Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.161.826/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/130686 / HA ZA 13-334)
arrest van 2 mei 2017
in de zaak van
1.[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. W.J. Lenstra, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
mr. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de notaris,
de notaris,
advocaat: mr. M.A. van der Pool, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 februari 2014 en 8 oktober 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 december 2014,
- de memorie van grieven (met producties 17 tot en met 23),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft de notaris de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellanten] vorderen bij memorie van grieven in hoger beroep:
“(…) te vernietigen het tussenvonnis van 12 februari 2014 en het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 oktober 2014 gewezen onder zaaknummer/rolnummer C/17/130686 / HA ZA 13-334 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde en opnieuw recht doende:
I. een verklaring voor recht af te geven dat geïntimeerde aansprakelijk is uit hoofde van
toerekenbare tekortkoming (en onrechtmatige daad) voor de door [appellanten] geleden en nog
te lijden schade, begroot op € 40.000,00 wegens waardevermindering van hun woonhuis met erf,
€ 11.701,64 aan teveel betaalde rente en € 272,00 aan taxatiekosten, alles te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf het moment waarop deze vorderingen ontstaan zijn;
gedaagde in eerste aanleg, geïntimeerde in hoger beroep, te veroordelen tot:
II. en voorts geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties en
met bepaling dat geïntimeerde de wettelijke rente verschuldigd zal zijn aan appellanten over de
gevorderde bedragen als hier vermeld onder punt I, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van
het in dezen te wijzen arrest, voor zover geïntimeerde 14 dagen na betekening niet geheel of
gedeeltelijk de gevorderde hoofdsommen betaald heeft;III. alles uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat”.
3.De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 8 oktober 2014, nu tegen de vaststelling van deze feiten geen bezwaren zijn geuit. Met wat in hoger beroep verder nog is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2
[appellanten] zijn sinds maart 2009 eigenaar van de woning met
opstallen, ondergrond, erf en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de
[adres] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 1] . [appellanten] hebben destijds de woning c.a. gekocht van [A] en [B] en als koopprijs voor de woning c.a. een bedrag van € 142.500,00 betaald.
3.3
Achter de woning van [appellanten] is een aan de heer [C] in eigendom toebehorend perceel gelegen, waarop zich een woning bevindt.
De plaatselijke situatie is (thans) zoals weergegeven op onderstaande (gedeeltelijke
weergave van een) kadastrale tekening:
3.4
De onderhavige onroerende zaak van [C] bestond voorheen - in ieder
geval ten tijde van het vestigen van de hierna in rov. 3.6. te vermelden erfdienstbaarheid - uit
twee verschillende kadastrale percelen met de nummers [kadastraal nr. 2] en [kadastraal nr] , welke percelen
verschillende eigenaren hadden. Het tussen het perceel met nummer [kadastraal nr] en het huidige
perceel van [appellanten] gelegen middelste perceel met nummer [kadastraal nr. 2] was niet bereikbaar vanaf de openbare weg, zonder het perceel van [appellanten] dan wel het perceel met nummer [kadastraal nr] te betreden. Inmiddels zijn de beide percelen met nummers [kadastraal nr. 2] en [kadastraal nr] reeds lange tijd in handen van één eigenaar (thans: [C] ) en zijn deze percelen kadastraal samengevoegd tot één perceel. Dit perceel is thans kadastraal bekend als gemeente [kadastrale aanduiding 2] .
3.5
Aan de achterzijde van de woning van [appellanten] (de zuidzijde van het
perceel) bevindt zich een kleine tuin en aan de voorkant (de noordzijde van het perceel)
bevindt zich nog een klein stukje grond. Aan de westzijde van het perceel is nauwelijks
ruimte naast de woning. Langs de oostzijde van de woning van [appellanten] loopt een
grindpad over de gehele lengte van het perceel van [appellanten] tot aan de achtertuin van
[C] . [C] maakt gebruik van dit grindpad om vanaf zijn perceel [straat]
te bereiken.
3.6
In een notariële akte van 10 mei 1946 is ten behoeve van het toenmalige perceel [kadastraal nr. 2] (destijds het middelste perceel) en ten laste van het huidige perceel van (thans) [appellanten] een erfdienstbaarheid gevestigd (hierna verder te noemen: de erfdienstbaarheid) met betrekking tot het hiervoor bedoelde grindpad. In de desbetreffende akte is vermeld:
“Worden gevestigd, kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 3] groot drie
are twee en veertig centiaren, bezwaard met reed ten behoeve van het achter gelegen
perceel eigenaar [D] , als van ouds.”
3.7
In de notariële leveringsakte van 3 januari 2001, waarbij het perceel van [appellanten] aan de vorige eigenaren ( [A] en [B] ) werd overgedragen, is deze
erfdienstbaarheid niet vermeld. In artikel 2 van die leveringsakte is bepaald:
“1.Verkoper is verplicht aan koper in eigendom te leveren die:
(…)
d. niet bezwaard is met beperkte rechten, behoudens erfdienstbaarheden”. (…).”
3.8
[A] en [B] en [appellanten] hebben een voorlopig koopcontract gedateerd 25 april 2008 gesloten. In een bijlage daarbij is vermeld:
Recht van overpad achterbuurman.
Op de vraag in deze bijlage
"Rusten er voor zover u weet rechten op het perceel, zoals
"Rusten er voor zover u weet rechten op het perceel, zoals
erfpacht, opstalrecht, vruchtgebruik, erfdienstbaarheden, kwalitatieve rechten en
verplichtingen, kettingbedingen. voorkeursrechten, optierechten etc? Zo ja welke?"is door
[A] en [B] "nee" geantwoord.
3.9
In artikel 8 van een tweede koopovereenkomst van 25 november 2008 met [A] en [B] als verkopers enerzijds en [appellanten] als kopers anderzijds is onder meer bepaald:
“Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle dienende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en
“Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle dienende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en
beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve
verplichtingen, blijkend en/of voortvloeiend uit:
a. de laatste akte van eigendomsoverdracht, waarvan de te dezer zake relevante onderdelen
in (foto)kopie aan deze overeenkomst zijn gehecht, Koper heeft voor zover van toepassing kennis genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten (waaronder begrepen bij een recht van erfpacht en/of opstal, van de algemene en bijzondere voorwaarden) met speciale aandacht voor de volgende in de akte(n) vermelde gebruiksbeperkingen: lijdend recht van pad t.a.v. achterbuurman op [adres 2] ).”
3.1
In een kadastraal uittreksel van 3 april 2008 staat de erfdienstbaarheid ten laste van
het perceel van [appellanten] niet vermeld.
3.11
Voorafgaand aan de levering is er in ieder geval per e-mail contact geweest tussen
een medewerker van de notaris, [medewerker] (hierna: [medewerker] ), en de toenmalige advocaat van
[appellanten] , mr. Korvemaker.
[medewerker] heeft mr. Korvemaker bij e-mail van 6 maart 2009 onder meer laten weten:
"Ik heb aangaande het recht van pad e.e.a. nog even met de notaris, Mr. [geïntimeerde] ,
doorgesproken. De notaris wil niet de door u voorgestelde passage toevoegen in de
leveringsakte. Beter lijkt het hem om helemaal niets over het recht van pad te vermelden in
de leveringsakte (stond ook niet in de vorige leveringsakte). Verkoper heeft het meegedeeld
(blijkens de koopakte) en nergens blijkt (tenminste niet schriftelijk) dat koper ten tijde van
het ondertekenen kenbaar heeft gemaakt dat hij niet akkoord gaat met genoemd recht van
pad."
3.12
Mr. Korvemaker heeft [appellanten] vervolgens bij e-mail van 9 maart 2009 onder meer laten weten:
"vrijdagmiddag had ik contact met de notaris. Die liet mij weten ook geen
erfdienstbaarheid te hebben gevonden. Maar, omdat er in de koopovereenkomst wel iets
staat, word de betreffende passage ook opgenomen in de leveringsakte.
Mijn voorstel was om toe te voegen de zinsnede "Koper aanvaardt geen verplichtingen, die
rechtens niet op hem rusten". Dat wil de notaris niet, zie onder (de hiervoor geciteerde email
van [medewerker] aan mr. Korvemaker,toevoeging hof
). Er komt nu in de
). Er komt nu in de
leveringsakte niets."
De notaris heeft [appellanten] een concept-akte van levering d.d. 15 januari 2009
doen toekomen, waarin in artikel 8 is vermeld:
“Artikel 8
Recht van pad
In de koopovereenkomst staat hierover woordelijk vermeld:
lijdend recht van pad t.a.v. achterbuurman op [adres 2] .
Voor zover partijen kunnen nagaan is dit recht nooit notarieel vastgelegd.”
3.13
De akte van levering van het perceel van [appellanten] is op 10 maart 2009 verleden ten overstaan van de notaris. In die akte is in artikel 2 onder meer bepaald:
“Artikel 2
Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat
1. Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte, die:
(...)
d. niet belast is met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte
vermelde.”
In de akte van levering is in artikel 6 bepaald:
“Artikel 6
Aanvaarding bijzondere lasten en beperkingen
Koper aanvaardt uitdrukkelijk de bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit
feiten die aan hem bekend zijn of aan hem bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek,
voorzover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd
had mogen worden.”
3.14
[appellanten] hebben na de overdracht van het perceel door het Kadaster een onderzoek naar erfdienstbaarheden laten uitvoeren. In het naar aanleiding daarvan door het Kadaster opgestelde "Resultaat van onderzoek naar erfdienstbaarheden" d.d. 3 april 2009 is onder meer vermeld:
“(…)
II Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de
gevraagde erfdienstbaarheden betreft:
Akte ingeschreven te Leeuwarden op 10-05-1946 in deel 231 nr. 58
'Worden gevestigd, kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 3] groot drie are twee en veertig centiaren, bezwaard met reed ten behoeve van het achtergelegen perceel eigenaar [D]
, als van ouds."
3.15
[appellanten] hebben hun woning na de aankoop daarvan verbouwd. De huidige zitkamer van de woning was vóór deze verbouwing een koeienstal. De huidige zitkamer heeft een aantal grote ramen die uitzicht geven op het hiervoor in rov. 3.5 genoemde grindpad.
3.16
Bij dagvaarding van 9 november 2012 hebben [appellanten] [C]
gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden, in welke procedure zij opheffing
hebben gevorderd van de erfdienstbaarheid ten laste van hun perceel, strekkende tot het recht
van reed ten behoeve van het perceel van [C] . Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de
rechtbank de vordering van [appellanten] afgewezen, waartoe de rechtbank - kort
samengevat - heeft overwogen dat de belangen van [appellanten] bij opheffing van het
recht van reed niet opwegen tegen het belang van [C] bij behoud daarvan.
[appellanten] hebben geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
3.17
Bij brief van 15 augustus 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten]
de notaris aansprakelijk gesteld vanwege gebrekkige informatievoorziening aan
[appellanten] In deze brief wordt daartoe onder meer gesteld:
"(...) Cliënten geven aan dat hen nimmer is aangegeven dat er een zakelijk recht op het
perceel rustte en tevens de inhoud en gevolgen van een dergelijk recht niet met hen zijn
besproken.
Voor deze gebrekkige informatievoorziening achten cliënten u als notaris verantwoordelijk
en aansprakelijk. (...)"
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, - verkort weergegeven - gevorderd een verklaring voor recht dat de notaris aansprakelijk is uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad voor de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van de notaris tot betaling van € 11.701,64 wegens teveel betaalde rente en € 272,- wegens taxatiekosten, met veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 oktober 2014 de vorderingen afgewezen, waartoe is beslist dat het beroep van de notaris op schending van de klachtplicht (6:89 BW) door [appellanten] moet worden gehonoreerd. De rechtbank heeft daarnaast als zelfstandige grond voor afwijzing van de vorderingen beslist dat van een tekortkoming van de notaris wegens schending van een zorgplicht jegens [appellanten] geen sprake is. [appellanten] zijn in de kosten van de procedure veroordeeld.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Tegen het tussenvonnis van 12 februari 2014 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
5.2
[appellanten] hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd. In de dagvaarding in hoger beroep werd nog een veroordeling van de notaris tot betaling van schadevergoeding gevorderd, maar het hof begrijpt de memorie van grieven aldus dat thans enkel nog een verklaring voor recht zonder veroordeling tot schadevergoeding is gevorderd. Aldus is sprake van een wijziging van eis. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt, terwijl ook de eisen van een goede procesorde zich tegen die eiswijziging niet verzetten. Het hof gaat bij de beoordeling uit van deze gewijzigde vordering.
5.3
[appellanten] zijn met twee grieven opgekomen tegen de afwijzing van hun vorderingen.
Grief 1richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het verweer van de notaris - dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd over het gebrek in de prestatie van de notaris en daarmee de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW hebben geschonden – moet worden gehonoreerd.
Grief 2strekt er toe dat de notaris door schending van zijn zorgplicht jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
Grief 1richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het verweer van de notaris - dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd over het gebrek in de prestatie van de notaris en daarmee de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW hebben geschonden – moet worden gehonoreerd.
Grief 2strekt er toe dat de notaris door schending van zijn zorgplicht jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
5.4
Bij de beoordeling van
grief 1stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die de instrumenterende werkzaamheden betreffen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht die in deze zaak aan de orde is. De bepaling brengt mee dat [appellanten] op een gebrek in de prestatie van de notaris geen beroep meer kunnen doen, indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek in die prestatie hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, bij de notaris daarover hebben geprotesteerd.
grief 1stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die de instrumenterende werkzaamheden betreffen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht die in deze zaak aan de orde is. De bepaling brengt mee dat [appellanten] op een gebrek in de prestatie van de notaris geen beroep meer kunnen doen, indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek in die prestatie hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, bij de notaris daarover hebben geprotesteerd.
5.5
Bij beantwoording van de vraag of door [appellanten] is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de notaris- nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [appellanten] hebben geklaagd.
5.6
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de notaris, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, waaruit kan volgen op welk moment [appellanten] hebben ontdekt of hadden behoren te ontdekken dat het erfdienstbaarhedenonderzoek niet aan de maat was en dat zij daardoor nadeel hebben geleden en dat aldus de door de notaris verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop [appellanten] hebben geklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 BW.
5.7
De notaris heeft gesteld dat [appellanten] in april 2009 door het door hen gedane erfdienstbaarhedenonderzoek op de hoogte zijn geraakt van de erfdienstbaarheid en dat zij niet eerder dan bij brief van 15 augustus 2013 van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] - en daarom niet tijdig - over zijn taakvervulling hebben geklaagd. Volgens de notaris heeft hij door dat het tijdsverloop tussen april 2009 en 15 augustus 2013 nadeel ondervonden omdat allerlei bewijsmiddelen niet meer (even sterk of betrouwbaar) voor handen zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of hij wel of niet een nader onderzoek naar erfdienstbaarheden heeft aangeboden waarvan door [appellanten] zou zijn afgezien.
5.8
[appellanten] hebben gesteld dat zij niet eerder dan bij e-mail van 20 augustus 2013 van advocatenkantoor De Boer & Egberts op de hoogte zijn gebracht van de resultaten van het in rov. 3.14 genoemde erfdienstbaarhedenonderzoek. Zij zouden pas toen hebben ontdekt dat op hun perceel een zakelijk recht van reed rustte en niet een persoonlijk recht van overpad. Zij hebben daarnaast gesteld dat zij diverse keren – in de zomer van 2009, in 2010 en 2011 – met de notaris hebben gesproken over het pad aan de zijkant van de woning en over het recht van overpad. De notaris verwees daarbij telkens weer naar de achterbuurman omdat hij zijn werk goed had gedaan en de zaak daarmee af was, aldus [appellanten] .
5.9
Het hof acht het niet waarschijnlijk dat [appellanten] eerst op 20 augustus 2013 op de hoogte zijn geraakt van het bestaan van de erfdienstbaarheid en daarmee van het gebrekkig onderzoek daarnaar. Zij hebben immers al enkele weken na de levering van het perceel hun toenmalig advocaat mr. Korvemaker opdracht gegeven tot een nader erfdienstbaarheden onderzoek. De in dit verband door [appellanten] genoemde factuur van 8 mei 2009 en creditnota van 15 mei 2009 ter onderbouwing van de stelling dat de resultaten van dat onderzoek hen niet eerder dan in augustus 2013 bekend zijn geworden overtuigen niet, nu uit deze facturen geen enkele relatie met het bedoelde onderzoek en het niet toezenden van de resultaten daarvan blijkt. Een nadere toelichting met feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat die relatie wel bestaat ontbreekt.
De stellingen van [appellanten] verdragen zich bovendien niet met de dagvaarding van 9 november 2012 in de procedure van [appellanten] tegen hun achterbuurman [C] (genoemd in rov. 3.16 hiervoor). In die dagvaarding wordt immers al melding gemaakt van de resultaten van dat onderzoek en het betreffende kadastrale bericht dat als productie 3 bij die dagvaarding is overgelegd. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellanten] op of kort na 3 april 2009 van het kadaster de informatie hebben ontvangen omtrent de erfdienstbaarheid en daarvan op de hoogte zijn geraakt.
5.1
Het enkele feit echter dat [appellanten] toen op de hoogte zijn geraakt van het bestaan van een erfdienstbaarheid brengt echter niet zonder meer mee dat [appellanten] reeds in april 2009 wisten of moesten weten dat de notaris een ondeugdelijke prestatie had verricht doordat de notaris - zoals hem door [appellanten] wordt verweten - jegens hen te kort is geschoten wegens schending van zijn zorgplicht, door na te laten deugdelijke recherche naar de erfdienstbaarheid te doen. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het feit dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust (zie daarvoor nader onder 5.12) en dat [appellanten] gelet op de deskundigheid van de notaris er voorshands, ook toen zij in april 2009 op de hoogte raakten van de erfdienstbaarheid, vanuit mochten gaan dat de notaris jegens hen deugdelijk en zorgvuldig had gepresteerd. De notaris heeft niet voldoende feitelijk onderbouwd dat [appellanten] reeds in april 2009 van het bestaan en reikwijdte van die op de notaris rustende zorgplicht op de hoogte waren, dan wel hadden moeten zijn en over het schenden daarvan toen al hadden kunnen klagen. Daar komt bij dat de notaris slechts in (te) algemene termen heeft gewezen op het nadeel dat hij zou leiden door tijdsverloop tussen april 2009 en augustus 2013. Hij heeft niet nader gespecificeerd van welke gesprekken hij aantekeningen heeft gemaakt en of er meer of e-mails meer zijn gewisseld dan die reeds in het geding zijn gebracht. Dat getuigen zich feiten en omstandigheden minder goed kunnen herinneren als gevolg van tijdsverloop zal eerst bij een verhoor kunnen blijken. Nu daarnaast wel vaststaat dat tussen partijen regelmatig over de gevolgen van de erfdienstbaarheid en de procedure van [appellanten] tegen [C] is gesproken, en de notaris daaruit moest afleiden dat de kwestie nog steeds speelde, is het hof van oordeel dat het verweer van de notaris verworpen moet worden. De grief slaagt.
5.11
Het slagen van grief 1 brengt mee dat beoordeeld moet worden of de notaris jegens [appellanten] tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Indien daarvan sprake is en grief 2 zou slagen brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat ook de niet behandelde verweren van de notaris – ontbreken van causaal verband tussen tekortkoming en schade, de omvang van de schade en eigen schuld van [appellanten] – beoordeeld moeten worden.
5.12
[appellanten] verwijten de notaris dat hij voor het passeren van de leveringsakte nader onderzoek had behoren te doen naar de erfdienstbaarheid en dat heeft nagelaten, zodat hij zijn rechercheplicht heeft geschonden.
5.13
Het hof stelt voorop dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. ECLI:NL:HR: 1990:AC0095 en ECLI:NL:HR: 2002:AF0198). Deze zorgplicht, die voortvloeit uit de op de notaris rustende verplichting om de zorgvuldigheid te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (ECLI:NL:HR:1996:AD2467) behelst, waar het de vervreemding of bezwaring van registergoederen betreft, mede de plicht om een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van het registergoed, de rechercheplicht. De hoge mate van zorgvuldigheid die van de notaris bij een recherche wordt verwacht, brengt mee dat de notaris alle voor hem toegankelijke registers raadpleegt (vgl. ECLI:NL:HR2013: BZ5721).
5.14
De notaris heeft als verweer tegen de stelling van [appellanten] dat hij onvoldoende onderzoek naar de erfdienstbaarheid heeft gedaan aangevoerd dat, gelet op de omstandigheden van het geval, meer onderzoek nodig was dan het gebruikelijke raadplegen van het Kadaster en van de voorgaande leveringsakte en dat het daarom nodig was - naast het raadplegen van nog een leveringsakte -om een erfdienstbaarheden onderzoek te doen, teneinde zeker te weten of er sprake was van een door (inschrijving van een) notariële akte gevestigde erfdienstbaarheid. De notaris heeft aangevoerd dat hij aan [appellanten] voor het passeren van de akte heeft gewezen op de mogelijkheid een dergelijk onderzoek te doen, en dat [appellanten] daarvan (vanwege de daaraan verbonden kosten) hebben afgezien.
5.15
Het hof is van oordeel dat de notaris om te voldoen aan de op hem rustende verplichtingen zoals genoemd in 5.13 in de omstandigheden van het geval aanleiding had moeten zien nader onderzoek te doen of er sprake was van een erfdienstbaarheid. Er was immers onduidelijkheid over het bestaan daarvan, terwijl wel duidelijk was dat de achterbuurman gebruik mocht maken van het pad naast de woning. Door middel van een eenvoudig onderzoek – zo is gebleken - zou duidelijk zijn geworden dat eertijds door inschrijving een erfdienstbaarheid was gevestigd.
Het staat vast dat de notaris een dergelijk onderzoek niet heeft gedaan voor het passeren van de leveringsakte van 10 maart 2009, zodat in beginsel sprake is van een tekortkoming van de notaris. Dat zou anders zijn indien de notaris - zoals hij heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden - [appellanten] voor het passeren van de akte heeft gewezen op de mogelijkheid een erfdienstbaarhedenonderzoek uit te voeren en dat [appellanten] van die mogelijkheid hebben afgezien. [appellanten] hebben evenwel gemotiveerd betwist dat de notaris op deze mogelijkheid heeft gewezen. De notaris zou daarom zijn stelling moeten bewijzen, ware het niet dat een bewijsopdracht aan de notaris om navolgende redenen achterwege kan blijven.
5.16
De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht behelst dat de notaris aansprakelijk is voor de schade die bestaat in waardevermindering ten bedrage van
€ 40.000,- , teveel betaalde rente en taxatiekosten. [appellanten] hebben gesteld dat de woning c.a. door de erfdienstbaarheid € 40.000,- minder waard is en dat zij een te hoge prijs daarvoor hebben betaald. Dat heeft extra rentelasten tot gevolg (€ 11.710,64, betaald in de periode tussen 10 maart 2009 en 10 juni 2014) uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met de SNS-bank waarmee zij de koopprijs voor de woning hebben gefinancierd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] evenwel onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat zij de gestelde schade niet zouden hebben geleden indien de notaris vóór de levering van het perceel wel onderzoek zou hebben gedaan. Ook zonder de tekortkoming van de notaris hebben [appellanten] de eigendom van het perceel belast met de erfdienstbaarheid verkregen en daarin heeft de aan de notaris verweten fout geen verandering gebracht. [appellanten] hebben weliswaar in algemene zin gesteld dat zij de koopovereenkomst met [A] en [B] zouden hebben kunnen ontbinden of dat zij een lagere prijs hadden kunnen bedingen indien voor de levering de erfdienstbaarheid bekend was geworden, maar daarvoor is in de stukken van [appellanten] geen enkele concrete aanwijzing te vinden. Uit niets blijkt dat [A] en [B] [appellanten] onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd over de rechten van de achterbuurman, naast hetgeen [appellanten] dienaangaande zelf al bekend was, of anderszins tekort zijn geschoten. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de overeenkomst wegens (wederzijdse) dwaling of een andere wilsgebrek vernietigd zou kunnen worden De gestelde schade en het oorzakelijk verband tussen die veronderstelde schade en de door de notaris gemaakte fout is derhalve onvoldoende gebleken. De taxatiekosten - die als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW zijn te beschouwen - zijn gemaakt in verband met bepaling van de waarde van de woning c.a.. Nu van een aansprakelijkheid van de notaris voor de gestelde waardevermindering (en rentelasten) geen sprake is het niet redelijk om deze kosten voor rekening van de notaris te brengen.
€ 40.000,- , teveel betaalde rente en taxatiekosten. [appellanten] hebben gesteld dat de woning c.a. door de erfdienstbaarheid € 40.000,- minder waard is en dat zij een te hoge prijs daarvoor hebben betaald. Dat heeft extra rentelasten tot gevolg (€ 11.710,64, betaald in de periode tussen 10 maart 2009 en 10 juni 2014) uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met de SNS-bank waarmee zij de koopprijs voor de woning hebben gefinancierd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] evenwel onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat zij de gestelde schade niet zouden hebben geleden indien de notaris vóór de levering van het perceel wel onderzoek zou hebben gedaan. Ook zonder de tekortkoming van de notaris hebben [appellanten] de eigendom van het perceel belast met de erfdienstbaarheid verkregen en daarin heeft de aan de notaris verweten fout geen verandering gebracht. [appellanten] hebben weliswaar in algemene zin gesteld dat zij de koopovereenkomst met [A] en [B] zouden hebben kunnen ontbinden of dat zij een lagere prijs hadden kunnen bedingen indien voor de levering de erfdienstbaarheid bekend was geworden, maar daarvoor is in de stukken van [appellanten] geen enkele concrete aanwijzing te vinden. Uit niets blijkt dat [A] en [B] [appellanten] onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd over de rechten van de achterbuurman, naast hetgeen [appellanten] dienaangaande zelf al bekend was, of anderszins tekort zijn geschoten. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de overeenkomst wegens (wederzijdse) dwaling of een andere wilsgebrek vernietigd zou kunnen worden De gestelde schade en het oorzakelijk verband tussen die veronderstelde schade en de door de notaris gemaakte fout is derhalve onvoldoende gebleken. De taxatiekosten - die als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW zijn te beschouwen - zijn gemaakt in verband met bepaling van de waarde van de woning c.a.. Nu van een aansprakelijkheid van de notaris voor de gestelde waardevermindering (en rentelasten) geen sprake is het niet redelijk om deze kosten voor rekening van de notaris te brengen.
5.17
De verklaring voor recht dat de notaris voor de genoemde schadecomponenten aansprakelijk is derhalve niet toewijsbaar, ongeacht de uitkomst van enige bewijslevering door de notaris. Het hof heeft in de stellingen van [appellanten] en de daarop gebaseerde vordering geen aanknopingspunten gevonden om de vordering te splitsen, aldus dat ook los van de genoemde schadecomponenten een verklaring voor recht dat de notaris aansprakelijk is zou moeten worden uitgesproken. [appellanten] hebben ook niet gewezen op (de mogelijkheid van) andere schade.
6.Slotsom
6.1
De grieven zijn terecht voorgesteld, maar tot andere beslissingen dan in het dictum van het vonnis waarvan beroep leidt die constatering niet. Het hof zal dat vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigen. Het hof zal [appellanten] , als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de proceskosten in hoger beroep van de notaris. Het hof stelt die proceskosten vast op € 704,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris van zijn advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief IV).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 8 oktober 2014;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de notaris vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
2 mei 2017.