Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.151.678/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/128161 / HA ZA 13-206)
arrest van 17 januari 2017
in de zaak van
Haarsma Infra & Milieu B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Haarsma,
Haarsma,
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Theo Pouw Secundaire Bouwstoffen B.V.,
gevestigd te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Pouw,
Pouw,
advocaat: mr. P.V. Kleijn, kantoorhoudend te Utrecht.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 april 2014 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 juni 2014;
- het exploot van anticipatie van 27 juni 2014;
- de memorie van grieven in principaal appel (met producties) van Haarsma;
- de memorie van antwoord in principaal appel van Pouw, tevens houdende memorie van
grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis (met producties);
- de akte van Haarsma, waarbij zij verzet aantekent tegen de eiswijziging door Pouw;
- de rolbeschikking van dit hof van 23 juni 2015;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties);
- een akte houdende overlegging aanvullende productie in conventie van Haarsma;
- een akte houdende overlegging aanvullende productie in conventie van Haarsma.
- de rolbeschikking van dit hof van 23 juni 2015;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties);
- een akte houdende overlegging aanvullende productie in conventie van Haarsma;
- een akte houdende overlegging aanvullende productie in conventie van Haarsma.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Haarsma vordert in het principaal appel:
"(…) uitvoerbaar bij voorraad, om het (eind)vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 02 april 2014 (C/17/128161/HA ZA 13-206) zowel in conventie als ook in reconventie, geheel te vernietigen en dat het Uw Gerechtshof, opnieuw rechtdoende, moge behagen bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
"(…) uitvoerbaar bij voorraad, om het (eind)vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 02 april 2014 (C/17/128161/HA ZA 13-206) zowel in conventie als ook in reconventie, geheel te vernietigen en dat het Uw Gerechtshof, opnieuw rechtdoende, moge behagen bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
In conventie
De vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
In reconventie
1. een verklaring voor recht te geven dat geïntimeerde jegens appellante toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, meer in het bijzonder haar verplichtingen op grond van het bestek met nummer 11-WW-WN, de Standaard RAW 2005 en de UA.V. 1989, op grond waarvan geïntimeerde wanprestatie pleegt jegens appellante zodat zij gehouden is de door appellant dientengevolge geleden schade te vergoeden;
2. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 115.828,59, dan wel een in goede justitie nader vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na 22 maart 2013 (datum facturatie) terzake van de direct gemaakte kosten (mede ter beperking van de schade) ten gevolge van het gebrekkig geleverde menggranulaat.
3. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 177.632,32, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 dagen na 8 juli 2013 (datum betalingsverzoek) terzake van de geleden schade ten gevolge van het gebrekkig geleverde menggranulaat;
4. geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van (overige) door haar veroorzaakte schade ten gevolge van de levering van gebrekkig menggranulaat en het niet voldaan aan de verplichtingen uit het bestek, de Standaard RAW 2005 en de U.A.V. 1989, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
In conventie en reconventie
geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de kosten van deze procedure in beide instanties."
2.4
Pouw vordert in het incidenteel appel:
"(…) dat het Vonnis in die zin wordt vernietigd, dat het Hof, opnieuw rechtdoende, dit aanvult met de in Hoofdstuk 4 onder grief 1 van deze memorie toegelichte vordering van Pouw van € 20.705,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van appelante in de kosten van de procedure zowel in eerste als in tweede aanleg, de nakosten van € 131,= zonder betekening en van € 199,= met betekening, daaronder begrepen."
"(…) dat het Vonnis in die zin wordt vernietigd, dat het Hof, opnieuw rechtdoende, dit aanvult met de in Hoofdstuk 4 onder grief 1 van deze memorie toegelichte vordering van Pouw van € 20.705,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van appelante in de kosten van de procedure zowel in eerste als in tweede aanleg, de nakosten van € 131,= zonder betekening en van € 199,= met betekening, daaronder begrepen."
3.De feiten
3.1
In deze zaak staat als - enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken - het volgende vast.
3.1.1
Pouw is een onderneming die zich toelegt op recycling van bouw- en slooppuin tot
granulaat. Haarsma is een aannemer op het terrein van grond-, water- en wegenbouw.
Haarsma heeft in opdracht van de Provincie Fryslân (hierna: de provincie) een fietsbrug te
Gorredijk (hierna: de brug) aangelegd. Pouw en Haarsma doen al jaren zaken met elkaar.
Ten behoeve van de aanleg van de brug heeft Haarsma grondstoffen bij Pouw besteld
waaronder een grote hoeveelheid, te weten 13.470 ton, hydraulisch menggranulaat. Ter
bevestiging van deze transactie stuurt de heer [C] , manager van Pouw, aan de heer
[D] van Haarsma op 7 juni 2012 een e-mailbericht waarin hij onder meer het volgende
vermeldt:
"Geachte heer [D] ,
Hierbij bevestigen wij het navolgende betreffende genoemd werk, met u te zijn overeengekomen:
(...)
3---Het per trailer franco werk leveren van circa 13470 ton hydraulisch menggranulaat 0/45, a € 6,75 per ton.
(...)
Betreffende de punten 1 tot en met 6 gaan wij alleen akkoord met een eventuele keuring vooraf levering aan de bron. Bij elke andere door u of uw opdrachtgever gewenste keuring zoals bijvoorbeeld na levering of verwerking in de baan zullen wij niet tot levering overgaan. (...)"
3.1.2
Het menggranulaat diende te voldoen aan de vereisten als omschreven in het bestek
van de provincie, paragraaf 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 en de KOMO- voorwaarden. Het bestek van de provincie was Pouw op voorhand ter hand gesteld. Paragraaf 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. hydraulisch menggranulaat moet zijn een menggranulaat 0/16 of 0/31,5 en hydraulische slak, waarbij het aandeel van de hydraulische slak in het mengsel groter dan of gelijk aan 5% (m/m) en kleiner dan of gelijk aan 20% (m/) moet zijn.
2. Hydraulisch betongranulaat (...);
3. Hydraulische slak moet zijn gegranuleerde hoogovenslak Ld-staalslak, elektro-ovenslak of een mengsel van de hiervoor genoemde soorten slak.
4. De hydraulische slak moet in een beheerst proces gelijkmatig worden gedoseerd en gemengd met het recyclinggranulaat.
5. De toegevoegde hydraulische slak mag ten hoogste 2% (m/m) materiaal op zeef 1,2 mm bevatten.
6. De CBR-waarde, bepaald volgens annex D van NEN-EN 14227-2, van het materiaal door zeef 22,4 mm moet onmiddellijk na de bereiding van de proefstukken ten minste 50% bedragen en moet bij een ouderdom van 28 dagen ten minste 150% bedragen van de CBR-waarde, bepaald volgens annex D van NEN-EN 14227-2, van dat materiaal onmiddellijk na de bereiking van de proefstukken (categorie CBR 50/50 uit tabel 6 van NEN-EN 14227-2)."
Paragraaf 28.14.01 van de Standaard RAW 2005 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. Met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden mogen bouwstoffen (...), in afwijking van het bepaalde in paragraaf 17 lid 2 en paragraaf 18 lid 1 van de U.A.V. 1989, door de aannemer worden verwerkt zonder dat daaraan een goedkeuring door de directie is voorafgegaan.
2. Bouwstoffen als bedoeld in lid 01, mogen slechts worden verwerkt, nadat de aannemer door eigen onderzoek of uit door derden verstrekte onderzoeksresultaten heeft vastgesteld dat de bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen.
3. De directie is bevoegd om monsters van de in lid 01 bedoelde bouwstoffen te nemen en deze te onderzoeken. Het gestelde in de leden 2 tot en met 13 van paragraaf 18 van de U.A.V. 1989 is hierop van toepassing.
4. De aannemer bewaart de in lid 02 bedoelde gegevens tot het einde van de onderhoudstermijn of, indien er een garantietermijn wordt verlangd, tot het einde van de garantietermijn en stelt deze desgevraagd aan de directie ter beschikking."Deel 3 van het bestek bevat, voor zover relevant, de navolgende bepalingen:
"01 14 02 KEURING VAN BOUWSTOFFEN (GECERTIFICEERDE BOUWSTOFFEN)
01 Bouwstoffen die drie maanden voor de dag van aanbesteding leverbaar zijn met:- KOMO-(attest-met-)productcertificaat;- (…);
(...)
06 Bouwstoffen die met een kwaliteitsverklaring als bedoeld in lid 01 worden geleverd, worden geacht te zijn gekeurd in de zin van paragraaf 18 van de U.A.V. 1989 indien het desbetreffende document aan de directie is afgegeven en de bouwstoffen door de directie op het werk zijn geïnspecteerd. Voor zand en menggranulaat dient de aannemer minimaal 1 maal per dag de keuring op samenstelling, korrelopbouw en verdichting per dag aanvoer en verwerkte productie uit te voeren.(…)01 14 04 PROCESCERTIFICATIE
(…)03 Voor de uitvoering van de werkzaamheden t.b.v. markeringen is een geldig KOMO- procescertificaat vereist.
04 Vóór aanvang van de desbetreffende werkzaamheden verstrekt de aannemer de directie een kopie van het op zijn naam of op naam van de in te schakelen onderaannemer gestelde certificaat."
3.1.3
Pouw heeft het menggranulaat na 7 juni 2012 geleverd aan Haarsma en deze heeft het
menggranulaat verwerkt in de verhardingslaag van de brug die fungeert als fundering voor
de asfaltlaag die er nog over heen komt. In het verslag van de bouwvergadering van 2 oktober 2012 (overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord
)verzoekt de provincie aan Haarsma om bewijs in te dienen dat het hydraulisch menggranulaat daadwerkelijk hydraulisch is en dat het voldoet aan de eisen van de Standaard RAW 2005 en het bestek. Dit verzoek is gedaan naar aanleiding van twijfels die bij de provincie zijn ontstaan over de samenstelling en daarmee de kwaliteit van het menggranulaat naar aanleiding van een eerste eigen onderzoek. Op 5 oktober 2012 heeft Grontmij de samenstelling van het menggranulaat in opdracht van de provincie nader onderzocht. De resultaten van dit onderzoek waren voor de provincie aanleiding om de bouw onmiddellijk stil te leggen en de aangelegde verhardingslaag die als fundering had te dienen af te keuren. Zo schrijft de heer [E] van de provincie in zijn mail aan Haarsma d.d. 11 oktober 2012 onder meer:
)verzoekt de provincie aan Haarsma om bewijs in te dienen dat het hydraulisch menggranulaat daadwerkelijk hydraulisch is en dat het voldoet aan de eisen van de Standaard RAW 2005 en het bestek. Dit verzoek is gedaan naar aanleiding van twijfels die bij de provincie zijn ontstaan over de samenstelling en daarmee de kwaliteit van het menggranulaat naar aanleiding van een eerste eigen onderzoek. Op 5 oktober 2012 heeft Grontmij de samenstelling van het menggranulaat in opdracht van de provincie nader onderzocht. De resultaten van dit onderzoek waren voor de provincie aanleiding om de bouw onmiddellijk stil te leggen en de aangelegde verhardingslaag die als fundering had te dienen af te keuren. Zo schrijft de heer [E] van de provincie in zijn mail aan Haarsma d.d. 11 oktober 2012 onder meer:
"In het bestek van de rondweg Gorredijk is voldoende aangegeven welk materiaal moet worden toegepast en waar het aan moet voldoen. Ook is aangegeven hoe de kwaliteitsborging moet zijn. Ten aanzien van het aandeel hydraulische slak is niet in het bestek aangegeven dat dit gecontroleerd moet worden in het werk. Uitgangspunt moet zijn het KOMO certificaat van de leverancier. Het ingediende certificaat van Pouw voldoet en is als zodanig geaccepteerd.
De provincie heeft bij de eigen controle van de puinbaan het vermoeden gekregen dat het aangebrachte funderingsmateriaal niet of te weinig hydraulisch slak bevat ten opzichte van de eis zoals gesteld in de Standaard hoofdstuk 28.16.07. De Grontmij heeft vervolgens de magneetproef uitgevoerd om het aandeel hydraulische slak te bepalen. Uit deze proefneming komt het volgende naar voren:
1. Bij enkele monsters is het percentage hdr.slak < 5% hetgeen niet voldoet aan de eis van de Standaard 2005
2. De percentages wijken ten opzichte van elkaar sterk af bandbreedte is 1,6% tot 11,2%
Op basis van deze gegevens heeft de directie vermoeden van onvoldoende werk en heeft dit bij Haarsma aangegeven. Hierop is dit overleg door Haarsma geïnitieerd. (...)"
3.1.4
Op 16 oktober 2012 bericht de provincie aan Haarsma dat zij daarnaast volledige
vervanging van de verhardingslaag eist:
"Op 5 oktober is door middel van onderzoek geconstateerd dat het verwerkte hydraulische
menggranulaat niet voldoet ten aanzien van de homogeniteit en het percentage hydraulische
slak. (...)
Op 11 oktober 2012 is overleg geweest naar aanleiding van deze constatering. Het verslag van dit overleg is bijgevoegd als bijlage.
In uw reactie op het verslag van 12 oktober geeft u aan alle gegevens afkomstig van de productielocatie aan te leveren als bewijslast dat de bouwstof voldoet.
Dit is en blijft onvoldoende als reactie op onze bevindingen in het veld. Daarmee concludeer ik dat er geen sprake is van het vervolgtraject zoals in het verslag is aangegeven. De verwerkte bouwstof is niet goedgekeurd. Op basis van de U.A.V. paragraaf 17 lid 3 verzoek ik u de bouwstof te vervangen. Alle consequenties zoals tijd en geld als gevolg van deze constatering zijn voor uw rekening. (...) "
3.1.5
Daarop is Haarsma in overleg getreden met Pouw. Op 17 oktober 2012 levert Pouw
een overzicht van CBR-waarden aan (overgelegd als productie 7 bij conclusie van
antwoord). CBR-waarden geven informatie over de uitharding van het menggranulaat en
daarmee de draagkracht van de verhardingslaag waarin het menggranulaat is verwerkt.
Ter oplossing van de discussie met de provincie over de kwaliteit van het menggranulaat
stuurt Pouw op 20 november 2012 gegevens op aan de provincie
.Op 26 november 2012
.Op 26 november 2012
vindt er dan een bespreking plaats tussen de provincie, Pouw en Haarsma. Afgesproken
wordt dat Pouw bepaalde informatie aanlevert. Deze informatie is 23 januari 2013 compleet en wordt getoetst door de provincie. De provincie is nog niet tevreden. Dit verwoordt de heer [E] in zijn mail van 5 februari 2013 aan Pouw en Haarsma:
"Zoals aangegeven door collega [F] ontvangt u hierbij onze bevindingen ten aanzien van uw aangeleverde antwoorden op onze vragen.
Boekhouding:
De ingediende boekhouding is summier en niet een op een terug te voeren op de productie voor rondweg Gorredijk. Maar op basis van de aangeleverde gegevens lijkt het voldoende aannemelijk gemaakt dat het gehalte staalslak (combinatie LD-slak en Duomix) in het hydraulisch recyclinggranulaat voor Rondweg Gorredijk binnen de grenzen valt van artikel 28.16.07 lid 01 van de Standaard 2005.
Verklaring:
De verklaring van de onafhankelijk deskundige dat Duomix kan worden ingezet als stabilisator in hydraulisch recyclinggranulaat wordt ondersteund door de verklaringen van door mij geraadpleegde deskundigen. Voorwaarde is wel dat de geschiktheid van de stabilisator in het mengsel door middel van een CBR-proef wordt aangetoond. De resultaten van de ingediende CBR-proeven tonen deze geschiktheid aan. Er wordt voldaan aan artikel 28.16.07 lid 03 van de Standaard 2005.
Procesbeschrijving:
De ingediende stukken voor de procesbeschrijving dateren van 10 januari 2013. Er is niet aannemelijk gemaakt dat bij het samenstellen van het hydraulisch recyclinggranulaat op de locatie Akkrum in de periode 1 juli 2012 tot 31 oktober 2012 is gewerkt volgens deze procesbeschrijving.
Resultaten CBR-proef:
De resultaten van de CBR-proef op basis van zowel LD-mix als op basis van Duomix voldoen aan de volgens art. 28.16.07 lid 06 van de Standaard 2005 te stellen eisen.
Op grond van het niet aannemelijk maken dat bij het samenstellen van het hydraulisch
recyclinggranulaat op de locatie Akkrum is gewerkt volgens de ingediende procesbeschrijving, is de twijfel met betrekking tot het voldoen aan art. 28.16.07 lid 04 van de Standaard 2005 niet weggenomen. (...) "
3.1.6
Vervolgens is tussen de drie betrokken partijen besproken dat een oplossing voor het ontstane probleem is om bindmiddel aan de aanwezige fundering toe te voegen. Haarsma heeft deze oplossing zonder medewerking van Pouw uitgevoerd, omdat Pouw niet bereid was de kosten te dragen van deze aanpassingen nu haar facturen nog niet betaald waren. Pouw heeft voor de geleverde bouwstoffen een totaal bedrag van € 118.809,11 gefactureerd aan Haarsma. Haarsma heeft deze facturen allen onbetaald gelaten omdat zij van oordeel is dat het geleverde menggranulaat ondeugdelijk is. Op haar beurt weigert Pouw aan Haarsma de opgevoerde schadebedragen van € 115.828,59 en € 177.632,33 te voldoen.
4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
Pouw heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank Haarsma veroordeelt bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 118.809,11 te vermeerderen met wettelijke rente alsmede dat de rechtbank Haarsma veroordeelt in de kosten van dit geding met inbegrip van nakosten.
4.2
Haarsma heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Pouw veroordeelt tot betaling van € 115.828,59 te vermeerderen met rente en kosten alsook tot betaling van € 177.632,32 eveneens te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast heeft Haarsma gevorderd dat de rechtbank Pouw veroordeelt tot vergoeding van de overige schade, nader op te maken bij staat en tot voldoening van de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft in conventie Haarsma veroordeeld om aan Pouw te betalen een bedrag van € 118.809,11, vermeerderd met de wettelijke rente over de saldi van de aan dit bedrag ten grondslag liggende facturen met ingang van de dagen waarop de betaling van deze facturen gestelde termijnen zijn verstreken, tot de dag van volledige betaling. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zowel in conventie, als in reconventie is Haarsma in de proceskosten veroordeeld.
5.De beoordeling van de grieven en de vorderingIn het principaal appel
5.1
Kern van het geschil betreft het volgende.
De provincie heeft de verhardingslaag afgekeurd waarin het door Pouw vervaardigde menggranulaat is verwerkt. Als reden daarvoor heeft zij opgegeven dat de twijfel met betrekking tot het voldoen aan artikel 28.16.07 lid 04 van de Standaard (RAW) 2005 (homogeniteit van het menggranulaat) niet bij haar is weggenomen, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat bij het samenstellen van het hydraulisch recyclinggranulaat op de locatie Akkrum is gewerkt volgens de ingediende procesbeschrijving, die van latere datum is (zie hiervoor onder 3.1.5).
De provincie heeft de verhardingslaag afgekeurd waarin het door Pouw vervaardigde menggranulaat is verwerkt. Als reden daarvoor heeft zij opgegeven dat de twijfel met betrekking tot het voldoen aan artikel 28.16.07 lid 04 van de Standaard (RAW) 2005 (homogeniteit van het menggranulaat) niet bij haar is weggenomen, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat bij het samenstellen van het hydraulisch recyclinggranulaat op de locatie Akkrum is gewerkt volgens de ingediende procesbeschrijving, die van latere datum is (zie hiervoor onder 3.1.5).
5.2
Haarsma stelt Pouw aansprakelijk voor de dientengevolge door haar geleden schade. Zij legt hieraan te grondslag een tekortkoming door Pouw in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, te weten (1) haar verplichting tot levering van hydraulisch menggranulaat dat voldoet aan de eisen van artikel 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 (non-conformiteit) en (2) haar verplichting om het productieproces inzichtelijk te maken en ter zake een sluitende administratie te voeren.
5.3
Haarsma baseert de door haar gestelde non-conformiteit op het niet voldaan zijn aan de eisen van artikel 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 (zie hiervoor onder 3.1.2). In dit verband beroept zij zich erop dat de provincie de verhardingslaag heeft afgekeurd, omdat de twijfel met betrekking tot het voldaan zijn aan artikel 28.16.07 lid 04 van de Standaard (RAW) 2005 (homogeniteit van het menggranulaat) niet bij haar is weggenomen. Voorts beroept zij zich erop dat het geleverde hydraulische menggranulaat een te laag slakgehalte heeft en derhalve niet voldoet aan de vereisten van het eerste lid van artikel 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 (zie
grief III). Tevens beroept zij zich erop dat niet voldaan is aan de vereisten van het derde en zesde lid van dit artikel doordat Pouw Duomix in plaats van Ld-staalslak als stabilisator heeft toegevoegd (
grief IV).
grief III). Tevens beroept zij zich erop dat niet voldaan is aan de vereisten van het derde en zesde lid van dit artikel doordat Pouw Duomix in plaats van Ld-staalslak als stabilisator heeft toegevoegd (
grief IV).
5.4
Het hof stelt voorop dat krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de beweerdelijke tekortkomingen op Haarsma rust.
5.5
Het hof is van oordeel dat, nu de provincie bij de beoordeling van het werk van Haarsma tot de conclusie is gekomen dat is voldaan aan de vereisten van het eerste, derde en zesde lid van artikel 28.16.07 van de Standaard RAW 2005 (zie hiervoor onder 3.1.5), Haarsma onvoldoende heeft onderbouwd dat op deze punten desalniettemin sprake is van non-conformiteit van het door Pouw geleverde menggranulaat.
5.6
Aangezien de afkeuring van de verhardingslaag door de provincie slechts berust op twijfel omtrent het voldoen aan de door artikel 28.16.07 lid 04 van de Standaard RAW 2005 vereiste homogeniteit van het menggranulaat, staat de ondeugdelijkheid daarvan op dit punt niet vast. Zoals hiervoor overwogen, is het aan Haarsma om te bewijzen dat het menggranulaat wat dit betreft non-conform is. Haarsma heeft ter zake hiervan geen concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Zij stelt zich integendeel op het standpunt dat Pouw contractueel verplicht is om aan de hand van haar boekhouding aan te tonen dat het menggranulaat op de vereiste wijze is vervaardigd.
5.7
Haarsma baseert deze contractuele verplichting op artikel 28.14.01 van de Standaard RAW 2005 (zie hiervoor onder 3.1.2), waarin wordt bepaald dat bouwstoffen als bedoeld in lid 01 slechts mogen worden verwerkt nadat de aannemer door eigen onderzoek of uit door derden verstrekte onderzoeksresultaten heeft vastgesteld dat de bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen. Pouw betwist dat deze verplichting krachtens de overeenkomst met Haarsma op haar is komen te rusten.
5.8
Het hof volgt Pouw in haar standpunt. Op grond van artikel 28.14.01 lid 01 van de Standaard RAW 2005 mocht Haarsma het menggranulaat verwerken zonder voorafgaande toestemming van de directie (de provincie). Krachtens het tweede lid van dit artikel was Haarsma wél jegens de provincie verplicht om vóór verwerking - door eigen onderzoek of uit door derden verstrekte onderzoeksresultaten - vast te stellen dat de bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen. Haarsma heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de overeenkomst tussen haar en Pouw inhoudt dat (onder meer) deze verplichting uit het bestek is 'doorgeschoven' naar Pouw. Zonder nader toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Pouw krachtens haar overeenkomst met Haarsma verplicht is onderzoeksresultaten aan Haarsma te verstrekken waaruit blijkt dat het menggranulaat aan de gestelde eisen voldoet.
5.9
Het voorgaande wordt niet anders indien, anders dan Pouw gesteld heeft en Haarsma pas in hoger beroep voor het eerst betwist heeft (zie
grief II), géén keuring aan de bron, vóór levering en verwerking, is overeengekomen. Indien Pouw al akkoord zou zijn gegaan met keuring op of in het werk, al dan niet door middel van een magneetproef, dan nog geldt dat, zoals hiervoor overwogen, Haarsma onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van de door haar gestelde contractuele verplichting van Pouw om aan de hand van haar boekhouding aan te tonen dat het menggranulaat op de vereiste wijze is vervaardigd. Haarsma heeft dan ook geen belang bij het slagen van
grief II. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.
grief II), géén keuring aan de bron, vóór levering en verwerking, is overeengekomen. Indien Pouw al akkoord zou zijn gegaan met keuring op of in het werk, al dan niet door middel van een magneetproef, dan nog geldt dat, zoals hiervoor overwogen, Haarsma onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van de door haar gestelde contractuele verplichting van Pouw om aan de hand van haar boekhouding aan te tonen dat het menggranulaat op de vereiste wijze is vervaardigd. Haarsma heeft dan ook geen belang bij het slagen van
grief II. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.
5.1
Hierbij komt nog het volgende. Pouw heeft het hydraulische menggranulaat onder KOMO-certificaat geleverd. Dit gold als uitgangspunt voor de vereiste kwaliteit van het menggranulaat en is als zodanig door de provincie geaccepteerd, zoals blijkt uit de e-mail van [E] van 11 oktober 2012 (zie hiervoor onder 3.1.3). Met
grief Ibetoogt Haarsma dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Pouw over de vereiste KOMO-certificering beschikte, maar in het licht van de stellingen van Pouw en gelet op het feit dat de provincie het KOMO-certificaat van Pouw als zodanig heeft geaccepteerd, heeft Haarsma dit naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het betoog van Haarsma slaagt niet voor zover het ertoe strekt dat het door Pouw overgelegde KOMO-productcertificaat geen betrekking heeft op het door Pouw aan Haarsma geleverde product, omdat op de afleveringsbonnen het desbetreffende certificaatnummer noch de producent (Theo PouwRecycling B.V.) noch de productlocatie wordt vermeld (zie de memorie van grieven onder 20). Dit betoog heeft namelijk betrekking op afleveringsbonnen d.d. 16 oktober 2012 (productie 26 bij de memorie van grieven), welke van latere datum zijn dan het in opdracht van de provincie door Grontmij uitgevoerde onderzoek d.d. 5 oktober 2012 dat voor de provincie aanleiding vormde de bouw stil te leggen en de aangelegde verhardingslaag af te keuren. Nog afgezien hiervan heeft Haarsma, mede bezien in het licht van het verweer van Pouw, onvoldoende onderbouwd dat het ontbreken van deze gegevens op de afleveringsbonnen tot de conclusie moet leiden dat Pouw niet over een geldig KOMO-productcertificaat beschikte, zulks te meer nu de provincie dat certificaat heeft geaccepteerd. In zoverre faalt grief I derhalve.
grief Ibetoogt Haarsma dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Pouw over de vereiste KOMO-certificering beschikte, maar in het licht van de stellingen van Pouw en gelet op het feit dat de provincie het KOMO-certificaat van Pouw als zodanig heeft geaccepteerd, heeft Haarsma dit naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het betoog van Haarsma slaagt niet voor zover het ertoe strekt dat het door Pouw overgelegde KOMO-productcertificaat geen betrekking heeft op het door Pouw aan Haarsma geleverde product, omdat op de afleveringsbonnen het desbetreffende certificaatnummer noch de producent (Theo PouwRecycling B.V.) noch de productlocatie wordt vermeld (zie de memorie van grieven onder 20). Dit betoog heeft namelijk betrekking op afleveringsbonnen d.d. 16 oktober 2012 (productie 26 bij de memorie van grieven), welke van latere datum zijn dan het in opdracht van de provincie door Grontmij uitgevoerde onderzoek d.d. 5 oktober 2012 dat voor de provincie aanleiding vormde de bouw stil te leggen en de aangelegde verhardingslaag af te keuren. Nog afgezien hiervan heeft Haarsma, mede bezien in het licht van het verweer van Pouw, onvoldoende onderbouwd dat het ontbreken van deze gegevens op de afleveringsbonnen tot de conclusie moet leiden dat Pouw niet over een geldig KOMO-productcertificaat beschikte, zulks te meer nu de provincie dat certificaat heeft geaccepteerd. In zoverre faalt grief I derhalve.
5.11
In het kader van
grief Iberoept Haarsma zich er nog op dat Pouw het KOMO-certificaat aan haar had moeten afgeven om te bewerkstelligen dat het menggranulaat krachtens paragraaf 01 014 02 lid 6 van deel 3 van het bestek (zie hiervoor onder 3.1.2) geacht werd te voldoen aan de bepalingen in paragraaf 18 van de U.A.V. en dat, nu Pouw dit heeft nagelaten, paragraaf 18 van de U.A.V. onverkort tussen haar en Pouw van toepassing is. Pouw betwist evenwel dat paragraaf 01 014 02 lid 6 van deel 3 van het bestek in haar verhouding tot Haarsma van toepassing is. Voorts betoogt zij dat 'het er alles van weg heeft' dat is voldaan aan de vereisten van dit artikel: het KOMO-productcertificaat is aan de provincie afgegeven en de provincie heeft de bouwstoffen op het werk geïnspecteerd.
grief Iberoept Haarsma zich er nog op dat Pouw het KOMO-certificaat aan haar had moeten afgeven om te bewerkstelligen dat het menggranulaat krachtens paragraaf 01 014 02 lid 6 van deel 3 van het bestek (zie hiervoor onder 3.1.2) geacht werd te voldoen aan de bepalingen in paragraaf 18 van de U.A.V. en dat, nu Pouw dit heeft nagelaten, paragraaf 18 van de U.A.V. onverkort tussen haar en Pouw van toepassing is. Pouw betwist evenwel dat paragraaf 01 014 02 lid 6 van deel 3 van het bestek in haar verhouding tot Haarsma van toepassing is. Voorts betoogt zij dat 'het er alles van weg heeft' dat is voldaan aan de vereisten van dit artikel: het KOMO-productcertificaat is aan de provincie afgegeven en de provincie heeft de bouwstoffen op het werk geïnspecteerd.
5.12
Het hof volgt het standpunt van Pouw dat paragraaf 01 014 02 lid 6 van deel 3 van het bestek niet geldt in de verhouding tussen haar en Haarsma op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven onder 5.8 e.v.
5.13
In het kader van
grief Iheeft Haarsma voorts betoogd dat Pouw, uit hoofde van het bestek en de Standaard RAW 2005, ook diende te beschikken over een KOMO-
procescertificaat (zie hiervoor onder 3.1.2). Dit KOMO-procescertificaat dient ertoe om aan te tonen dat Pouw voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot het werkproces en de productie van de bouwstoffen, aldus Haarsma. Pouw heeft gemotiveerd betwist dat de eis van een KOMO-procescertificaat geldt voor de levering van hydraulisch menggranulaat.
grief Iheeft Haarsma voorts betoogd dat Pouw, uit hoofde van het bestek en de Standaard RAW 2005, ook diende te beschikken over een KOMO-
procescertificaat (zie hiervoor onder 3.1.2). Dit KOMO-procescertificaat dient ertoe om aan te tonen dat Pouw voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot het werkproces en de productie van de bouwstoffen, aldus Haarsma. Pouw heeft gemotiveerd betwist dat de eis van een KOMO-procescertificaat geldt voor de levering van hydraulisch menggranulaat.
5.14
Gelet op de tekst van 01 014 04 lid 3 van deel 3 van het bestek (
"Voor deuitvoering van de werkzaamheden t.b.v. markeringen…")en op het verweer van Pouw, is het hof van oordeel dat Haarsma onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Pouw over een KOMO-procescertificaat diende te beschikken.
"Voor deuitvoering van de werkzaamheden t.b.v. markeringen…")en op het verweer van Pouw, is het hof van oordeel dat Haarsma onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Pouw over een KOMO-procescertificaat diende te beschikken.
5.15
Grief Ifaalt derhalve in alle opzichten.
5.16
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.
Aangezien Pouw het menggranulaat onder KOMO-productcertificaat heeft geleverd, behoeft zij naar het oordeel van het hof niet - uit hoofde van een verzwaarde stelplicht in het kader van haar verweer- aan de hand van haar administratie en werkprocessen aan te tonen dat het menggranulaat overeenkomstig de daarvoor geldende vereisten is vervaardigd.
Aangezien Pouw het menggranulaat onder KOMO-productcertificaat heeft geleverd, behoeft zij naar het oordeel van het hof niet - uit hoofde van een verzwaarde stelplicht in het kader van haar verweer- aan de hand van haar administratie en werkprocessen aan te tonen dat het menggranulaat overeenkomstig de daarvoor geldende vereisten is vervaardigd.
5.17
De conclusie uit het voorgaande is dat de non-conformiteit van het door Pouw geleverde menggranulaat in deze procedure niet is komen vast te staan noch enige andere tekortkoming van Pouw afdoende is onderbouwd.
5.18
De grieven in het principaal appel falen derhalve en behoeven geen verdere, afzonderlijke bespreking.
In het incidenteel appel
In het incidenteel appel
5.19
In het incidenteel appel heeft Pouw haar eis vermeerderd met een bedrag van € 20.705,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Bij genoemde rolbeschikking d.d. 23 juni 2015 heeft het hof de bezwaren van Haarsma tegen deze eisvermeerdering verworpen. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
5.2
Pouw heeft het volgende aan de vermeerderde eis ten grondslag gelegd.
Voor een bedrag van € 21.795,34 (inclusief btw) ter zake van leveringen in de periode tussen 1 oktober 2012 en 19 oktober 2012 op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst was door Pouw ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog geen factuur verstuurd. Pouw heeft de factuur op 22 april 2014 alsnog aan Haarsma doen toekomen (productie 12 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel). Op die factuur is een tussen partijen ter zake van het project overeengekomen omzetkorting van toepassing, welke korting is verrekend met een creditnota d.d. 8 januari 2015 van € 1.089,76 inclusief btw (productie 13 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel). In aanvulling op het in eerste aanleg toegewezen bedrag is Haarsma dus nog een bedrag van € 20.705,58 aan Pouw verschuldigd.
Voor een bedrag van € 21.795,34 (inclusief btw) ter zake van leveringen in de periode tussen 1 oktober 2012 en 19 oktober 2012 op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst was door Pouw ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog geen factuur verstuurd. Pouw heeft de factuur op 22 april 2014 alsnog aan Haarsma doen toekomen (productie 12 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel). Op die factuur is een tussen partijen ter zake van het project overeengekomen omzetkorting van toepassing, welke korting is verrekend met een creditnota d.d. 8 januari 2015 van € 1.089,76 inclusief btw (productie 13 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel). In aanvulling op het in eerste aanleg toegewezen bedrag is Haarsma dus nog een bedrag van € 20.705,58 aan Pouw verschuldigd.
5.21
Haarsma betwist dat zij betaling verschuldigd zou zijn van de door Pouw gestelde leveringen. Zij legt hieraan, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Haarsma heeft, direct nadat er twijfels ontstonden over de kwaliteit van het geleverde granulaat, overleg gehad met Pouw. Tijdens dit overleg is met Pouw afgesproken dat, zolang er onduidelijkheid is of het geleverde materiaal aan de gestelde eisen voldoet, geen nieuwe leveringen meer zouden plaatsvinden. Sterker nog, Pouw weigerde verder te leveren. Dit is ook logisch nu Haarsma immers tevens had meegedeeld haar betalingsverplichting op te schorten. Het werk is na 2 oktober 2012 direct stilgelegd. De aanvullende onderzoeken door de provincie, waarvan de uitkomsten op 10 oktober 2012 aan Haarsma werden medegedeeld, leidden ertoe dat de bouwstop werd gecontinueerd. Gedurende de bouwstop zijn er geen nieuwe partijen geleverd en verwerkt.Dat er daadwerkelijk niet is geleverd en verwerkt blijkt ook uit het feit dat er geen door de uitvoerder ondertekende bonnen zijn.
Haarsma heeft, direct nadat er twijfels ontstonden over de kwaliteit van het geleverde granulaat, overleg gehad met Pouw. Tijdens dit overleg is met Pouw afgesproken dat, zolang er onduidelijkheid is of het geleverde materiaal aan de gestelde eisen voldoet, geen nieuwe leveringen meer zouden plaatsvinden. Sterker nog, Pouw weigerde verder te leveren. Dit is ook logisch nu Haarsma immers tevens had meegedeeld haar betalingsverplichting op te schorten. Het werk is na 2 oktober 2012 direct stilgelegd. De aanvullende onderzoeken door de provincie, waarvan de uitkomsten op 10 oktober 2012 aan Haarsma werden medegedeeld, leidden ertoe dat de bouwstop werd gecontinueerd. Gedurende de bouwstop zijn er geen nieuwe partijen geleverd en verwerkt.Dat er daadwerkelijk niet is geleverd en verwerkt blijkt ook uit het feit dat er geen door de uitvoerder ondertekende bonnen zijn.
Het had voor de hand gelegen dat Pouw de factuur, ondanks dat er geen contrabonnen door Haarsma werden verstrekt, direct na de levering aan Haarsma had verzonden, en niet pas anderhalf jaar later, op 22 april 2014. Haarsma heeft de factuur op 27 mei 2014 aan Pouw retour gezonden nu zij anderhalf jaar na dato niet bekend was de met leveranties (productie 29 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel). Haarsma heeft daarna niets meer van Pouw vernomen tot in het onderhavige incidenteel appel. Haarsma heeft tijdig gereclameerd en haar betalingsverplichting, voor zover mocht blijken dat er een betalingsverplichting bestaat opgeschort totdat Pouw duidelijkheid heeft verschaft. Subsidiair ligt de vordering van Pouw om die reden voor afwijzing gereed, hetgeen eveneens heeft te gelden voor de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 22 april 2014.
5.22
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de aan de vordering ten grondslag liggende leveranties krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Pouw rust. Pouw beroept zich ten bewijze van deze leveringen op de volgende stukken:
- de door Haarsma zelf in het geding gebrachte afleverbonnen (productie 26 bij de memorie van grieven in principaal appel). Deze hebben immers betrekking op leveringen van menggranulaat op 16 oktober 2012. Volgens Pouw zijn dit de originele afleverbonnen, die zij zelf niet in bezit heeft. Pouw betoogt dat deze afleverbonnen zien op een deel van de leveringen die op die datum hebben plaatsgevonden;
- de door haar in het geding gebrachte afleverbonnen van Mineralis, die op 13 januari 2015 aan haar raadsman zijn toegezonden, niet betreffende de originele afleverbonnen en ook enigszins afwijkend daarvan, inzake de levering van hydraulisch menggranulaat en drainzand, alsmede een uitdraai uit haar administratie, waaruit zou blijken dat zij op 16 oktober 2012 het door partijen menggranulaat en drainzand aan Haarsma heeft geleverd (producties 14 en 15 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel);
- een factuur van de vervoerder, [G] , aan Pouw, waaruit blijkt dat deze (onder meer) op 16 oktober 2012 menggranulaat en drainzand voor Pouw naar het project aan de Gorredijk heeft vervoerd (productie 16 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel).
- de door Haarsma zelf in het geding gebrachte afleverbonnen (productie 26 bij de memorie van grieven in principaal appel). Deze hebben immers betrekking op leveringen van menggranulaat op 16 oktober 2012. Volgens Pouw zijn dit de originele afleverbonnen, die zij zelf niet in bezit heeft. Pouw betoogt dat deze afleverbonnen zien op een deel van de leveringen die op die datum hebben plaatsgevonden;
- de door haar in het geding gebrachte afleverbonnen van Mineralis, die op 13 januari 2015 aan haar raadsman zijn toegezonden, niet betreffende de originele afleverbonnen en ook enigszins afwijkend daarvan, inzake de levering van hydraulisch menggranulaat en drainzand, alsmede een uitdraai uit haar administratie, waaruit zou blijken dat zij op 16 oktober 2012 het door partijen menggranulaat en drainzand aan Haarsma heeft geleverd (producties 14 en 15 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel);
- een factuur van de vervoerder, [G] , aan Pouw, waaruit blijkt dat deze (onder meer) op 16 oktober 2012 menggranulaat en drainzand voor Pouw naar het project aan de Gorredijk heeft vervoerd (productie 16 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel).
5.23
Haarsma betoogt dat de door haar in het geding gebrachte afleverbonnen (productie 26 bij de memorie van grieven in principaal appel) niet in haar bezit waren, maar op verzoek van haar raadsman via WeTransfer op 13 januari 2015 aan haar zijn toegezonden. Voorts betoogt zij dat zij vermoedt dat de uitdraai uit de eigen administratie van Pouw en de afleverbonnen van Mineralis achteraf zijn gefabriceerd.
5.24
Gelet op de betwisting door Haarsma dient Pouw (nader) bewijs te leveren van haar stelling dat de onderhavige leveranties hebben plaatsgevonden, nu dat bewijs met de door haar overgelegde stukken vooralsnog niet is geleverd. Omdat Pouw ter zake een uitdrukkelijk bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij tot deze bewijslevering worden toegelaten.
In het principaal en incidenteel appel
In het principaal en incidenteel appel
5.25
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6.De beslissingHet hof, rechtdoende in hoger beroep:
In het incidenteel appel
laat Pouw toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de bij de factuur van 22 april 2014 aan Haarsma in rekening gebrachte leveranties van hydraulisch menggranulaat en drainzand hebben plaatsgevonden;
bepaalt dat, indien Pouw dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J. Smit, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Pouw het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van
dinsdag
dinsdag
31 januari 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Pouw overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
In het principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 januari 2017.