Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.035.335/01
(zaaknummer rechtbank Assen 242289/CV EXPL 08-5517)
arrest van de eerste kamer van 5 februari 2013
in de zaak van
1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te Hoofddorp,
hierna: SBB,
2. Stichting Vroegpensioenfonds voor het Bouwbedrijf,
gevestigd te Hoofddorp,
hierna: SVB,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: SBB c.s.,
advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudend te De Meern, die ook heeft gepleit,
tegen
Uitzendbureau Swartemeer B.V.,
gevestigd te Klazienaveen, gemeente Emmen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Swartemeer,
advocaat: voorheer mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudend te Groningen,
die ook heeft gepleit,
doch zich nadien aan de zaak heeft onttrokken.
Het geding in eerste aanleg
1. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 4 maart 2009 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
2. Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 juni 2009,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord;
- het proces-verbaal van het pleidooi, gehouden op 13 april 2011, met daaraan gehecht de pleitaantekeningen zijdens SBB c.s.
- een akte van SBB c.s. d.d. 11 september 2012, waarbij producties zijn gevoegd.
2.1 Mr. Arts heeft zich op 11 september 2012 aan de zaak onttrokken. Voor Swartemeer heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld.
2.2 SBB c.s. hebben op 6 november 2012 arrest gevraagd onder overlegging van hun procesdossier.
2.3 De vordering van SBB c.s. in hoger beroep luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis dat op 4 maart 2009 tussen partijen is gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende dat Swartemeer wordt veroordeeld om aan Pensioenfondsen te voldoen de somma van € 84.603,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met afwijzing van de vorderingen van Swartemeer en met veroordeling van Swartemeer in de kosten van beide instanties (de B.T.W. over de deurwaarderskosten daaronder begrepen)."
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
3. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.1 Swartemeer is een uitzendbureau. Op haar is de SBBU-CAO van toepassing.
3.2 SBB c.s. zijn pensioenfondsen werkzaam in de bouwsector. Daarvan is Cordares de uitvoerder.
3.3 SBB c.s. hebben een aantal facturen aan Swartemeer gezonden - grotendeels gebaseerd op "ambtshalve" opgelegde nota's die Swartemeer geweigerd heeft te betalen.
3.4 Op 7 juli 2008 heeft de toenmalige advocaat van Swartemeer correcties op het loon toegezonden waarop een medewerker van Cordares heeft geschreven:
"Helaas kunnen wij uw schriftelijke correcties niet verwerken. Correcties met betrekking tot opgaven loon en premie of correcties met betrekking tot de door Cordares opgelegde nota's dient u digitaal aan te leveren via uw loonprogramma of via Netwerken van Cordares".
3.5 Op 18 augustus 2008 heeft de advocaat van Swartemeer geantwoord:
"(…) bericht ik u, dat cliënte, uitzendbureau Swartemeer B.V., er alles aan heeft gedaan om de OLP-bestanden goed aan te leveren, maar deze worden constant door uw software verworpen. Cliënte heeft meerdere keren met uw helpdesk gebeld, maar konden cliënte niet vertellen wat er niet goed was aan de OLP-bestanden. Van uw helpdesk diende cliënte weer contact op te nemen met haar softwareleverancier, deze meld(t, hof) echter, dat het probleem bij Cordares zit. Volgens de softwareleverancier heeft zij meer klachten over uw software.
Cliënte wordt dus van het kastje naar de muur gestuurd en de helpdesk van uw cliënte is niet in staat om cliënte de bestanden correct aan te laten leveren. Er zal dus dienen te worden volstaan met de door cliënte uitgeprinte overzichten, die ik u reeds heb toegezonden. Cliënte heeft vanaf 1 oktober 2007 geen werknemers meer in dienst die onder uw regeling vallen, zodat u ook kunt stoppen met ambtshalve aanslagen."
3.6 Daarop heeft Cordares bij brief van 9 september 2008 als volgt gereageerd:
"In onze vorige brief hebben wij u al duidelijk gemaakt dat wij geen schriftelijke loonaanleveringen meer kunnen accepteren, Ook voor uw cliënt maken wij daar geen uitzondering voor. Uw cliënt is en blijft verantwoordelijk voor tijdige en juiste aanleveringen van de loongegevens. De opgelegde nota's die betrekking hebben op de periode na 1 oktober 2007 dient uw cliënt zelf te corrigeren.
Overigens verbaast het ons dat uw cliënt met ingang van 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst zou hebben. Uw cliënt heeft namelijk zelf nog een loonaanlevering verzorgd over de periode 8 oktober 2007 tot met 4 november 2007."
De procedure in eerste aanleg
4. SBB c.s. hebben in eerste aanleg een bedrag aan openstaande facturen ad € 71.110,74 gevorderd, te vermeerderen met € 3.165,27 vertragingsrente berekend tot de dag van dagvaarding, plus verdere rente, alsmede met € 10.805,82 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 2.053,11 aan BTW, verminderd met een betaling van € 2.531,45, derhalve in totaal groot € 84.603,49.
4.1 Swartemeer heeft gesteld dat zij geen werknemers (meer) in dienst had die (mede) onder de werking van de Bouw-CAO vielen; dat zij getracht heeft werknemers af te melden, doch dat de software van SBB c.s. dit niet accepteerde.
4.2 De kantonrechter heeft de vordering van SBB c.s. afgewezen omdat SBB c.s. het verweer van Swartemeer dat zij sinds 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst had, onvoldoende heeft weersproken.
De beoordeling van de grieven
5. Ten pleidooie zijn de vorderingen en het gevoerde verweer nader besproken, waarbij partijen hebben afgesproken nader met elkaar om tafel te gaan zitten. Indien zij niet tot overeenstemming zouden komen, zouden SBB c.s. bij nadere akte gespecificeerd aangegeven op welke grondslag hun vorderingen toewijsbaar zijn. Uit het feit dat SBB c.s. arrest hebben gevraagd, leidt het hof af dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
6. De grieven strekken ertoe dat het hof de zaak in volle omvang opnieuw zal beoordelen.
7. In grief I vechten SBB c.s. terecht de overweging van de kantonrechter aan dat Swartemeer sinds 1 oktober 2007 in het geheel geen personeel meer in dienst had. Dit verweer heeft Swartemeer overigens ook nooit gevoerd. Zij heeft het verweer gevoerd dat zij na 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst had dat onder de werking van de Bouw-CAO valt.
In hoeverre het slagen van grief I SBB c.s. baat, zal uit het navolgende blijken.
8. In eerste aanleg heeft Swartemeer gesteld dat zij weliswaar enige tijd enkele werknemers in dienst hebben gehad die (mede) onder de werking van de Bouw-CAO vielen, maar dat zulks na 1 oktober 2007 niet meer het geval was. In appel heeft zij haar verweer aangescherpt en gesteld dat zij vanaf die datum in het geheel geen werknemers heeft gehad die mede onder de werking van de Bouw-CAO vielen.
9. In hun akte van 11 september 2012 - die verder niet meer door Swartemeer is bestreden - geven SBB c.s. aan dat op basis van artikel 40 van Pro de NBBU-CAO bepaalde delen van de CAO voor de bouwnijverheid van toepassing zijn op werknemers van Swartemeer die ter beschikking worden gesteld aan de inlener die valt onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid.
10. Uit de door SBB c.s. bij akte na pleidooi overgelegde informatie blijkt evenwel dat het antwoord op de vraag of de "pensioenbepalingen" uit de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing zijn verklaard, niet bepaald eenvoudig is te beantwoorden. In de schriftelijke versie van de NBBU-CAO (bijlage 10) - overgelegd als productie 14 - ontbreekt een dergelijke verwijzing en wordt alleen verwezen naar een website van nbbu (www.nbbu.nl). SBB. c.s. hebben een aantal overzichten overgelegd - waarvan het hof aanneemt dat ze ook betrekking hebben op de in geding zijnde periode van 2007/2008 - waaruit blijkt dat een zogeheten nieuwkomer in de bouw niet deelneemt in de pensioenfondsen van de bouwsector, doch uitsluitend aan de basispensioenregeling uitzendkrachten (Stipp).
Een nieuwkomer kan, door in 2 jaar tijd minstens 12 maanden in de bouw te werken, vakkracht worden. Een vakkracht wordt na 12 maanden uitzendwerk in de bouw deelnemer aan de pensioenfondsen. Ook een uitzendkracht met een erkend beroepsdiploma voor de bouw is een vakkracht, voor wie geldt dat na 1 jaar uitzendwerk in de bouw hij of zij verplicht deelnemer in de bouwpensioenfondsen wordt. Dit jaar wachttijd geldt niet voor vakkrachten die direct voorafgaand aan het uitzendwerk deelnemer aan de Bouw-pensioenfondsen waren.
11. SBB c.s. dienen, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, aan te tonen dat zij voor de werknemers waarvoor zij pensioenpremienota's hebben gezonden, conform bovenstaande daadwerkelijk aanspraak kunnen maken op betaling van die premies. Het hof constateert dat SBB c.s. maar voor een tweetal werknemers, [werknemer 1] en [werknemer 2], min of meer aan die verplichting hebben voldaan -ondermeer door overlegging van loonstroken vanaf 1 oktober 2007 waarop een premie inhouding Cordares pensioen voorkomt - , waarbij het hof mede betrekt de brief van [vestigingsmanager], vestigingsmanager van Swartemeer, van 12 oktober 2007 aan [werknemer 2] waarin zij schrijft dat Cordares Pensioenen moeten worden ingehouden en dat alle regelingen nu volgens de CAO bouwnijverheid zijn.
Voor de overige werknemers waarvoor SBB c.s. facturen hebben gezonden ontbreken alle verdere gegevens. Swartemeer heeft in juli en augustus 2008 getracht al deze namen af te melden, doch SBB c.s. hebben, in een kafkaëske briefwisseling -hiervoor onder 3.4 tot en met 3.6 weergegeven - geweigerd daarmee rekening te houden. In de procedure stellen
SBB c.s. dat het handelen van haar uitvoerder in overeenstemming is met de Wet Walvis (de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten, wet van 24 juni 2004, Staatsblad 2004, 311) zonder dit beroep overigens verder te specificeren. Het hof acht deze interpretatie van een wet die gaat over administratieve lastenverlichting ludiek. Het is onbestaanbaar dat die wet het gedrag van Cordares zou dekken om, bij een gemotiveerd beroep op het niet werken van computersystemen, toch te weigeren acht te slaan op schriftelijke stukken.
12. Het hof zal dan ook de vorderingen tot betaling van pensioenpremies voor andere werknemers dan de beide hiervoor genoemde personen afwijzen, nu SBB c.s. niet aan hun verplichting om hun vorderingen inzichtelijk te maken, hebben voldaan. Het hof passeert het door SBB c.s. gedane bewijsaanbod als onvoldoende concreet. SBB c.s. hebben ruim een jaar nadat zij door het hof bij pleidooi gewezen zijn op de gebreken in hun stelplicht, niet meer concrete informatie kunnen verschaffen dan zij in de akte na pleidooi hebben gedaan.
13. SBB c.s. hebben voorts in hun akte na pleidooi erkend dat Swartemeer de factuur betreffende de periode 8 oktober 2007 tot en met 4 november 2007, verzonden op 21 december 2007, heeft voldaan, overigens zonder haar vordering met het daarmee gepaard gaande bedrag te verminderen.
14. Na 4 november 2007 hebben SBB c.s. voor [werknemer 2] en [werknemer 1] in totaal 4 x 447,06, plus 2 x 418,85 plus 10 x € 440,90 in rekening gebracht. Die bedragen zijn verder door Swartemeer niet inhoudelijk aangevochten. Het hof acht deze bedragen, in totaal neerkomende op € 7.034,94, dan ook toewijsbaar.
15. Daarbij komt nog de wettelijke rente, zoals gevorderd vanaf 22 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening. Het hof acht, nog daargelaten dat het toewijsbare bedrag maar een fractie is van het bedrag dat SBB c.s. hebben gevorderd, niet aangetoond dat relevante buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden, zodat het hof dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
De slotsom
16. De grieven slagen zeer ten dele. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, behoudens de proceskostenveroordeling die in stand blijft aangezien SBB c.s. in eerste aanleg hun vordering niet juist hebben toegelicht.
17. In hoger beroep zal het hof, gelet op de uitkomst van het appel, de kosten compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Emmen van 4 maart 2009 behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Swartemeer om aan SBB c.s. te voldoen de somma van € 7.034,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.