ECLI:NL:GHARL:2017:2880

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.163.041/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2226183 \ CV EXPL 13-6285)

arrest van 4 april 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudend te Roden,

tegen

1.Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te [B] ,

hierna:
Bedrijfstakpensioenfonds,

2. Stichting Aanvullingsfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te [C] ,

3. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te [C] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
de stichtingen

advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudend te De Meern.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

12 maart 2014 en 21 mei 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Emmen respectievelijk Assen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 augustus 2014, hersteld bij exploot van 3 november 2014;

- de memorie van grieven d.d. 9 juni 2015 met twee producties;

- de memorie van antwoord d.d. 29 september 2015 met twee producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Het hof merkt nog op dat [appellant] zich niet over de bij de memorie van antwoord in het geding gebrachte producties heeft kunnen uitlaten. Nu dit evenwel een gedeelte van een algemeen verbindend verklaarde CAO betreft en een (aanvullend) uittreksel uit het handelsregister van [appellant] dat grotendeels reeds eerder in het geding was gebracht, zal het hof deze stukken in de beoordeling betrekken.

2.3

De vordering van [appellant] komt erop neer dat het hof de beide vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de stichtingen alsnog afwijst onder veroordeling van de stichtingen in de kosten van de procedure (inclusief de nakosten), en de stichtingen veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen reeds door [appellant] is voldaan.

3.Ten aanzien van de feiten

Tegen de opsomming van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van 14 maart 2014 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof ook in hoger beroep zal uitgaan van die feiten, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

3.1

Het Bedrijfstakpensioenfonds en de overige stichtingen zijn uitvoerders van pensioenregelingen en andere arbeidsvoorwaardelijke regelingen voor werknemers van ondernemingen in de bouwnijverheid.

3.2

Het Bedrijfstakpensioenfonds voert een verplicht gestelde pensioenregeling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 uit. Bij besluit van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid wordt nader geregeld op wie deze pensioenregeling van toepassing is.

3.3

De stichtingen hebben hun administratie uitbesteed aan Cordares Diensten BV (hierna: Cordares) te Amsterdam. Cordares is het uitvoeringsorgaan van het Bedrijfstakpensioenfonds en bij CAO belast om namens het Bedrijfstakpensioenfonds zorg te dragen voor de premie-inning.

In de regelingen en statuten van het Bedrijfstakpensioenfonds is bepaald dat de werkgever bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie/bijdrage door het enkele verloop van de in de regelingen bedoelde termijn in verzuim is en dat het Bedrijfstakpensioenfonds in dat geval bevoegd is rente te vorderen over het verschuldigde bedrag vanaf de dag dat het verschuldigde bedrag betaald had moeten zijn, alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, onverminderd de overige kosten van vervolging, verschuldigd volgens de wet.

3.4

[appellant] exploiteerde een eenmanszaak onder de naam [appellant] Aannemingsbedrijf

B & U. Dit bedrijf is gestart op 16 april 2007 en heeft zich ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de SBI-codes Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw en Uitleenbureaus Aannemersbedrijf op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouw (uitlenen van personeel).

3.5

[appellant] heeft desgevraagd aan de Cordares bericht dat hij in 2007 75 personeelsleden had en dat hij in 2008 74 mensen in dienst heeft gehad.

3.6

Vanaf 8 december 2008 heeft [appellant] geen personeel meer in dienst. Op 4 november 2013 is de inschrijving van zijn onderneming wegens opheffing ambtshalve doorgehaald.

3.7

[appellant] heeft op 15 januari 2009 met terugwerkende kracht een aanmeldingsformulier voor de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten en Stichting Fonds Uitzendbranche (verder : STiPP) ingediend.

3.8

De Stichting Fonds Uitzendbranche heeft bij dagvaarding van 1 maart 2011 een bedrag van € 420,84 in hoofdsom van [appellant] gevorderd. De toenmalige kantonrechter te Emmen heeft deze vordering bij vonnis van 27 april 2011 toegewezen. Tegen de vordering was door [appellant] geen verweer gevoerd.

3.9

De stichtingen hebben sinds 27 mei 2010 [appellant] diverse bedragen gefactureerd. [appellant] heeft de hem gefactureerde bedragen niet voldaan ondanks aanmaning en aanzegging van de wettelijke rente.

4.Het oordeel in eerste aanleg

4.1

De stichtingen hebben bij inleidende dagvaarding een bedrag van € 251.223,86 in hoofdsom wegens niet betaalde pensioenpremies en Cao-vergoedingen gevorderd, te vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten.

4.2

Bij tussenvonnis van 12 maart 2014 heeft de kantonrechter heeft de zaak voor nadere uitlating omtrent de Verplichtstellingsbeschikking en de hoogte van de vordering van de stichtingen naar de rol verwezen.

4.3

Bij eindvonnis van 21 mei 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid en die van het Bedrijfstakpensioenfonds viel en de andersluidende verweren van [appellant] verworpen, waaronder het verweer van [appellant] dat hij op grond van overgangsrecht niet onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds viel, omdat hij eerder onder de werking van de CAO Sociaal fonds voor de uitzendbranche viel. Hij heeft [appellant] veroordeeld om de gevorderde bedragen aan de stichtingen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Grief 1keert zich tegen het tussenvonnis van 12 maart 2014. [appellant] betoogt daar dat zijn onderneming niet viel onder de verplichte deelname van het Bedrijfstakpensioenfonds doch onder de Verplichtstellingsbeschikking met betrekking tot het Bedrijfstakpensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten. Volgens [appellant] viel hij daarom onder de overgangsbepaling A onderdeel 6 van de Verplichtstellingsbeschikking van 27 juni 2005, waarin is vermeld dat de verplichtstelling niet gold voor degenen, die op grond van eerdere beschikkingen niet verplicht zouden zijn tot deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, maar wel verplicht waren tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds, in dit geval het STiPP als opvolger van het Bedrijfstakpensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten. [appellant] acht daarbij van belang dat hij zich bij STiPP heeft gemeld en dat STiPP, na een werkingssfeeronderzoek, zijn aanmelding heeft geaccepteerd voordat de stichtingen de in geding zijnde vordering bij de kantonrechter hebben ingesteld.

5.2

Het hof ziet aanleiding deze grief in samenhang met
grief 3te behandelen. In die grief betoogt [appellant] dat hij op grond van een eerder bedrijf, dat op 7 april 2005 is gestaakt, was aangesloten bij een rechtsvoorgangster van STiPP en dat die aansluiting hier dient voort te duren. Voorts voert hij aan dat de stichtingen onvoldoende hebben aangetoond dat alle betrokken werknemers in 2007-2008 kwalificeren als vakkrachten in de bouw, waarbij [appellant] verwijst naar 's hofs arrest van 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0688.

5.3

Deze grieven treffen naar 's hofs oordeel op geen enkel punt doel. De vraag voor welke werknemers een werkgever verplicht is een pensioenbijdrage af te storten ten behoeve van het Bedrijfstakpensioenfonds wordt bepaald door de daarop betrekking hebbende Verplichtstellingsbeschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Voor [appellant] is, voor wat betreft de in geding zijnde jaren, relevant de Verplichtstellingsbeschikking, zoals gewijzigd op 27 juni 2005 (
Staatscourant29 juni 2005, nr. 123). Deze Verplichtstellingsbeschikking bepaalt in onderdeel A sub 5 lid d dat ook aldaar nader omschreven uitzendwerknemers die werkzaam zijn in de bouwsector, onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds vallen.

5.4

De stichtingen hebben een werkingssfeeronderzoek naar de werknemers die bij [appellant] in dienst zijn geweest uitgevoerd (prod. 69 zijdens de stichtingen) waaruit volgt dat de betrokken werknemers onder deze bepaling van de Verplichtstellingsbeschikking vielen. De kantonrechter heeft deze conclusie ook in zijn eindvonnis (pagina 2) overgenomen. Tegen die overweging heeft [appellant] geen grieven gericht noch heeft hij anderszins de bevindingen van dit werkingssfeeronderzoek gemotiveerd betwist. Hij volstaat nu met een betwisting in algemene bewoordingen, stellende dat geen enkele van de betrokken werknemers aan de definitiebepalingen van genoemd artikel A sub 5 lid d (onder 1.) voor een vakkracht in de bouw zou voldoen, zodat volgens [appellant] geen van zijn werknemers onder de Verplichtstellingsbeschikking zou kwalificeren als verplichte deelnemer in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouw. [appellant] heeft geen enkel concreet gegeven over zijn voormalige werknemers vermeld - zelfs geen namen - terwijl de stichtingen nota's met concrete namen, geboortedata en periodes waarin zij gewerkt hebben overgelegd. De gegevens op die nota's wijzen er bepaald niet op dat [appellant] alleen jonge buitenlandse niet vakbewame krachten dan wel 'nieuwkomers' in dienst had. Het beroep dat [appellant] doet op het door hem vermelde arrest van dit hof van 5 februari 2013 gaat dan ook niet op, nu in die zaak wel een debat over concrete werknemers en de vraag onder welk pensioenfonds zij vielen was gevoerd. Het hof gaat dan ook verder aan dit eerst in appel gevoerde verweer voorbij nu [appellant] dit verweer onvoldoende feitelijk heeft ingekleed - terwijl dat wel op zijn weg had gelegen en hij daar als voormalig werkgever ook toe in staat moet worden geacht en daarmee niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

5.5

Overigens heeft [appellant] wel gesteld, maar niet aangetoond dat hij voor de betrokken werknemers feitelijk pensioenpremies heeft afgedragen aan STiPP. Zulks kan niet worden afgeleid uit het vonnis van de kantonrechter van 27 april 2011, vermeld onder 3.8. dat geen betrekking heeft op een Bedrijfstakpensioenfonds. Een nota, laat staan een betalingsbewijs, voor pensioenpremieafdrachten aan STiPP heeft het hof niet in het dossier aangetroffen.

5.6

Het hof verwerpt het beroep van [appellant] dat op grond van de uitzonderingsbepaling van artikel A sub 6 onder c van voornoemde Verplichtstellingsbeschikking van 27 juni 2005 de betrokken werknemers alsnog niet onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid zouden vallen. Deze bepaling houdt in dat de verplichtstelling niet geldt voor degenen, die op grond van deze beschikking wel, doch op grond van de voorgaande beschikkingen niet verplicht zouden zijn in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid deel te nemen en die ingevolge enige andere beschikking krachtens artikel 3 van de inmiddels door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 vervangen Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, zoals die beschikking luidt op 1 januari 1969, verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds.

5.7

Het hof deelt de uitleg die de kantonrechter klaarblijkelijk aan deze bepaling geeft, als een bepaling van overgangsrecht, die er op neerkomt dat sprake is van een eerbiedigende werking voor diegenen die op grond van de vóór 2005 geldende Verplichtstellingsbeschikking niet onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid vielen en aangesloten waren bij een ander bedrijfstakpensioenfonds. Van een dergelijke situatie is in geval van [appellant] geen sprake, reeds omdat zijn onderneming in geschil eerst is opgericht op 16 april 2007, ruim na de inwerkingtreding van het Verplichtstellingsbesluit 2005. Voor zover [appellant] betoogt dat hij eerder een ander bedrijf heeft gehad, is zulks in dit kader niet relevant. Dat eerdere bedrijf is ook vóór de inwerkingtreding van de Verplichtstellingsbeschikking 2005 opgedoekt.

5.8

In grief 1 betwist [appellant] ook nog specifiek dat hij viel onder de cao BTER (zie punt 2 MvG). Hij licht die stelling echter niet verder toe behoudens een verwijzing naar punt 20 van de conclusie van antwoord. Het hof verenigt zich op dit punt met het oordeel van de kantonrechter die deze stelling van [appellant] gemotiveerd heeft verworpen en heeft uiteengezet dat [appellant] wel degelijk onder de CAO BTER viel (pag. 3 vonnis 21 mei 2014).

5.9

Beide grieven snijden geen hout.

5.1

In
grief 2stelt [appellant] dat de CAO voor de Bouwnijverheid niet algemeen verbindend is verklaard voor de periode 28 mei 2007 tot en met 8 december 2008 en dat op grond daarvan een aantal facturen niet verschuldigd zouden zijn.

Het hof ontgaat het belang van deze grief, nu de door de stichtingen gevorderde bedragen hun grondslag vinden in de hiervoor gememoreerde Verplichtstellingsbeschikking 2005 voor wat betreft het Bedrijfstakpensioenfonds. De aan de overige stichtingen verschuldigde bedragen vloeien voort uit de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (CAO BTER). Deze CAO is onbetwist algemeen verbindend verklaard voor de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 (Staatscourant 22 december 2006, nr. 7250).

Overigens hebben de Stichtingen gesteld dat de CAO voor de Bouwnijverheid algemeen verbindend is verklaard voor de periode 1 april 2007 tot en met 30 juni 2009, hetgeen is gebeurd bij besluit van 19 januari 2007. Die laatste datum heeft het hof niet aangetroffen, nu het hof bij naspeuring een besluit tot AVV van de CAO Bouwnijverheid van 6 september 2007 heeft aangetroffen, dat deze CAO algemeen verbindend verklaart tot 1 juli 2009.

Ook deze grief treft geen doel.

5.11

Grief 4richt zich tegen het dictum en tegen de toegewezen wettelijke rente. De kantonrechter heeft de wettelijke handelsrente toegewezen daartoe overwegende dat de stichtingen met bijlage I genoegzaam de verschuldigdheid van wettelijke rente hebben gestaafd. Het hof constateert dat de stichtingen alleen de wettelijke rente gevorderd hebben en dat noch uit de inleidende dagvaarding noch uit bijlage I kan worden afgeleid dat zij aanspraak hebben gemaakt op de wettelijke handelsrente. De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is alleen van toepassing bij handelstransacties. De afdracht van pensioenpremies en bijdragen aan bij CAO in het leven geroepen stichtingen valt niet onder het begrip handelsovereenkomst, zodat de kantonrechter - nog daargelaten dat hij meer heeft toegewezen dan was gevorderd - in de feitelijke constellatie ten onrechte grondslag heeft gezien om de wettelijke handelsrente toe te wijzen. In zoverre is de grief gegrond en het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover de wettelijke handelsrente - in plaats van de wettelijke rente - is toegekend.

Voor het overige faalt ook deze grief.

De slotsom

5.12

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de toekenning van de wettelijke handelsrente en op dit punt slechts de gewone wettelijke rente toewijzen.

Het hof zal [appellant] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van de stichtingen betreft te begroten op 1 punt naar tarief VI à 3.263,-.

6.De beslissing

Hef hof, rechtdoend in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Emmen respectievelijk Assen van 12 maart 2014 en 21 mei 2014, behoudens voor zover bij laatstgenoemd vonnis de wettelijke handelsrente over € 251.223,86 vanaf 12 juli 2013 tot aan de dag van volledige betaling is toegekend, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht door de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toe te kennen over genoemd bedrag en genoemde periode;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de stichtingen vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199, - met betekening te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening respectievelijk na betekening van dit arrest;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

4 april 2017.