ECLI:NL:GHARL:2017:4009

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.191.169/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/396249 / FL RK 15-1494)

beschikking van 11 mei 2017

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde,

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. A. van den Berg te Arnhem.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 9 februari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 6 mei 2016;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht namens mr. Van den Berg van 13 juli 2016 met productie(s);

- een journaalbericht namens mr. Van den Berg van 31 oktober 2016 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Nijhof-Top van 20 november 2016 met productie(s).

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 30 november 2016 plaatsgevonden. De vrouw is verschenen, bijgestaan door mr. Nijhof-Top. De man is verschenen, bijgestaan door mr. B.J. Schadd (die mr. Van den Berg slechts ten behoeve van deze zitting heeft vervangen).

Mr. Nijhof-Top heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnotitie.

3.De vaststaande feiten

3.1

De man en de vrouw zijn [in] 1983 met elkaar gehuwd. Het huwelijk van partijen is [in] 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 januari 2008 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

Partijen zijn bij echtscheidingsconvenant, welke gehecht is aan de echtscheidingsbeschikking, overeengekomen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2007 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud een bedrag van € 2.000,- bruto per maand voldoet.

3.3

Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 14 januari 2014 is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw gewijzigd en met ingang van 3 mei 2013 op een bedrag van € 87,- per maand bepaald. Deze beschikking is bij beschikking van dit hof van 20 november 2014 vernietigd en daarbij is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud met ingang van 3 mei 2013 op € 1.250,- bruto per maand bepaald.

3.4

De man heeft de rechtbank bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 10 juli 2015, verzocht de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 november 2014 te wijzigen, in die zin dat de sinds 3 mei 2013 te betalen onderhoudsbijdrage op nihil wordt gesteld althans vanaf die datum, of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, wordt verminderd tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

3.5

De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 21 september 2015.

3.6

De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking de beschikking van het hof van 20 november 2015 (het hof begrijpt: 20 november 2014) gewijzigd en de aan de man opgelegde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 3 mei 2013 op € 87,- per maand bepaald. Voorts heeft de rechtbank deze uitkering tot 10 juli 2015 gesteld op hetgeen ter zake feitelijk door de man is voldaan. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de uitkering van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie). De rechtbank heeft die uitkering met ingang van 3 mei 2013 op € 87,- per maand bepaald en de uitkering tot 10 juli 2015 bepaald op hetgeen ter zake feitelijk door de man is voldaan.

4.2

De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 9 februari 2016. De grieven zien op de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdrage en de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de man tot nihilstelling, respectievelijk wijziging van de partneralimentatie af te wijzen, althans de partneralimentatie te stellen op het oorspronkelijke bedrag van € 2.000,- per maand, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

4.3

De man is op zijn beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdrage en de behoeftigheid van de vrouw. De man verzoekt het hof in zijn incidenteel hoger beroep om de bestreden beschikking (deels) te vernietigen en het verzoek van de man tot wijziging van de op hem rustende alimentatieverplichting wordt toegewezen met ingang van 3 mei 2013, dan wel met ingang van een datum die het hof in goede justitie geboden acht.

4.4

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp beoordelen.

5.De motivering van de beslissing

de wijzigingsgrond

5.1

In hoger beroep is niet in geschil dat de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht (de beschikking van dit hof van 20 november 2014) van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, hetgeen een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt.

de onder- en bovengrens van het geschil

5.2

Het verzoek van de vrouw om de partneralimentatie op het oorspronkelijke bedrag van € 2.000,- per maand te bepalen, betreft een zelfstandig verzoek dat op grond van artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Daar de vrouw in eerste aanleg enkel verweer heeft gevoerd en niet tevens een zelfstandig verzoek heeft gedaan, dient dit deel van haar verzoek te worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de bijdrage zoals opgelegd bij de beschikking van het hof waarvan wijziging wordt verzocht, te weten: een bedrag van € 1.250,- per maand, de bovengrens vormt van het geschil.

5.3

Namens de man is ter zitting desgevraagd verklaard dat het verzoek van de man in incidenteel hoger beroep zich slechts richt tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum. Dit brengt met zich dat de bijdrage zoals opgelegd bij de bestreden beschikking, te weten: een bedrag van € 87,- per maand, de ondergrens vormt van het geschil.

de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdrage

5.4

De rechtbank heeft de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw op 3 mei 2013 bepaald. Voorts heeft de rechtbank onder het kopje 'terugwerkende kracht' de door de man te betalen partneralimentatie tot 10 juli 2015 (te weten: de datum van indiening van het verzoekschrift) bepaald op hetgeen feitelijk door hem is voldaan.

5.5

Het hof constateert dat de beslissing van de rechtbank op dit punt tegenstrijdig is, doch dat beide partijen er vanuit gaan dat de rechtbank 10 juli 2015 gehanteerd heeft als ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw.

Immers, de vrouw geeft in haar
derde grief(genaamd grief IV) in principaal hoger beroep aan dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de ingangsdatum van de wijziging heeft bepaald op een voor de uitspraak gelegen datum (te weten: 7 maanden daarvoor) en de man stelt zich in zijn
eerste griefin incidenteel hoger beroep op het standpunt dat de gewijzigde onderhoudsverplichting dient in te gaan op 3 mei 2013, dan wel op de datum waarop de eerste brief aan de vrouw is verzonden zijdens de man.

5.6

Het hof ziet in hetgeen partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om uit te gaan van een andere ingangsdatum dan 10 juli 2015, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift.

Anders dan de man verzoekt zal het hof de ingangsdatum niet op 3 mei 2013 bepalen, nu het aan de man te wijten is geweest dat het hof destijds bij het geven van de beschikking van 20 november 2014 niet heeft kunnen vaststellen dat er sprake was van onvoldoende privévermogen. Een en ander dient voor zijn rekening en risico te blijven. Het enkele feit dat de vrouw meermaals door de man is gewezen op zijn betalingsonmacht, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dit maakt dat de
eerste griefin incidenteel hoger beroep faalt.

Evenmin zal het hof de ingangsdatum op de datum van de bestreden beschikking bepalen, zoals de vrouw voorstaat. Zij stelt weliswaar dat zij de door haar ontvangen partneralimentatie heeft verbruikt, doch zij heeft naar het oordeel van het hof, mede gelet op haar vermogenspositie, onvoldoende onderbouwd dat zij niet in staat is om aan deze terugbetalingsverplichting te voldoen. De
derde grief(genaamd grief IV) in principaal hoger beroep faalt derhalve eveneens.

de draagkracht van de man

5.7

De man is directeur grootaandeelhouder (dga) van [B] B.V. (verder te noemen: de holding). Via de werkmaatschappij [C] B.V. is de man op basis van opdrachten werkzaam als interimmanager / financieel deskundige bij andere bedrijven. De man krijgt zijn salaris vanuit de holding.

Daarnaast heeft de man in 2012 de eenmanszaak [D] opgericht (een accountantskantoor).

5.8

De rechtbank is - in navolging van de beschikking van de rechtbank van 14 januari 2014 - uitgegaan van een bruto inkomen van de man ter hoogte van € 33.000,- per jaar uit de holding.

5.9

De
grieven 1 en 2van de vrouw zijn gericht tegen deze beslissing. In haar
eerste griefvoert de vrouw aan dat de omstandigheid dat de man een groot deel van zijn werkzaamheden in de eenmanszaak heeft ondergebracht, volgens haar niet ten laste van haar mag worden gebracht. De vrouw bestrijdt bovendien dat de man minder inkomsten zou genereren en dat dit niet voor herstel vatbaar is. Indien dit wel het geval zou zijn, meent de vrouw dat rekening gehouden dient te worden met het inkomen dat de man in de naaste toekomst kennelijk kan verwerven en - in de verhouding tot de onderhoudsgerechtigde - redelijkerwijs ook behoort te verwerven. De vrouw meent dat de brief van de Belastingdienst met daarin een artikel 12a loonbelasting verklaring niets zegt over de feitelijke situatie. Zij wijst erop dat de man, naast het vermeende bruto-inkomen van € 33.000,-, een bedrag van € 29.000,- aan dividend heeft opgenomen. Dit leidt volgens de vrouw - vooralsnog - tot een inkomen van € 62.000,-. De stukken van [C] B.V. ontbreken. Aangezien de man accountant is en zijn eigen cijfers opstelt, is er in de onderhavige zaak sprake van 'inequality of arms' en heeft de vrouw zelf een deskundige (de heer [E] ) ingeschakeld. Zij heeft het verslag/de analyse van de heer [E] overgelegd. Daaruit blijkt dat de man in 2014 € 42.000,- meer aan pensioenlasten heeft opgevoerd dan gebruikelijk zou zijn, dat de omzet in 2014 is toegenomen en blijkt op grond van het door de man in zijn begroting opgevoerde uurtarief dat het aantal gewerkte uren op 13 uren per week zou uitkomen terwijl 40 uren per week een gebruikelijke werkweek is.

5.1

De man heeft daartegen ingebracht dat terecht is uitgegaan van een bruto inkomen van € 33.000,-. Hij heeft, naar eigen zeggen, als ondernemer keuzes moeten maken. De man is naast [B] B.V. juiste een tweede onderneming gestart, te weten: de eenmanszaak [D] , om de terugloop aan werkzaamheden/opdrachten in de B.V. te compenseren met de verdiensten in de eenmanszaak.

De dividenduitkering van € 29.000,- is niet ten gunste van de man gekomen. De man heeft in 2014 dividend laten uitkeren omdat hij de onderhoudsbijdragen niet uit zijn inkomen en/of vermogen kon voldoen, waardoor hij genoodzaakt was de rekening-courant verhouding met de B.V. te verhogen. Deze rekening-courantschuld was op den duur te hoog opgelopen, zodat hij een dividenduitkering heeft moeten doen ter aflossing van de rekening-courantschuld. De vrouw miskent volgens de man dat hij een geconsolideerde jaarrekening heeft overgelegd van de holding. Daarin zitten de cijfers van [C] B.V. reeds verdisconteerd.

Over de pensioenlasten merkt de man op dat sprake is van een pensioenvoorziening in eigen beheer waarvoor waarderingsregels gelden. Hij verwijst naar de uitleg op pagina 13 van de overlegde jaarrekening 2014. Daaruit blijkt dat sprake is geweest van een wettelijke herwaardering van fiscale waarde naar economische waarde.

De omzet van de eenmanszaak is inderdaad toegenomen, maar de omzet van de B.V. neemt niet toe. De inkomsten uit de B.V. laten een salaris van meer dan € 33.000,- niet toe. Zodra er uit de eenmanszaak voldoende inkomsten worden gegenereerd zal de man zijn salaris uit de B.V. verminderen indien de interim opdrachten niet zullen toenemen.

De man meent dat de heer [E] ten onrechte heeft gerekend met de cijfers uit de enkelvoudige jaarrekening van de B.V. Dit betreft enkel de omzet die bij [C] B.V. in rekening is gebracht. De heer [E] concludeert ten onrechte volgens de man dat hij slechts 13 uren per week werkzaam is. Aan interim opdrachten in de B.V. zijn in 2014 slechts 283 uren geboekt. Daarvoor wordt een uurtarief van geprognotiseerd € 80,- per uur gerekend. Voor een groot aantal werkzaamheden in de eenmanszaak wordt een lager uurtarief gehanteerd. Daarbij komt dat de eenmanszaak een startende onderneming is, waarin ook veel indirecte uren worden geboekt zoals bijvoorbeeld voor acquisitie, aldus de man.

5.11

Het hof ziet in hetgeen in hoger beroep is aangevoerd onvoldoende aanleiding om van een hoger inkomen van de man dan € 33.000,- bruto per jaar uit te gaan en verwijst naar hetgeen door dit hof bij beschikking van 20 november 2014 onder rechtsoverweging 5.12 is overwogen, te weten:

"De stelling van de man dat in 2012 sprake is geweest van sterk teruglopende opdrachten, vindt aldus steun in de overgelegde geconsolideerde jaarcijfers van de holding. Gelet daarop vindt het hof het op voorhand niet onbegrijpelijk, noch onredelijk dat de man ervoor heeft gekozen om eind 2012 de eenmanszaak [D] op te richten. Ook de keuze van de man om in 2013 zijn salaris vanuit de holding terug te brengen naar € 33.000,-, waarvoor hij toestemming heeft gekregen van de belastingdienst, is naar het oordeel van het hof gezien de beschikbare gegevens op zichzelf niet onredelijk of onbegrijpelijk. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat juist de oprichting van de eenmanszaak ervoor heeft gezorgd dat de omzet is teruggelopen in 2012, volgt het hof dat niet. In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd ziet het hof in dit verband geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de man verstrekte gegevens en toelichting. Wel heeft het hof -ook ter zitting- opgemerkt dat ten laste van het resultaat van [D] lasten zijn opgevoerd (onder meer een auto ter waarde van € 40.000,-) die voorheen op het resultaat van de Holding drukte en die het resultaat (alhoewel fiscaal juist) negatief beïnvloed hebben. Verder is de verwachting dat de vrouw op termijn zal meeprofiteren van de oprichting van [D] gelet op de prognoses. Zij heeft dus niet alleen te maken met de (aanloop)kosten die, naar ook de man heeft opgemerkt, voor de baat uit gaan maar tevens met de te verwachten voordelen van de oprichting van [D] . Uit de door de man overgelegde stukken met betrekking tot [D] blijkt in dit verband dat vanaf 2015 een positief resultaat wordt verwacht in die onderneming."

5.12

Het hof merkt op dat de goedkeuring van de Belastingdienst aan de man om zijn inkomen uit de B.V. te verlagen, is gebaseerd op de vermogenspositie van de B.V. Kennelijk hebben de cijfers de Belastingdienst voldoende aanleiding gegeven om een verlaging van het inkomen toe te staan (op grond van artikel 12a van de loonbelastingwet). De man heeft de stellingen van de vrouw met betrekking tot de dividenduitkering, de overgelegde stukken ten aanzien van de bedrijven, de extra pensioenlasten en de gewerkte uren gemotiveerd weersproken. Het hof acht de door de man gegeven verklaringen daaromtrent aannemelijk. Het hof komt aan het door de vrouw gedane bewijsaanbod niet toe nu de heer [E] de cijfers heeft geanalyseerd en de vrouw de analyse van de heer [E] in het geding heeft gebracht, welke analyse door de man gemotiveerd is weersproken. Van 'inequality of arms' die (mede) zou moeten leiden tot het horen van de heer [E] als getuige, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. De
grieven 1 en 2van de vrouw falen derhalve.

de behoeftigheid van de vrouw

5.13

Voor zover de man zich in zijn
tweede griefin incidenteel hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw niet behoeftig zou zijn omdat van haar verwacht mag worden dat zij inteert op haar vermogen om in haar behoefte te kunnen voorzien, gaat het hof hieraan voorbij. De vrouw zal, gelet op de bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud, reeds in hoge mate hebben ingeteerd op haar vermogen en dit ook in de toekomst nog dienen te doen. Daarbij komt dat de man in zijn incidenteel hoger beroep niet om verdere verlaging van de partneralimentatie heeft verzocht.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Dit brengt met zich dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en het meer of anders verzochte zal afwijzen.

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 9 februari 2016;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. G.M. van der Meer en mr. I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. R.J. Krist als griffier, en is op 11 mei 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.