ECLI:NL:GHARL:2017:4101

• Datum uitspraak: 16 mei 2017
• Publicatiedatum: 17 mei 2017
• Zaaknummer: 200.174.839
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.E.F. Hillen; F.J. de Vries; A. Ernes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toerekenbare tekortkoming in aannemingsovereenkomst en onrechtmatige uitlatingen op internet

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, gaat het om een hoger beroep van appellanten tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Gelderland. De zaak betreft een aannemingsovereenkomst voor renovatiewerkzaamheden aan een villa, waarbij appellanten, de opdrachtgevers, ontevreden zijn over de geleverde prestaties door de aannemer, [geïntimeerde 2]. De appellanten vorderen dat het hof het eerdere vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van de geïntimeerden afwijst. De rechtbank had eerder geoordeeld dat [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat de werkzaamheden kosteloos opnieuw uitgevoerd moesten worden. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank en beoordeelt de grieven van appellanten, waaronder de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en of de vorderingen van de geïntimeerden terecht zijn toegewezen.

Daarnaast is er een geschil ontstaan over onrechtmatige uitlatingen die appellanten op hun persoonlijke blog hebben gedaan over de kwaliteit van het werk van [geïntimeerde 2]. Het hof weegt de belangen van de vrije meningsuiting van appellanten af tegen het recht van [geïntimeerde 2] op eerbiediging van zijn goede naam. Het hof concludeert dat de uitlatingen van appellanten onrechtmatig zijn, omdat deze niet voldoende feitelijk onderbouwd zijn en schadelijk voor de reputatie van [geïntimeerde 2]. Het hof bekrachtigt grotendeels de eerdere vonnissen van de rechtbank, maar vernietigt enkele onderdelen met betrekking tot de aannemingsovereenkomst en de omzetderving die aan de onrechtmatige uitlatingen kan worden toegerekend. De zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank voor verdere behandeling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.174.839

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/06/135358)

arrest van 16 mei 2017

in de zaak van

1. [appellant]

2.
[appellante] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. N.E.P. Gustings,

tegen:

1. [geïntimeerde 1] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

advocaat: mr. M.W. Verhoeven.

Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellant] , [appellante] en gezamenlijk in enkelvoud [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en gezamenlijk in enkelvoud [geïntimeerden] genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 maart 2013, 7 augustus 2013, 26 maart 2014, 6 augustus 2014, 10 juni 2015 en 15 juli 2015, die de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, tussen partijen heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juli 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellanten] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank van 10 juni 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1

[geïntimeerde 2] heeft vanaf medio 2011 in opdracht van [appellanten] renovatiewerkzaamheden verricht aan de buitengevels van de villa “ [adres] (hierna: ‘de villa’). De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 130.000,- exclusief BTW. De werkzaamheden werden verricht op grond van een door [appellant] voor akkoord ondertekende offerte van 27 juli 2011, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“
Voor de duidelijkheid van het advies is er een verdeling gemaakt tussen het Voorhuis en het Achterhuis. (…)

Voorhuis: (…)

●Al het voegwerk verwijderen.

●(…) Door de schade die aangericht is door het kaleien met cement en het verwijderen daarvan zal de gevel volledig steen voor steen gerestaureerd moeten worden met een speciaal daarvoor ontwikkelde reparatiemortel met de gelijke eigenschappen als de steen zelf. (…)

●Na restauratie van de gevelstenen van het voorhuis zal deze een egale rode kleur hebben die wij daarna gaan patineren om zijn oude uitstraling weer terug te geven zoals dat voor een gevelbeeld van deze leeftijd gebruikelijk.

●Terplekke van de scheuren.

Het voorhuis zal daarna volledig opnieuw gevoegd worden door middel van een snijvoeg volledig op kalkbasis waar wij naar aanleiding van de door u gewenste kleur specifiek de zeeflijn en kalkverhouding bepalen.

Achterhuis :

(…)

Alle gevelwerkzaamheden volgens advies betreffende het voorhuis, inclusief het er uithalen van de bult in de rechterzijgevel ter hoogte van 4,5 m2. (…) ” .

3.2

In december 2011 is een geschil ontstaan tussen partijen over (de kwaliteit van) de door [geïntimeerde 2] uitgevoerde werkzaamheden.

3.3

[appellanten] heeft nadien [geïntimeerde 2] gedagvaard om bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, te verschijnen in kort geding en nakoming van de met [geïntimeerde 2] gesloten aannemingsovereenkomst gevorderd. In een tussenvonnis van 17 april 2012 is door de rechtbank een deskundige benoemd, dr. T.G. Nijland van TNO. TNO heeft op 6 september 2012 het deskundigenbericht uitgebracht. In dit rapport is de volgende conclusie opgenomen:

“
Conclusie

Op basis van de verkregen informatie, macro- en microscopische waarnemingen en de discussie in hoofdstuk 6 worden de vragen van de Rechtbank als volgt beantwoord:

1. Wat is de oorzaak van de gedeeltelijke onthechting van de restauratielaag?

De oorzaak van de gedeeltelijke loskomen van de restauratielaag is het ontstaan van microscopische scheurtjes in de mortel zelf. De meest realistische verklaring hiervoor is dat de scheurtjes zijn ontstaan tijdens het afwerken van de verse mortel (hypothese 7).

2. Kan de oorzaak gelegen zijn (geweest) in de door de eigenaar uitgevoerde

werkzaamheden, zoals het storten van een betonvloer, waardoor er (te)

veel vocht is uitgetreden in de muren van de woning? Dit aspect is bediscussieerd onder hypothese 5 en is geen oorzaak.

3. Kunt u aangeven of de wijze van uitvoeren van de werkzaamheden correct

is, in die zin dat daarmee een deugdelijk resultaat kan worden bereikt?

Monster A4 laat zien dat een deugdelijk resultaat kan worden bereikt, in de zin dat een dunne hechtende laag mortel op de steen kan worden aangebracht die goed verhard. Gelet de elders toch opgetreden schade en de omvang daarvan is de uitvoering, in combinatie met de uitvoeringsomstandigheden, kennelijk (zeer) kritisch.

4. Op welke wijze dienen de gebreken, de onthechting van de baksteenmortel

op verschillende plekken, hersteld te worden? Kan herstel worden

uitgevoerd zonder dat het hele werk opnieuw wordt uitgevoerd?

De schade treedt op grote delen van de gevel op, zij het in slechts zeer geringe mate op de oostgevel van het voorhuis. Al deze schade lokaal repareren levert zeer waarschijnlijke een uitermate vlekkerig patroon op, in tegenstelling tot wat met de behandeling beoogd werd. Het betekent tevens dat lokaal een zeer dunne laag mortel moet worden aangebracht waarvoor hechting moet worden verkregen.

Het blijkt ook dat op delen van de gevel waar de mortel niet afgevallen en ogenschijnlijk geen schade heeft (monster A5), delen van de mortel intern scheurvorming vertoont (Fig. 22,2 23, 28). Het is zeer waarschijnlijk dat de mortel hier in de toekomst (bijvoorbeeld door vorst) alsnog zal bezwijken. Visueel is het verschil tussen dergelijke delen van de gevel, en delen waar de mortel niet alleen ogenschijnlijk maar ook daadwerkelijk geen schade

heeft(monsterA4; fig. 20, 21, 29), niet vast te stellen. Herstel zal

redelijkerwijs de gehele gevel, wellicht behoudens de oostgevel van het

voorhuis, omvatten. Gelet op het visueel niet zichtbaar zijn van het intern bezwijken van de

mortel, betekent herstel het verwijderen van de mortel en het opnieuw

aanbrengen van een afwerking.

5. Welke andere feiten en/of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?

Geen. ”

3.4

Tussen (in ieder geval) begin juli en eind september 2012 zijn op de website [website] en/of [website] en/of [website] mededelingen verschenen over [geïntimeerden] , de (kwaliteit van de) door [geïntimeerde 2] aan de villa uitgevoerde werkzaamheden en het geschil daarover met [appellanten] . Ook zijn foto’s van de villa ten tijde van de werkzaamheden op de websites getoond en voorts het logo van [geïntimeerde 2] . Alle genoemde domeinnamen zijn geregistreerd op naam van [appellanten] .

3.5

Op 3 juli 2012 stond op de websites, voor zover hier van belang, de volgende tekst:

“
Gevelrestauratie

(…)

Onderstaand verhaal bewijst dat ook wij nog heel wat te leren hebben……………., gelukkig maar.

De firma [geïntimeerde 2] uit [plaatsnaam] verzorgd de gevelrestauratie van de villa [villa] .

[geïntimeerde 1] , de eigenaar van [geïntimeerde 2] , heeft ons in 2011 een restauratie methode aanbevolen waar hij naar eigen zeggen heel, heel veel ervaring mee zou hebben.

[geïntimeerde 2] zou hiertoe de in de jaren 40 op de gevelstenen aangebrachte cementlaag af frezen en de oude voegen daarna verwijderen. Vervolgens zou [geïntimeerde 2] steen voor steen restaureren met een steenmortel (…)

De kosten van door [geïntimeerde 2] aangeprezen werk, ca. 160.000 Euro, waren veel hoger dan de 80.000 Euro, die we anders kwijt zouden zijn voor tot in de perfectie uitgevoerd stucwerk bij een andere echte vakman.

[geïntimeerde 1] (naar nu blijkt nota bene een praktiserend Jehova Getuigen), wist ons er echter met de meest fantastische verhalen, achter afgezien lijkt het wel hypnotiserend, van te overtuigen dat de door hem voorgestelde gevelrestauratie de villa in zijn oude volle glorie zou doen herstellen.

De gevel zou dan een meesterstuk zijn, een pareltje aan het [plaats] , een voorbeeld ook voor [geïntimeerden] ,s toekomstige clientèle beloofde [geïntimeerde 1] ons zelfs.

Heel curieus was het feit dat wij kort daarna zelfs door een ambtenaar verplicht werden om voor dit werk uitsluitend met [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] zaken te doen en………. te blijven doen, zelfs toen het debacle zich openbaarde. Ook zijn leidinggevende speelde later een curieuze rol in een poging deze zaak onder het tapijt te schuiven. We komen terug op deze kwestie en zullen het verloop ervan ook illustreren met documenten en geluid- en beeldopnames.

We kunnen u op dit moment al wel verklappen dat de gevelrestauratie volledig is mislukt.

Drie deskundige welke, in opdracht van onze verzekeraar, onderzoek hebben verricht naar de gevelrestauratie concluderen; “zware nalatigheid”, of woorden van gelijke strekking, van de zijde van [geïntimeerde 2] . De door een van hen getaxeerde schade bedraagt ca. 230.000 Euro. [geïntimeerden] beloofde ons vooraf dat de aan te brengen steenmortel eeuwigdurend zou hechten aan de ondergrond……….. helaas. Inmiddels valt de door [geïntimeerde 2] aangebrachte steenmortel rondom van de gevels. Los nog van allerhande andere restauratie gebreken.

Omdat [geïntimeerde 2] , ondanks onze zorgen, gewoon bleef doen alsof er geen vuiltje aan de lucht was en [geïntimeerde 1] de kwestie af deed met de opmerking dat hij de mankementen wel eenvoudig plaatselijk kon bijwerken en later zelfs helemaal niet meer reageerde op brieven van onze verzekeraar, waren wij tot onze grote spijt genoodzaakt tot het nemen van rechtsmaatregelen en het stil leggen van het werk.

Inmiddels is de zaak onder de rechter en geeft [geïntimeerden] de schuld “aan alles en iedereen, behalve aan zichzelf”. Wij zeggen wel eens; nog heel even en [geïntimeerde 1] wijst Kabouter Puntmuts aan als schuldige van zijn totaal mislukte werk. Dat wij als klant inmiddels 150.000 Euro spaargeld betaald hebben voor de gevelrestauratie- en direct daaraan aanverwante zaken, opgescheept zitten met een schade post van ca. 230.000 Euro en door het stagneren van de gevelrestauratie niet verder kunnen met de andere hoognodige restauratiewerken deert [geïntimeerde 1] klaarblijkelijk helemaal geen zier.

In plaats van ruiterlijk toe te geven dat hij gefaald heeft in zijn werk, om wat voor reden dan ook, zijn verantwoordelijkheid neemt en constructief met ons op zoek gaat naar daadwerkelijke oplossingen en schadeloosstelling, blijkt [geïntimeerde 1] nu vooral uit te blinken in zelfmedelijden, loze beloftes en zwartmakerij.

In een uiterste kleuter achtige poging om zijn eigen stoepje schoon te vegen strooit hij de meest onzinnige onwaarheden rond.

Later dit jaar kunt u over dit schandalige debacle een uitgebreide rapportage zien op televisie.

Nieuwsgierig geworden? Kom gerust met uw eigen ogen de voorgevel, met als zijn bobbels en blazen, van dichtbij bekijken. Let u daarbij vooral ook op het verticale voegwerk in de hoeken en de door het verwijderen van de voegen beschadigde stenen.

Het moge duidelijk zijn dat wij ons [geïntimeerde 1] en zijn [geïntimeerde 2] opgelicht voelen, om niet te zeggen “in het pak genaaid”. Het spreekt voor zich dat wij de Rijks- en andere monumentendiensten in het land ook op de hoogte brengen van wat hier is gepasseerd.

We blijven van harte hopen dat iemand [geïntimeerde 1] voortijds grondig wakker weet te schudden en hem met beide voeten op de aarde terugzet. Binnenkort alle details, onderzoeksrapportages en nog veel meer.

Bekijk de uitgebreide gevelrestauratie fotoreportage door op onderstaande link te klikken:

Fotoreportage gevelrestauratie [villa]

U mag aan de hand daarvan zelf oordelen of [geïntimeerde 1] en zijn [geïntimeerde 2] in uw ogen betrouwbaar en deskundig genoeg zijn om aan uw woning of project te mogen werken……… .”

De fotocollage werd afgesloten met het logo van [geïntimeerde 2] met daarnaast drie naar beneden wijzende duimen en de volgende tekst:

“
Bovenstaande foto,s getuigen van het resultaat van de restauratie werkzaamheden welke aan de historische villa [villa] zijn verricht door [geïntimeerde 2] van eigenaar [geïntimeerde 1] . [plaatsnaam] .

Inmiddels houden ook de Rijksmonumentendienst, TNO, de Rechtbank en een aantal andere instanties zich met deze zaak bezig en is er beslag gelegd op de bezittingen van [geïntimeerde 2] .

Dit laatste omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondanks herhaaldelijke waarschuwingen helemaal niet meer reageerde op brieven van onze verzekering en raadsman.

Tot overmaat van ramp blijkt [geïntimeerde 2] niet te beschikken over een CAR verzekering. Dit terwijl [geïntimeerde 1] een aantal malen persoonlijk zowel schriftelijk als mondeling en in het bijzijn van een aantal getuigen verklaard heeft wel een CAR verzekering te beschikken.

Aan het feit dat wij als klanten/gezin door hem zeer zwaar gedupeerd zijn laat hij zich volstrekt niet gelegen liggen.

Wordt vervolgd…………”

3.6

Bij brief van 6 juli 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerden] [appellanten] gesommeerd de teksten van de websites te verwijderen.

3.7

Op 25 september 2012 is de hiervoor onder 3.5 geciteerde inleidende tekst bij de fotocollage op de websites gewijzigd. De tekst luidde na de wijziging, voor zover hier van belang:

“
Op deze pagina deden wij eerder tevens naar eer en geweten verslag van de naar ons oordeel bizarre bevindingen met [geïntimeerde 2] ( [Bedrijf X] ) en zijn eigenaar [geïntimeerde 1] .

Onder dreiging van [geïntimeerde 1] ,s advocaat hebben wij, louter om onnodig gezeur te voorkomen, dit verslag tijdelijk verwijderd in de geruststelling dat onderstaande foto,s voor zich spreken. U bent natuurlijk van harte welkom om het door [geïntimeerde 2] ( [Bedrijf X] ) geleverde werk ter plaatsen te bekijken.

Maaar……… na maanden van geduld gloort er eindelijk licht aan het uiteinde van deze onverkwikkelijke tunnel.

De drie onderzoeken die in opdracht van onze verzekeraar ARAG door onafhankelijke experts zijn uitgevoerd constateerde reeds unaniem nalatigheid van de kant van [geïntimeerden] , spreken van ca. 230.000 Euro schade en concludeerde dat zijn werk opnieuw gedaan moet worden.

Nu ook TNO, na een zeer uitvoerig onderzoek op verzoek van [geïntimeerden] zelf in opdracht van de Rechtbank, concludeert dat het werk overnieuw gedaan moet worden is het geduldig wachten op de uitspraak van de President van de Rechtbank volgende maand. (Zie ook ons blog op 18 en 20 september 2012)

Omdat wij nu plotsklaps constateren dat [geïntimeerde 1] naast zijn handelsnaam “ [geïntimeerde 2] ” ook bedient van de naam “ [Bedrijf X] ” maken wij ons grote zorgen dat [geïntimeerde 1] zich aan het voorbereiden is op een vorm van faillissementsfraude om zich op die manier aan zijn verplichtingen te onttrekken in geval de President van de Rechtbank ongunstig voor hem vonnist.”

3.8

Bij brief van 25 september 2012 heeft DAS Rechtsbijstand namens [geïntimeerden] [appellanten] gesommeerd de uitlatingen met onmiddellijke ingang van de websites te verwijderen.

3.9

Op 26 september 2012 is de laatste alinea van de hiervoor onder 3.7 geciteerde tekst gewijzigd en aangevuld, zodat die luidde:

“
Plotsklaps constateren we nu echter dat [geïntimeerde 1] zijn naast zijn handelsnaam “ [geïntimeerde 2] ” plotsklaps ook bedient van de naam “ [Bedrijf X] ”. Dit zou als een signaal opgevat kunnen worden dat [geïntimeerden] door te goochelen met BV,s een poging gaat doen om zich te onttrekken aan de straks door de President van de Rechtbank aan hem opgelegde verplichtingen.

Deze gedachte wordt versterkt doordat wij geconstateerd hebben dat [geïntimeerde 1] er niet voor terugdeinst zich ten kosten van ons te bedienen van identiteit’s fraude. Wij kunnen dit inmiddels aantonen middels schriftelijke verklaringen. (…)”

3.1

Op 27 en 28 september en 3 oktober 2012 is de tekst opnieuw gewijzigd.

3.11

Op 3 oktober 2012 is tussen [appellanten] als verkopers en [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ) als kopers een schriftelijke koopovereenkomst gesloten ter zake van de villa (hierna: de koopovereenkomst). Daarin komen onder meer de volgende bepalingen voor:

“1. Definities

(...)

Sluitdatum: de datum waarop deze koopakte door beide partijen is ondertekend.

(…)

5. Overdracht

5.1.

De leveringsakte zal op 14 december 2012 of zoveel eerder als partijen nader

zullen overeenkomen, voor de notaris worden verleden. (…)

5.3

Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen

doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwer(s), (onder)aannemers, installateur(s), architect(en) en leverancier(s), zoals wegens verrichte werkzaamheden of terzake van het Verkochte toegebrachte schade, gaan voor zover mogelijk over op Koper per de inschrijvingsdatum. Is voor de overgang van bedoelde aanspraken een overdracht nodig dan dient deze op de leveringsdatum —of indien dat eerder is: de datum van de feitelijke levering— plaats te vinden overeenkomstig de wettelijke bepalingen. (...) Verkoper (...) geeft bij deze aan Koper volmacht om, voor zover nodig, de overdracht van bedoelde afspraken op het overeengekomen tijdstip voor rekening van Koper tot stand te brengen door mededeling daarvan aan de desbetreffende derden. (… )”.

In een overeenkomst met de titel “aanvullende overeenkomst”, eveneens op 3

oktober 2012 gesloten tussen [persoon 1] / [persoon 2] en [appellanten] staat onder meer het volgende:

“Koper is ermee bekend dat de werkzaamheden met betrekking tot de gevelrestauratie

niet correct en niet compleet zijn uitgevoerd door (…) [geïntimeerde 2] (...)

Verkoper heeft ingevolge het vorenstaande vorderingen op [geïntimeerden] . Verkoper en Koper zijn overeengekomen dat voormelde vorderingen op [geïntimeerden] op de sluitdatum door Verkoper bij

afzonderlijke akte zullen worden overgedragen aan Koper. De kosten verband houdende

met de bij de Rechtbank Zutphen aanhangige procedures (bekend onder KG 12-84 en KG

12-93) zijn voor rekening van Verkoper. Kosten van eventueel Hoger Beroep, indien

geïnitieerd door Koper, zijn voor rekening van Koper. Kosten van eventueel Hoger Beroep,

indien geïnitieerd door [geïntimeerden] , zijn voor rekening van Verkoper. (...)”.

3.12

In een e-mailbericht van 24 september 2012 heeft [appellanten] aan [persoon 1] onder meer het volgende bericht:

“
Wat betreft [geïntimeerden] doet de president op 11 oktober uitspraak, ook het laatste deskundige rapport geeft aan dat alles overnieuw moet dus het vonnis laat zich raden.

Nu nog het vuur op [website] zo hoog opstoken dat [geïntimeerden] de boel ook daadwerkelijk in orde gaat maken, google doet inmiddels zijn werk ”.

3.13

Als bijlage bij een e-mail van 10 oktober 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerden] aan [appellanten] een concept van een kort gedingdagvaarding gestuurd met de aanzegging deze te zullen betekenen als [appellanten] de hiervoor genoemde uitlatingen niet van de websites zou verwijderen.

3.14

Eind september of begin oktober 2012 zijn teksten over [geïntimeerden] , waaronder de hiervoor geciteerde, van de website verwijderd.

3.15

In de hiervoor onder 3.3 genoemde procedure in kort geding is op 25 oktober 2012 eindvonnis gewezen, welk vonnis is aangevuld ex artikel 32 Rv op 7 november 2012. De kortgedingrechter heeft op basis van het deskundigenbericht van TNO geoordeeld dat [geïntimeerde 2] jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat zij gehouden is de overeenkomst kosteloos alsnog na te komen. [geïntimeerde 2] is onder meer veroordeeld om – samengevat weergegeven – de aannemingsovereenkomst na te komen door de werkzaamheden aan de gevels van de villa kosteloos opnieuw uit te voeren door de reeds verrichte werkzaamheden ongedaan te maken en deze opnieuw te verrichten, vóór 1 maart 2013 (met verlenging van die termijn in geval van onwerkbaar weer), op straffe van een dwangsom. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.16

Bij e-mail d.d. 21 november 2012 heeft de advocaat van [appellanten] aan (onder

meer) [persoon 1] het volgende geschreven:

“(...) Bijgaand het bericht van de advocaat van [geïntimeerden] naar aanleiding van ons verzoek

hoe en op welke manier hij aan het werk zal gaan. Ik zal [appellant] [ [appellanten] , toevoeging hof]
morgen de volmacht waarmee hij [persoon 1] [ [persoon 1] , toevoeging hof]
machtigt al hetgeen te doen dat noodzakelijk is met betrekking tot [geïntimeerden] en de restauratie ter ondertekening toesturen. (...)”.

3.17

Hierop is door [persoon 1] bij mail van 22 november 2012 als volgt geantwoord:

“
Ik vind het positief te lezen, dat [geïntimeerden] op korte termijn wil starten met de nakoming van

de werkzaamheden. Ik stel voor dat ik als gevolmachtigde met hem een afspraak plan om de

nakoming te coördineren. (...) ”.

3.18

Op 30 november 2012 is de villa door [appellanten] geleverd aan [persoon 1] . Artikel

6 van de akte van levering luidt als volgt:

“
Verkoper draagt over aan koper, die bij deze aanvaardt, alle aanspraken, die verkoper nu

of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van de architect(en,), de constructeur(s), de

bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s,) en/of de leveranciers

van het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken of gedeelten

daarin/daarvan, alsmede de rechten uit eventuele premieregelingen, garantieregelingen en

garantiecertificaten, alles voor zover deze regelingen overdraagbaar zijn en zonder tot

enige vrijwaring gehouden te zijn .”

3.19

In een brief van de advocaat d.d. 19 december 2012 aan [appellanten] stelt

[persoon 1] zich op het standpunt dat de vordering van [appellanten] jegens [geïntimeerde 2]

uit de aannemingsovereenkomst bij akte van 3 oktober 2012 aan haar is

gecedeerd en dat zij daarmee het recht heeft verkregen nakoming van de

aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde 2] te vorderen. In de betreffende brief

staat voorts onder meer:

“
Uit de stukken die mijn cliënten mij ter hand hebben gesteld blijkt dat u zich thans op het

standpunt stelt dat cliënten gehouden zouden zijn de kosten met betrekking tot deze

gevelrestauratie aan [geïntimeerden] (danwel aan u) te voldoen. Dit standpunt is onjuist. (...)

Conclusie van bovenstaande is dat enkel de vordering tot nakoming van de overeenkomst tot

gevelrestauratie is overgedragen. Dit staat juridisch volledig los van de koop en levering

van de woning. Het enige verband dat de koop en levering van de woning houdt met de

overdracht van de vordering is dat de waarde van de overgedragen vordering in de

koopprijs van de woning is verdisconteerd. (...)”.

3.2

In een brief van 23 mei 2013, gericht aan “ [geïntimeerde 2] ”, schrijft [persoon 1] , voor zover hier van belang:

“(…)

Als eigenaar van de woning zijn wij bijzonder tevreden met het eindresultaat van de nakoming. De gevel ziet er bijzonder fraai en authentiek uit alsof er nooit een verf- en cementlaag op heeft gezeten. Daar wij als eigenaar alleen in de gelegenheid zijn de gevelrestauratie optisch te beoordelen, is voor ons ook de technische beoordeling van groot belang. Omdat [geïntimeerde 2] vanaf het begin van de nakoming een brede groep experts heeft betrokken en deze het uiteindelijke resultaat als positief heeft beoordeeld, zijn wij als eigenaar 100% tevreden. De geconsulteerde experts staan hieronder weergegeven:

- [persoon 3] ; afdeling Monumenten gemeente Apeldoorn,

- [persoon 4] ; Rijksdienst Monumentenzorg,

- [persoon 5] ; Rockview B.V. (steen expertisebureau),

- [persoon 6] ; Jahn B.V. (leverancier mortel),

- [persoon 7] ; Keim Nederland B.V.,

- [persoon 8] ; TU Delft.

Tot slot wordt onze tevredenheid nogmaals ondersteund door de volledige 15 jaar durende garantie van [geïntimeerde 2] zelf.”

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in conventie, na diverse wijzingen van eis en voor zover door de rechtbank toegestaan, kort samengevat gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] heeft gehandeld en mitsdien schadeplichtig is voor de daardoor door [geïntimeerde 2] geleden en nog te lijden schade;

- hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde 2] ad € 233.767,75 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;

- hoofdelijk veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 55.374,33 uit hoofde van de aanneemovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

4.2

[appellanten] heeft in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang, kort samengevat gevorderd:

- ontbinding van de aanneemovereenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerde 2] per 20 maart 2013;

- veroordeling van [geïntimeerde 2] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] heeft voldaan in het kader van de aanneemovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde 2] tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van haar tekortschieten onder de aanneemovereenkomst;

- veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 maart 2014 in conventie geoordeeld dat de vordering tot betaling van het restant van de aanneemsom grotendeels voor toewijzing ligt, [appellanten] de gelegenheid gegeven zich uit te laten over een bedrag van € 4.505,00 en [geïntimeerden] bewijs opgedragen van zijn stelling dat [geïntimeerde 2] schade heeft geleden in de vorm van een verminderde omzet als gevolg van de onrechtmatige uitlatingen tussen (in ieder geval) begin juli en eind september 2012 over [geïntimeerden] op de door [appellanten] in stand gehouden websites en voorts van de totale omvang van de door [geïntimeerde 2] geleden schade, en in reconventie iedere beslissing aangehouden. Bij tussenvonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat [geïntimeerden] enige omzetderving heeft geleden als gevolg van de vanaf juni 2012 tot oktober 2012 verschenen onrechtmatige uitlatingen, geoordeeld dat (een) registeraccountant(s) als deskundige benoemd dient/dienen te worden ter vaststelling van de schade van [geïntimeerden] , alsmede [geïntimeerden] bewijs opgedragen in het kader van het door gevorderde meerwerk.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Nu de rechtbank bij vonnis van 15 juli 2015 heeft bepaald dat van het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen tussenvonnis van 10 juni 2015 hoger beroep kan worden ingesteld, is [appellanten] ontvankelijk in het hoger beroep. Hoewel in de dagvaarding in hoger beroep en in het petitum van de memorie van grieven slechts het tussenvonnis van 10 juni 2015 wordt vermeld, blijkt uit (de toelichting op) de grieven dat [appellanten] ook bezwaren heeft tegen het tussenvonnis van 26 maart 2014 en uit de memorie van antwoord dat [geïntimeerden] dat ook zo heeft begrepen. Het hof zal daarom ook dat vonnis in de beoordeling betrekken.

5.2

De grieven van [appellanten] zien op de oordelen van de rechtbank over de volgende kwesties, die het hof achtereenvolgens zal behandelen:
- de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en in verband daarmee de vraag of [appellanten] het restant van de aanneemsom verschuldigd is (grief I);

- de vraag of tussen partijen meerwerk is overeengekomen (grief IV);
- de vraag of [appellanten] met de uitlatingen op zijn websites als weergegeven onder 3.5, 3.7 en 3.9 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] (grief II);
- de vraag of [geïntimeerden] hierdoor schade heeft geleden waarvoor [appellanten] aansprakelijk is (deel grief II en grief III).

de (uitvoering van) de aannemingsovereenkomst

5.3

In grief I keert [appellanten] zich tegen de oordelen van de rechtbank dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] en dat [geïntimeerden] alsnog deugdelijk is nagekomen, zodat [appellanten] gehouden is de aanneemsom te voldoen, dat er geen grond bestaat voor terugbetaling van een deel van de aanneemsom door [geïntimeerden] en de vordering van [appellanten] tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst moet worden afgewezen.

5.4

Het verweer van [geïntimeerden] houdt in dat [appellanten] zijn vordering tot nakoming heeft overgedragen, dat inmiddels correct is nagekomen en dat [appellanten] geen belang meer heeft. In dit verband speelt tussen partijen de discussie of het recht op nakoming uit hoofde van de aannemingsovereenkomst door [appellanten] is overgedragen aan [persoon 1] , zoals [geïntimeerden] stelt maar [appellanten] betwist. De rechtbank heeft in het midden gelaten of het recht op nakoming is overgedragen, omdat tussen partijen vaststaat dat zij partij bij de aannemingsovereenkomst zijn gebleven. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. [appellanten] vraagt in reconventie geen nakoming, maar (gedeeltelijke) ontbinding van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde 2] van zijn kant spreekt [appellanten] in conventie aan tot voldoening van de prestatie onder de aannemingsovereenkomst, te weten betaling van de volledige aanneemsom. [appellanten] heeft ter zake van beide vorderingen een zelfstandig belang bij de beoordeling van de overeengekomen tegenprestatie door [geïntimeerde 2] . De omstandigheid dat die prestatie naar tevredenheid van [persoon 1] is nagekomen, staat er niet aan in de weg - ook als wordt aangenomen dat de nakomingsvordering is overgedragen aan [persoon 1] - dat [appellanten] als wederpartij van [geïntimeerden] aanvoert dat [geïntimeerden] niet heeft gepresteerd wat zij beiden zijn overeengekomen. Ten overvloede overweegt het hof dat de stukken voorshands ook niet duiden op een cessie van de vordering tot nakoming, nu [appellanten] en [persoon 1] in dat verband een nadere overeenkomst hebben gesloten, waarin is afgesproken dat de vorderingen op [geïntimeerde 2] bij afzonderlijke akte worden overgedragen (zie 3.11). Een afzonderlijke akte is niet opgemaakt en in akte van levering staat slechts een standaardclausule over overdracht van rechten (3.18), terwijl [appellanten] en [persoon 1] bovendien (aanvankelijk) kennelijk ook niet van zo’n overdracht uitgingen, nu in de onder 3.16 en 3.17 genoemde correspondentie tussen hen wordt besproken dat [persoon 1] een volmacht van [appellanten] nodig had voor de uitoefening van het recht op nakoming jegens [geïntimeerden] .

5.5

Voor de beoordeling of [geïntimeerde 2] de aannemingsovereenkomst correct is nagekomen is geldt als uitgangspunt de onder 3.1 genoemde offerte en hetgeen partijen daarover met elkaar hebben besproken. Dit hield in dat [geïntimeerde 2] de schade aan de gevel, zoals omschreven in de offerte, “volledig steen voor steen” zou restaureren en dat de gevel met gebruik van speciaal daarvoor ontwikkelde reparatiemortel in originele staat zou worden teruggebracht. Vaststaat dat er kort na de aanvang van de werkzaamheden gebreken ontstonden, inhoudende dat sprake was van blaasvorming in de mortellaag en onthechting daarvan. Hierop is het werk stilgelegd. Er zijn door beide partijen deskundigen geraadpleegd. Omdat partijen en hun deskundigen het niet eens werden over de oorzaak van de gebreken en de wijze van herstel, heeft [appellanten] [geïntimeerde 2] in kort geding gedagvaard. De kortgedingrechter heeft TNO als deskundige benoemd. Het TNO-rapport (3.3) concludeert dat de oorzaak van het gedeeltelijk loskomen van de restauratielaag hierin ligt dat er microscopische scheurtjes in de mortel zelf zijn ontstaan, en dat de meest realistische verklaring voor het ontstaan van die scheurtjes is gelegen in de wijze waarop de verse mortel is afgewerkt. Vervolgens oordeelt het TNO dat, gelet op het feit dat de scheurtjes in de mortel visueel niet zichtbaar zijn, herstel zal dienen plaats te vinden door het volledig verwijderen van de mortel en het opnieuw aanbrengen van een afwerking. De rechter in kort geding heeft [geïntimeerde 2] tot deze wijze van herstel veroordeeld in het onder 3.15 genoemde vonnis. Vaststaat voorts dat [geïntimeerde 2] een andere wijze van herstel van de opgetreden gebreken heeft gekozen, naar hij stelt in nauw overleg met de nieuwe eigenaar van de woning, [persoon 1] .

5.6

Voor beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 2] de aannemingsovereenkomst jegens [appellanten] correct is nagekomen, is van belang of de herstelwerkzaamheden die door [geïntimeerde 2] zijn verricht, die afwijken van wat TNO als een deugdelijke wijze van herstel zag, het resultaat hebben opgeleverd dat op grond van de aannemingsovereenkomst verwacht mocht worden. [appellanten] stelt gemotiveerd dat zulks niet het geval is. Hij legt ter onderbouwing van die stelling een in zijn opdracht opgesteld deskundigenrapport van BDA Dak- en Geveladvies over. [geïntimeerden] daarentegen, die het met het TNO-rapport niet eens is, stelt dat [geïntimeerde 2] wel degelijk deugdelijk is nagekomen en dat het eindresultaat voldoet aan de aannemingsovereenkomst. Het hof overweegt als volgt.

5.7

Het TNO-rapport is het enige rapport in deze procedure dat is opgesteld door een onafhankelijk deskundige, die is aangesteld door de rechtbank op aandringen van [geïntimeerde 2] , zo blijkt uit het onder 3.15 genoemde vonnis in kort geding. Het hof is, met de rechter in kort geding, van oordeel dat het hier een uitgebreid en gedegen onderzoek betreft. TNO heeft in haar onderzoek zeven mogelijke scenario’s die de opgetreden gebreken kunnen verklaren besproken, en het scenario dat daarvoor de wijze van afwerking van de mortel als oorzaak aanwijst als meest waarschijnlijk geoordeeld. Ook het door [geïntimeerden] geschetste scenario, dat erop neerkomt dat de gebreken zijn ontstaan door thermische- en vochtbelasting op de gevel van binnenuit ten gevolge van het storten van betonvloer(en) in de woning, is door TNO onderzocht, maar niet aannemelijk bevonden. [geïntimeerden] stelt dat het TNO-rapport in deze procedure geen rol meer speelt. Het hof verwerpt deze stelling. Weliswaar is het rapport opgesteld in het kader van een kort gedingprocedure, dat neemt niet weg dat de bodemrechter dat rapport in de beoordeling kan betrekken.

5.8

TNO is in haar rapport stellig over de wijze van herstel die nodig is om tot een correcte uitvoering van de aannemingsovereenkomst te komen: de mortel diende volledig verwijderd en vervolgens opnieuw aangebracht te worden. [geïntimeerden] heeft een andere, minder integrale, wijze van herstel gekozen. Dat [persoon 1] genoegen heeft genomen met die minder integrale prestatie betekent, zoals hiervoor is overwogen, nog niet dat de verbintenis tot herstel jegens [appellanten] ook correct is nagekomen. Ditzelfde geldt voor de door [geïntimeerden] aan [persoon 1] verstrekte garantie op het werk. Van een juiste nakoming jegens [appellanten] is slechts sprake indien het eindresultaat voldoet aan de overeengekomen prestatie. De omstandigheid dat de gekozen wijze van herstel een resultaat heeft opgeleverd dat visueel meer dan afdoende is, zoals de rechtbank heeft overwogen, is daarvoor niet voldoende, juist omdat volgens het TNO de mortel gedeeltelijk interne scheurvorming vertoont en het gebrek daarmee niet zichtbaar is. Voor een deugdelijk en blijvend resultaat, dat inhoudt dat geen nieuwe onthechting van de restauratielaag optreedt, was daarom volgens TNO nodig dat ook de reeds aangebrachte mortel, die mogelijk ook interne scheurtjes bevat, werd verwijderd. [geïntimeerden] voert wel aan dat het eindresultaat van het door haar afgeleverde werk voldoet aan de aannemingsovereenkomst, maar zij gaat daarbij niet in op de door TNO geconstateerde scheurvorming en maakt niet inzichtelijk hoe dat probleem door [geïntimeerde 2] bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden is opgelost. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] de wijze van herstel in overleg met [persoon 1] heeft gekozen, dat een garantie is verleend en dat [persoon 1] akkoord is met het herstel, ontslaat haar jegens [appellanten] , van wie zij immers integrale betaling vordert, niet van de verplichting tot oplevering van een naar objectieve maatstaven gemeten deugdelijke prestatie conform de aannemingsovereenkomst. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof in de voormelde omstandigheden dat [appellanten] wel degelijk voldoende heeft betwist dat de door [geïntimeerde 2] gekozen reparatiemethode het resultaat heeft opgeleverd dat [appellanten] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten. Nu vaststaat dat de door [geïntimeerde 2] gehanteerde wijze van herstel afwijkt van de door TNO aanbevolen methode is het vermoeden gerechtvaardigd dat [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, zodat het op de weg van [geïntimeerden] ligt om tegenbewijs te leveren. Het lijkt aangewezen dat (een) onafhankelijk deskundige(n) naar die vraag alsnog een onderzoek doet/doen. Grief I slaagt.

5.9

Om proceseconomische redenen overweegt het hof dat, indien na deskundigenbericht komt vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, deze (gedeeltelijke) ontbinding van die overeenkomst zou kunnen rechtvaardigen met als resultaat dat [appellanten] van zijn kant niet de (volledige) prestatie (lees: betaling van de aanneemsom) verschuldigd is. Hij is dan (slechts) gehouden tot betaling van de waarde van de door [geïntimeerden] geleverde prestatie. Wat die waarde is, zal naar verwachting eveneens door deskundige(n) vastgesteld dienen te worden. Om die reden verdient het aanbeveling deze vraag aanstonds aan de te benoemen deskundige(n) voor te leggen.

meerwerk

5.1

Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over het meerwerk. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 [geïntimeerden] een bewijsopdracht gegeven betreffende een tweetal door [geïntimeerden] gevorderde posten aan meerwerk, te weten een bedrag van € 10.000,- exclusief BTW en een bedrag van € 4.965,46 exclusief BTW. [appellanten] stelt dat de rechtbank bij tussenvonnis van 26 maart 2014 hierover een beslissing had genomen, waarvan de rechtbank niet had kunnen terugkomen.

5.11

De vordering betreffende het meerwerk is door [geïntimeerden] bij wijze van eisvermindering aanhangig gemaakt bij akte van 25 september 2013. Bij die akte is een aan [appellanten] gerichte factuur, gedateerd 17 mei 2013, gevoegd. In die factuur staat een tweetal meerwerkposten opgenomen, te weten (i) een post van € 10.600,- inclusief BTW betreffende de meerkosten voor het renoveren van het achterhuis op dezelfde wijze als het voorhuis in plaats van het stukadoren zoals in de aannemingsovereenkomst opgenomen, en (ii) een post van € 4.965,46 inclusief BTW betreffende metselwerk dichtzetten van raampartijen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 maart 2014 ten aanzien van de post onder (i) geoordeeld dat deze door [appellanten] is erkend en (slechts) ten aanzien van de post onder (ii) overwogen dat [geïntimeerden] daarop geen aanspraak kan maken gezien het bepaalde in artikel 7:755 BW. Partijen zijn vervolgens beiden inhoudelijk nog uitgebreid ingegaan op beide posten: [geïntimeerden] onder overlegging van nadere stukken in de brief van zijn gemachtigde van 3 september 2014 en [appellanten] in zijn conclusie na enquête van 21 januari 2014. In die stukken zijn feiten uiteengezet over de gang van zaken omtrent het meerwerk, die eerder in de processtukken nog niet waren aangedragen. De rechtbank heeft acht geslagen op die nadere onderbouwing door [geïntimeerden] en het nadere verweer van [appellanten] en heeft de bewijsopdracht gegeven als hiervoor genoemd.

5.12

Uit het tussenvonnis van 26 maart 2014 valt niet af te leiden of de beslissing over het meerwerk als een bindende eindbeslissing is bedoeld. Daarvan is immers slechts sprake als de rechter zijn oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven. Uit het incidentele vonnis van 6 augustus 2014 valt af te leiden dat de rechtbank haar oordeel als een voorlopig oordeel zag. Zelfs indien de beslissing wel als een bindende eindbeslissing gekwalificeerd moet worden, geldt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461). Nu beide partijen zelf in de processtukken na het tussenvonnis van 26 maart 2014 uitgebreid zijn ingegaan op de beide meerwerkposten en het feitelijk debat daarover in de processtukken voorafgaande aan het tussenvonnis nog niet goed uit de verf was gekomen, stond het de rechtbank vrij om haar eerdere beslissing over het meerwerk te heroverwegen met inachtneming van de stellingen van partijen. Gezien de betwisting door [appellanten] heeft de rechtbank met recht [geïntimeerden] een bewijsopdracht hieromtrent verstrekt. De grief faalt.

onrechtmatige uitlatingen

5.13

In grief II beklaagt [appellanten] zich over het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van onrechtmatige uitlatingen van de zijde van [appellanten] . Het gaat hier om de onder 3.5, 3.7 en 3.9 genoemde teksten die gedurende enige tijd in het blog van [appellanten] zijn gepubliceerd.

5.14

Het hof stelt voorop dat hier sprake is van een botsing van twee fundamentele rechten, namelijk het recht op vrije meningsuiting en het recht op eer en goede naam. Het antwoord op de vraag welk van deze rechten zwaarder weegt berust op een afweging van alle relevante omstandigheden. Bij deze afweging komt geen voorrang toe aan één van de beide rechten, zodat de toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht meebrengt dat daarmee het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het tweede lid van artikel 10 EVRM HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210). Bij voormelde afweging komt het aan op alle, in onderling verband te beschouwen omstandigheden, zoals:

a. de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de beschuldigingen betrekking hebben;

b. de ernst, bezien vanuit het algemeen belang, van de misstand die de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de beschuldigingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de beschuldigingen en de wijze van publicatie, gezien in verhouding tot de onder a tot en met c bedoelde factoren, waarbij, nu het hier gaat om publicaties op internet, van belang is het te verwachten bereik van die publicaties;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten uitlatingen, via onder meer de pers en internet, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt hadden kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de uitlatingen te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat de betrokken uitlatingen, ook zonder de verweten openbaarmaking, in de publiciteit zou zijn gekomen;

g. het gezag dat derden zullen toekennen aan degene die de uitlatingen deed;

h. de maatschappelijke positie (en publieke gedragingen) van degene over wie de uitlatingen worden gedaan (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031).

5.15

Het hof stelt voorop dat er in dit geval geen sprake van een perspublicatie en dat ook niet aan de orde is dat de publicatie ten doel heeft het publieke belang te dienen, maar dat het hier gaat om publicaties van een privépersoon op internet. [appellanten] voert in dit verband onbetwist aan dat hij al jaren een website bijhoudt waarin op een blog verslag wordt gedaan van het dagelijks leven van zijn familie. Voor de verhuizing naar [plaatsnaam] woonde de familie in Frankrijk en onderhield [appellanten] ook een dergelijke website, vooral bedoeld voor familie en vrienden. Dit neemt echter niet weg dat het effect van dit blog was dat [appellanten] op een forum dat in beginsel te bereiken was voor alle internetgebruikers negatieve uitingen plaatste over [geïntimeerden] . Hoezeer dit een en ander zich ook op kleinere schaal afspeelt dan in de situatie dat bijvoorbeeld een krant een artikel op haar website plaatst, ook in een zaak als de onderhavige moeten de afwegingen worden gemaakt, zoals weergegeven in 5.14, met die beperking dat aan enkele van de daarin weergegeven gezichtspunten minder of geen belang toekomt. Dat geldt vooral voor de gezichtspunten als genoemd onder b, e, f en h.

5.16

Wat betreft de context en inhoud van de publicaties (a), alsmede de feitelijke onderbouwing daarvan (c), hecht het hof belang aan de volgende omstandigheden. Vaststaat dat [appellanten] over drie domeinnamen beschikte ( [website] , [website] en [website] ). [appellanten] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake was van drie verschillende websites. Dit berust echter op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft overwogen dat de uitlatingen zijn gepubliceerd op een website die via drie verschillende internetadressen te benaderen was. Dat is conform het standpunt van [appellanten] , die immers stelt dat de andere domeinnamen naar dezelfde website verwezen (memorie van grieven onder 35) en dat er sprake is van één website ( [website] ), waaraan de twee andere webadressen gekoppeld zijn, zodat het ging om één website die via drie verschillende webadressen gevonden kan worden (conclusie van antwoord in conventie onder 7 en 9). De rechtbank heeft uit deze stellingen van [appellanten] terecht afgeleid dat de mededelingen op de website via drie verschillende internetadressen openbaar zijn gemaakt en daarmee breder toegankelijk waren dan wanneer de uitlatingen waren gepubliceerd op een website die slechts via één internetadres benaderbaar is. Dat de rechtbank in het vervolg van het vonnis spreekt over drie websites, moet in de hiervoor geschetste context beschouwd worden. Het hof zal hierna duidelijkheidshalve de term “de website” aanhouden. [appellanten] deed op de website in een blog verslag van de renovatie van de villa, die veel meer inhield dan alleen de door [geïntimeerde 2] uitgevoerde gevelrestauratie. Ook andere aannemers zijn in dat kader op de website genoemd. Er is dus geen sprake van een website die uitsluitend is opgericht voor, respectievelijk zich uitsluitend richt op [geïntimeerden] . De gevelrenovatie vormde, als gezegd, onderdeel van een totale renovatie van de villa en vaststaat dat er in de uitvoering van het werk problemen zijn gerezen, waarvan [appellanten] in zijn blog verslag deed en mocht doen. Gelet op de inhoud van het vonnis in kort geding als genoemd onder 3.15, hadden de uitlatingen van [appellanten] , dat die problemen door toedoen van [geïntimeerden] zijn ontstaan, op dat moment voldoende feitelijke onderbouwing. De wijze waarop verslag wordt gedaan van de gerezen problemen is zeer subjectief. De toonzetting is op plaatsen ook weinig respectvol, bijvoorbeeld als het gaat om de vermelding van [geïntimeerde 1] als praktiserend Jehova Getuige, de beschuldiging dat [geïntimeerden] in een uiterst kleuterachtige poging zijn eigen stoepje schoon te vegen de meest onzinnige waarheden rondstrooit, alsmede een vermelding van een onderzoek naar de effecten van liegen op de gezondheid met een koppeling naar [geïntimeerden] . Bovendien zijn rond 25/26 september 2012 de woorden “faillissementsfraude”, en “identiteit’s fraude” in relatie tot [geïntimeerden] gebruikt. Deze laatste uitlatingen vonden ten tijde van de publicatie, anders dan de uitlatingen over de kwaliteit van de gevelrestauratie, naar het oordeel van het hof geen steun in het beschikbare feitenmateriaal. De omstandigheden, indien al juist, dat reclameborden van [geïntimeerde 2] verwijderd werden en dat [geïntimeerde 1] zich als [appellanten] gemeld zou hebben bij Boels, acht het hof in dat verband onvoldoende. Vooral voor deze laatste uitlatingen geldt dat het (voor [appellanten] voorzienbare) effect daarvan kon zijn dat bezoekers van de website deze kunnen opvatten als een waarschuwing om geen zaken te doen met [geïntimeerden] .

5.17

Bij de beoordeling van het onder 5.14 onder d en e genoemde gezichtspunten acht het hof voorts van belang of [appellanten] , zoals [geïntimeerden] stelt maar [appellanten] betwist, ook doelbewust heeft getracht die uitlatingen bij een breed publiek en daarmee bij potentiële klanten van [geïntimeerden] , onder de aandacht te brengen. [appellanten] stelt dat hij de bedoeling had om [geïntimeerden] ertoe te bewegen alsnog deugdelijk te presteren. Indien hij met die bedoeling de uitlatingen breed toegankelijk heeft gemaakt, moet worden aangenomen dat [appellanten] dat heeft gedaan met het oogmerk om [geïntimeerden] ten behoeve van zijn eigen doel (deugdelijke nakoming) bewust schade toe te brengen. Voor zover [appellanten] betoogt dat er sprake was van “misstanden” die door hem aan het licht gebracht dienden te worden in de hoop dat [geïntimeerden] alsnog correct zou nakomen, oordeelt het hof dat er hier geen sprake is van misstanden met een publiek belang, waarop de onder 5.14 genoemde rechtspraak ziet, maar om een (particulier beleefd) ongenoegen over de kwaliteit van het door een opdrachtnemer uitgevoerd werk. Bij gebreke van de genoemde brede toegankelijkheid geldt dat de website van [appellanten] , bedoeld voor een kleine kring, weliswaar ook door derden gevonden en bezocht kan worden, maar dat dat niet gemakkelijk, want slechts toevallig, zal gebeuren. Deze toevallige bezoeker zal al snel zien dat het hier niet gaat om een professionele website, maar om dat de site een strikt persoonlijk relaas behelst en aangenomen mag worden dat de gemiddelde bezoeker, juist door de subjectieve en niet professionele toonzetting, weinig gezag en dus ook weinig waarde zal toekennen aan de uitlatingen.

5.18

Hiervoor heeft het hof al overwogen dat de website via drie internetadressen toegankelijk was en daarmee breder toegankelijk was dan wanneer de uitlatingen waren gepubliceerd op een website die slechts via één internetadres benaderbaar is.

5.19

[geïntimeerden] stelt voorts dat [appellanten] de website breed toegankelijk heeft gemaakt door het gebruik van zogeheten “keywords” of “adwords”, die erin resulteerden dat op zoekmachines als Google en Bing bij het typen van de zoekterm “ [geïntimeerde 2] ” of “gevelrestauratie” de website van [appellanten] zeer hoog bij de resultaten van de zoekactie werd vermeld. Als productie 22 bij dagvaarding in eerste aanleg legt [geïntimeerden] ter illustratie een uitdraai over van een zo’n zoekactie, waaruit blijkt dat met de zoekterm “ [geïntimeerde 2] ” de eerste hit onder de website van [geïntimeerde 2] zelf [appellanten] website [website] is, vermeld onder het kopje “Gevel Restauratie”. De rechtbank heeft aangenomen dat [appellanten] keywords handmatig en dus doelbewust heeft ingevoerd. [appellanten] betwist dat. Het hof oordeelt daarover als volgt.

5.2

[geïntimeerden] onderbouwt zijn stelling dat door [appellanten] keywords zijn gebruikt met overlegging van stukken (productie 16 bij dagvaarding eerste aanleg). [appellanten] betwist noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep dat aan zijn website keywords zijn gekoppeld; hij stelt slechts dat hij die keywords zelf niet opzettelijk of doelbewust heeft bedacht en/of gemaakt. In eerste aanleg stelt dat hij de website heeft gebouwd met behulp van daartoe bestemde standaard software, dat die software mogelijk keywords heeft gegenereerd of dat zoekmachines als Google dat hebben gedaan. In hoger beroep komt [appellanten] op deze stelling niet terug en laat hij onbesproken het met stukken onderbouwde betoog van [geïntimeerden] bij diens conclusie na comparitie dat het invoeren van keywords niet automatisch geschiedt, maar dat dat handmatig moet gebeuren, maar herhaalt hij zijn stelling uit de conclusie na comparitie in eerste aanleg dat hij geen gebruik heeft gemaakt van adwords, hetgeen inhoudt dat hij nooit heeft betaald om zijn website een hoge ranking te geven. De door [geïntimeerden] als producties 22 en 23 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde overzichten, waarvan de authenticiteit door [appellanten] niet is betwist, tonen aan dat zoekacties op de termen “ [geïntimeerde 2] ” op de zoekmachines Google en Bing de website van [appellanten] als respectievelijk tweede en vierde zoekresultaat verschenen. Dit, terwijl gevelrestauratie slechts een onderdeel van de website van [appellanten] uitmaakte, zodat dat zonder het gebruik van keywords niet een logisch resultaat is bij het intypen van bedoelde zoekterm. Nu [appellanten] niet (gemotiveerd) betwist dàt er keywords aan de website waren gekoppeld en [appellanten] de stelling van [geïntimeerden] dat dat niet automatisch geschiedt niet heeft weersproken, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat [appellanten] hierin de hand heeft gehad. [appellanten] stellingen dat op basis van zoekwoorden als “ [geïntimeerden] ” of “gevelrestauratie” niemand op de website terecht is gekomen en dat zijn site slechts 22 maal is bezocht door bezoekers die specifiek gezocht hebben op zoektermen die een combinatie vormden van de namen “ [geïntimeerden] ” en “ [appellanten] ”, indien al juist, maken dit niet anders. Door het gebruik van keywords heeft [appellanten] immers de website voor een breed publiek toegankelijk gemaakt en daarmee de kans genomen dat potentiële klanten van [geïntimeerde 2] op die site terecht zouden komen. Ook uit de uitlating van [appellanten] richting [persoon 1] in zijn mail van 24 september 2012: “
Nu nog het vuur op [website]
zo hoog opstoken dat [geïntimeerden] de boel ook daadwerkelijk in orde gaat maken, google doet inmiddels haar werk ” (zie 3.12) blijkt dat [appellanten] er bewust op uit was om zijn onvrede over [geïntimeerden] breder bekend te maken. Dat die mededeling bedoeld was om [geïntimeerde 2] aan te zetten om het herstelwerk ter hand te nemen, zoals [appellanten] stelt, maakt dat niet anders. De producties 22 en 23 bij de dagvaarding eerste aanleg, tonen bovendien voldoende aan dat de website van [appellanten] bij het ingeven van de zoekterm “ [geïntimeerde 2] ” als zoekresultaat vlak onder de website van [geïntimeerde 2] zelf verscheen. De vraag hoe vaak vervolgens de website van [appellanten] ook daadwerkelijk is bezocht bij het intypen van bepaalde aan [geïntimeerden] gerelateerde zoektermen is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid niet van belang, maar voor de beoordeling van de vraag of en zo ja welke schade [appellanten] kan worden toegerekend. [appellanten] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, maar, zoals hiervoor is overwogen, volstaan met algemene ontkenningen zodat het hof geen aanleiding ziet [appellanten] toe te laten tot (tegen)bewijs. Grief II faalt in zoverre.

5.21

In grief II betoogt [appellanten] voorts dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen zijn stelling dat slechts 22 hits zijn geregistreerd met in rechte geloof verdienende stukken te onderbouwen. [appellanten] stelt dat de rechtbank daarmee ten onrechte de bewijslast bij hem heeft neer gelegd. In grief III vervolgt hij met de klacht dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat [geïntimeerden] enige omzetderving heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitlatingen op internet en stelt hij dat de rechtbank, nadat zij bij tussenvonnis van 26 maart 2014 al een bewijsopdracht dienaangaande aan [geïntimeerden] had verstrekt, [geïntimeerden] niet nogmaals had mogen toelaten tot het bewijs van de gestelde omzetdaling. Het hof zal deze klachten gezamenlijk behandelen.

5.22

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de omstandigheden zoals hiervoor vermeld, in onderlinge samenhang bezien, [appellanten] met zijn publicaties onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] en inbreuk heeft gemaakt op diens recht op eerbiediging van een goede naam en reputatie. Juist vanwege het feit dat de website van [appellanten] voor een breder publiek toegankelijk was, heeft [appellanten] het risico genomen dat potentiële klanten van [geïntimeerden] kennis zouden nemen van de (onnodig grievende en niet afdoende feitelijk onderbouwde) uitlatingen en dat [geïntimeerden] schade zou lijden door de aantasting van zijn reputatie doordat die klanten vanwege de negatieve publiciteit zouden wegblijven. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat ook daadwerkelijk enige schade is geleden in zoverre, dat uit de bewijsmiddelen voldoende blijkt dat sprake is geweest van een terugloop van nieuwe klanten in de zomer van 2012. Er is een rapport van 2 mei 2014 van Niessink&Partners, accountants en adviseurs, overgelegd, waaruit blijkt dat de omzet aan nieuwe klanten in de periode juli tot oktober 2014 terugliep. Uit de getuigenverklaring van [secretaresse] , als secretaresse-boekhouder in dienst van [geïntimeerde 2] , volgt dat het in de tweede helft van 2012 bergafwaarts ging met de offerteaanvragen van met name nieuwe klanten, dat het aantal opdrachten dramatisch daalde, dat er bijna niet werd gebeld en dat er in de maanden juli en augustus nul opdrachten van nieuwe klanten waren. Voormalig bedrijfsleider [voormalig bedrijfsleider] verklaart dat vanaf juni 2012 het aantal offerteaanvragen en opdrachten opeens sterk naar beneden ging en dat er geen aanvragen meer kwamen. Deze verklaringen worden ondersteund door de getuigenverklaringen van [geïntimeerden] en zijn echtgenote. Het hof verwijst voorts naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen. Op basis van een en ander is voldoende bewezen dat er in de bedoelde periode een terugval was van (de omzet uit) nieuwe klanten.

5.23

Gezien de gemotiveerde betwisting door [appellanten] acht het hof echter, anders dan de rechtbank, (nog) niet voldoende aannemelijk dat die terugloop ook het gevolg is van de onrechtmatige publicaties op de website van [appellanten] en dat die omzetderving [appellanten] als schade kan worden toegerekend. In dat verband betrekt [appellanten] diverse stellingen. In het bijzonder stelt [appellanten] , met stukken onderbouwd, dat zijn website in het algemeen weinig werd bezocht in de bewuste periode en dat deze in het geheel niet is bezocht door mensen die de zoektermen “ [geïntimeerden] ” of “Gevelrestauratie” gebruikten, alsmede dat zijn site in totaal slechts 22 keer is bezocht door mensen die zochten op de combinatie van zoektermen “ [geïntimeerden] ” en “ [appellanten] ”. Daarnaast wijst hij op de crisis in de bouw met ook een dip in de renovatiemarkt in die periode. Bovendien is van belang dat de publicaties slechts gedurende een beperkte tijd (in ieder geval vanaf begin juli tot eind september 2012) op het internet hebben gestaan. Het is in beginsel aan [geïntimeerden] te bewijzen dat hij door de onrechtmatige publicaties schade heeft geleden die aan [appellanten] behoort te worden toegerekend. Gezien echter het feit dat de gegevens over het daadwerkelijk bezoek aan zijn website in het domein van [appellanten] liggen, mag van hem gevraagd worden om die gegevens integraal over te leggen. De rechtbank heeft hem daartoe in de gelegenheid gesteld bij het tussenvonnis van 10 juni 2015. Anders dan [appellanten] stelt is dat geen bewijsopdracht, maar dient deze instructie, mede gelet op het hof hiervoor heeft overwogen, gezien te worden als uitvloeisel van zijn verzwaarde stelplicht die meebrengt dat hij zijn betwisting van de stelling van [geïntimeerden] , dat sprake is van schade door de onrechtmatige publicaties, met feitelijke gegevens dient te onderbouwen, nu die gegevens in zijn domein liggen. De instructie aan [appellanten] van de rechtbank kan derhalve in stand blijven, met dien verstande dat daarna en aan de hand van die gegevens en eventueel verdere instructie eerst vastgesteld dient te worden of sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade. Het hof neemt aan dat de instructie in het dictum van het tussenvonnis van 10 juni 2015 onder 3.1 en 3.2 op een kennelijke verschrijving berust, nu volgens rechtsoverweging 2.10 waarnaar het dictum verwijst [appellanten] en niet [geïntimeerden] als eerste stukken dient over te leggen en zich dient uit te laten.

5.24

Pas daarna komt de omvang van de schade aan de orde. De klacht van [appellanten] dat de rechtbank [geïntimeerden] daarvan geen bewijs had mogen opdragen in de vorm van een nader deskundigenbericht faalt. Het staat de rechter vrij om nadere bewijslevering te verlangen indien hij van oordeel is dat op basis van het bijgebrachte bewijs geen goede inschatting van de schade te maken is.

5.25

Gezien het voorgaande dienen de vonnissen van de rechtbank voor zover het de oordelen over de onrechtmatige uitlatingen betreft te worden bekrachtigd, zulks met uitzondering van het oordeel van de rechtbank onder 2.9 van het tussenvonnis van 10 juni 2015 dat aannemelijk is dat
als gevolg daarvan enige omzetderving is geleden.

6. De slotsom

6.1

De grief slagen slechts gedeeltelijk en falen voor het overige. Nu de bestreden tussenvonnissen grotendeels worden bekrachtigd en partijen niet hebben verzocht om verdere afdoening in hoger beroep, zal het hof mede gezien het bepaalde in de artikelen 355 en 356 Rv de zaak terugverwijzen naar de rechtbank om de zaak, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, verder te behandelen.

6.2

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank te Gelderland, locatie Zutphen, van 26 maart 2014 en 10 juni 2015, behoudens voor zover in het tussenvonnis van 26 maart 2014 is beslist dat de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerden] alsnog deugdelijk is nagekomen en behoudens voor zover in het tussenvonnis van 26 maart 2014 is beslist dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] enige omzetderving heeft geleden als gevolg van de verschenen onrechtmatige uitlatingen op internet, vernietigt deze tussenvonnissen in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht overeenkomstig hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist;

wijst de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank te Gelderland, locatie Zutphen;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, F.J. de Vries en A. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.