Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.162.517/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/146103 / HA ZA 14-38)
arrest van 14 maart 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudend te Zoetermeer,
tegen
Stichting RNA Groningen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
RNA,
RNA,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 april 2014 en 6 augustus 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 november 2014,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- het schriftelijk pleidooi en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities.
2.2
Na de schriftelijke pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep:
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis voor zover daarvan hier in beroep, te vernietigen en alsnog partij RNA te veroordelen om ter zake voormeld aan partij [appellant] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding groot € 79.536,21, althans een bedrag door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf4 januari 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, dan wel vanaf een datum door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van partij RNA in de kosten van beide instanties.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die in eerste aanleg en hoger beroep als gesteld en niet weersproken zijn komen vast te staan.
3.1
[appellant] is [in] 2003 krachtens schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst in de functie van nachtportier in dienst getreden bij Accor (hierna: Accor), destijds handelende onder de naam Motel Maatschappij Holland N.V. (Mercure). Ingevolge artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is [appellant] ingedeeld in functiegroep 4.
3.2
In het "Handboek referentiefuncties bedrijfstak horeca" (hierna: het handboek referentiefuncties) wordt ten aanzien van de functie van nachtportier onder meer bepaald:
"Kenmerken van de referentiefunctie- Verrichten van receptie-, bewakings- en schoonmaaktaken gedurende de nachtelijke uren;- in de regel alleenwerkend van ca 23.00 tot 07.00 uur.(…)
"Kenmerken van de referentiefunctie- Verrichten van receptie-, bewakings- en schoonmaaktaken gedurende de nachtelijke uren;- in de regel alleenwerkend van ca 23.00 tot 07.00 uur.(…)
Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken1. Verrichten van receptietaken in de nachtelijke uren (in- en uitchecken van gasten, zo nodig afrekenen, begeleiden naar kamers, geven van informatie, binnenlaten van gasten na sluitingstijd, bedienen telefooncentrale, opvangen van vragen en klachten van en leveren van overige service aan gasten).2. Serveren, op verzoek, van dranken en klaarmaken/serveren van koffie, thee en eenvoudige gerechten (bijvoorbeeld broodjes). Zo nodig klaarmaken en serveren van het ontbijt.3. Toezien op de algemene veiligheid en bewaken van terreinen en gebouwen. Daartoe o.m.- lopen van ronden, controleren op onregelmatigheden, afsluiting ramen, deuren, e.d.;- signaleren van onregelmatigheden, treffen van passende maatregelen en zo nodig waarschuwen van in-/externe functionarissen en/of instanties volgens voorschrift/noodplan; - begeleiden van gasten in noodsituaties.4. Verrichten van schoon- en andere ondersteunende werkzaamheden, zoals:- opruimen/stofzuigen van openbare ruimten, rechtzetten van tafels/stoelen, afnemen van stof wisselen van tafelkleedjes e.d.;- voorbereiden van het ontbijt (dekken van tafels, aanvullen bestek en serviesgoed, aanzetten van apparatuur, zetten van koffie en thee);- overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van leidinggevende.(...)Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie= Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiejunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep: 4(...)+ Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het tevens verrichten van de nacht-audit-taken, conform de referentiefunctie nachtreceptionist, dan indeling in groep: 5"
3.3
Ten aanzien van de tot functiegroep 5 behorende functie van nachtreceptionist wordt in het handboek referentiefuncties onder meer bepaald:
"Kenmerken van de referentiefunctie- Verzorging van nacht-audit-werkzaamheden en receptietaken gedurende de nachtelijke uren;- gastencontact is gericht op serviceverlening.(…)Belangrijkste verantwoordelijkheden en takenl. Verzorgen van de nacht-audit-werkzaamheden (veelal met collega). Daartoe o.m.:- controleren van de dagelijkse kassa-afrekeningen van de diverse afdelingen ten opzichte van ontvangen geld, creditcardbetalingen en getekende fout-/correctiebonnen; uitzoeken van verschillen en rapporteren van niet-opgeloste verschillen;- boeken van dagontvangsten in het geautomatiseerde systeem;- opboeken van gastenrekeningen met op kamernummer geboekte verteringen;- opstellen van diverse omzetoverzichten en overzichten;- controleren en uitdraaien van facturen;- zorgen voor opslag van data door het maken van back-ups van bestanden.2. Verrichten van receptietaken in de nachtelijke uren (in- en uitchecken van gasten, zo nodig afrekenen, begeleiden naar kamers, geven van informatie, binnenlaten van gasten na sluitingstijd, bedienen telefooncentrale, opvangen van vragen en klachten van en leveren van overige service aan gasten).3. Serveren, op verzoek, van dranken en klaarmaken/serveren van koffie, thee en eenvoudige gerechten (bijvoorbeeld broodjes). Zo nodig klaarmaken en serveren van het ontbijt.4. Toezien op de algemene veiligheid en bewaken van terreinen en gebouwen. Daartoe o.m.- lopen van ronden, controleren op onregelmatigheden, afsluiting ramen, deuren, e.d.;- signaleren van onregelmatigheden, treffen van passende maatregelen en zo nodig waarschuwen van in-/externe functionarissen en/of instanties volgens voorschrift/noodplan; - begeleiden van gasten in noodsituaties.5. Verrichten van overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van leidinggevende.(…)Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie= als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie in gedeeld te worden in groep: 5- als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het niet uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden, zodat receptie- en beveiligings- en schoonmaakwerkzaamheden overblijven, conform de referentiefunctie nachtportier, dan indeling in groep: 4"3.4 De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Accor is per 1 januari 2010 ontbonden.
3.5
[appellant] heeft nadien een gerechtelijke procedure tegen Accor aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van deze rechtbank, waarin hij aanvankelijk is bijgestaan door mr. E. van Wolde en later door mr. G. Bakker, die destijds beiden als advocaat in dienst waren bij RNA. [appellant] heeft in deze procedure gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht wordt verklaard dat de arbeidsomvang van [appellant] in de periode l mei 2007 tot en met 31 december 2009 vastgesteld dient te worden op 90,4 uren per maand en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over de periode l mei 2007 tot en met 31 december 2010 berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang van 90,4 uren per maand;b. voor recht wordt verklaard dat [appellant] de functie van nachtreceptionist uitoefende vanaf28 februari 2003 tot en met 31 december 2009 en dat zowel het loon, de vakantietoeslag als de overige toeslagen op basis van de functie van nachtreceptionist berekend en uitbetaald dienen te worden;c. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;d. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf de vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;e. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten."
a. voor recht wordt verklaard dat de arbeidsomvang van [appellant] in de periode l mei 2007 tot en met 31 december 2009 vastgesteld dient te worden op 90,4 uren per maand en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over de periode l mei 2007 tot en met 31 december 2010 berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang van 90,4 uren per maand;b. voor recht wordt verklaard dat [appellant] de functie van nachtreceptionist uitoefende vanaf28 februari 2003 tot en met 31 december 2009 en dat zowel het loon, de vakantietoeslag als de overige toeslagen op basis van de functie van nachtreceptionist berekend en uitbetaald dienen te worden;c. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;d. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf de vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;e. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten."
3.6
De kantonrechter van de (toenmalige) rechtbank Groningen (hierna: de kantonrechter) heeft op 5 oktober 2011 vonnis gewezen in de zaak tussen [appellant] en Accor. De beslissing van dit vonnis luidt als volgt:
"De kantonrechter:verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [appellant] in de periode l mei 2007 tot en met31 december 2009 64 uren per maand was en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over die periode berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang, waarbij rekening dient te worden gehouden met wat ter zake reeds is betaald;veroordeelt Accor tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 10% over het achterstallige salaris; veroordeelt Accor voorts tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf de respectievelijke vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten bedraagt;wijst af het meer of anders gevorderde."
"De kantonrechter:verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [appellant] in de periode l mei 2007 tot en met31 december 2009 64 uren per maand was en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over die periode berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang, waarbij rekening dient te worden gehouden met wat ter zake reeds is betaald;veroordeelt Accor tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 10% over het achterstallige salaris; veroordeelt Accor voorts tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf de respectievelijke vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten bedraagt;wijst af het meer of anders gevorderde."
3.7
[appellant] heeft mr. Bakker opdracht gegeven om hoger beroep in te stellen tegen voormeld vonnis. De dagvaarding in hoger beroep is als gevolg van een fout van de door mr. Bakker ingeschakelde deurwaarder niet aangebracht bij het gerechtshof, waardoor - zoals mr. Bakker [appellant] bij brief van 27 februari 2012 onder andere heeft bericht - de procedure bij het gerechtshof
“niet meer tot de mogelijkheden behoort."
“niet meer tot de mogelijkheden behoort."
3.8
Namens [appellant] zijn RNA en mr. Bakker bij brief van 1 november 2012 aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] gestelde geleden en te lijden schade ten gevolge van het niet aanbrengen van de dagvaarding.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd RNA te veroordelen om aan [appellant] ten titel van schade te betalen een bedrag van € 79.536,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het schadevoorval (4 januari 2011), alsmede RNA te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.565,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten.
heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden doordat de door RNA ingeschakelde deurwaarder niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 oktober 2011. De schade bestaat uit een bedrag van € 67.586,02 aan achterstallig loon en een bedrag van € 11.950,24 aan misgelopen WW-uitkering. Deze bedragen, die zijn gebaseerd op een gemiddelde arbeidsomvang van 127,83 uren per maand en een inschaling van de functie van [appellant] in functiegroep 5, zouden volgens [appellant] in hoger beroep zijn toegewezen.
heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden doordat de door RNA ingeschakelde deurwaarder niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 oktober 2011. De schade bestaat uit een bedrag van € 67.586,02 aan achterstallig loon en een bedrag van € 11.950,24 aan misgelopen WW-uitkering. Deze bedragen, die zijn gebaseerd op een gemiddelde arbeidsomvang van 127,83 uren per maand en een inschaling van de functie van [appellant] in functiegroep 5, zouden volgens [appellant] in hoger beroep zijn toegewezen.
4.2
RNA heeft de aansprakelijkheid voor het niet aanbrengen van de appeldagvaarding erkend en in het verlengde daarvan dat zij voor de daaraan toerekenbare schade jegens de heer [appellant] aansprakelijk is. Met betrekking tot de schade heeft zij betwist dat in hoger beroep een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Dit geldt zowel voor de omvang van de arbeid als voor de functie-indeling.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 augustus 2014 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de beslissingen van de kantonrechter in hoger beroep bekrachtigd zouden zijn, zodat niet is komen vast te staan dat [appellant] enige schade heeft geleden door een aan RNA toe te rekenen fout van de gerechtsdeurwaarder.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellant] heeft zestien grieven geformuleerd, die zich als volgt laten onderscheiden. Grief 1 is gericht tegen het buiten beschouwing laten door de rechtbank van bepaalde stukken. In de grieven 2 tot en met 9 is de vaststelling van de gemiddelde arbeidsomvang op 64 uren per maand aan de orde gesteld. De grieven 10 tot en met 15 hebben betrekking op overwegingen terzake de functie-indeling en in grief 16 tenslotte heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet de volledige wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW heeft toegewezen over de hoofdsom.
5.2
Grief 1is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat alleen acht wordt geslagen op producties die partijen in het geding hebben gebracht voor zover expliciet naar de inhoud daarvan is verwezen. Naar het oordeel van [appellant] heeft de rechtbank de producties 12 en 28 en de procestukken in eerste aanleg ten onrechte buiten beschouwing gelaten.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de partij die zich op feiten en stellingen wil beroepen dit op zodanige wijze dient te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (zie ook HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008: BE7628 ). Enkel die delen en de inhoud van de overgelegde producties waarnaar specifiek is verwezen kunnen in beginsel in de beoordeling worden betrokken. Alleen voor zover [appellant] in het hoger beroep op de hiervoor genoemde stukken is ingegaan, heeft het hof daarop acht geslagen.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de partij die zich op feiten en stellingen wil beroepen dit op zodanige wijze dient te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (zie ook HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008: BE7628 ). Enkel die delen en de inhoud van de overgelegde producties waarnaar specifiek is verwezen kunnen in beginsel in de beoordeling worden betrokken. Alleen voor zover [appellant] in het hoger beroep op de hiervoor genoemde stukken is ingegaan, heeft het hof daarop acht geslagen.
5.3
Bij de beoordeling van de
grieven 2 tot en met 15stelt het hof voorop dat voor het antwoord op de vraag of de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die appellant in hoger beroep zou hebben gehad (HR 16 februari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 en
21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). In de onderhavige zaak dient derhalve te worden beoordeeld of de gemiddelde arbeidsomvang in hoger beroep op een hoger gemiddelde zou zijn vastgesteld, alsmede of in hoger beroep de vordering tot wijziging van de functie-indeling alsnog zou zijn toegewezen. Indien dit in redelijkheid niet kan worden vastgesteld komt het hof toe aan een inschatting van de proceskansen met inachtneming van de goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep zou hebben gehad.
grieven 2 tot en met 15stelt het hof voorop dat voor het antwoord op de vraag of de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die appellant in hoger beroep zou hebben gehad (HR 16 februari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 en
21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). In de onderhavige zaak dient derhalve te worden beoordeeld of de gemiddelde arbeidsomvang in hoger beroep op een hoger gemiddelde zou zijn vastgesteld, alsmede of in hoger beroep de vordering tot wijziging van de functie-indeling alsnog zou zijn toegewezen. Indien dit in redelijkheid niet kan worden vastgesteld komt het hof toe aan een inschatting van de proceskansen met inachtneming van de goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep zou hebben gehad.
De gemiddelde arbeidsomvang
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat aan [appellant] een beroep op het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW toekomt, nu de feitelijke omvang van de door [appellant] verrichte werkzaamheden zich structureel op een hoger niveau bevond dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Ingevolge dit artikel wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
5.5
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte de periode februari tot en met april 2007 tot referteperiode heeft genomen bij de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang. Hij is van mening dat de periode van juli tot en met september 2006 tot uitgangspunt moet dienen, nu hij zich op deze periode heeft beroepen en de werkgever geen tegenbewijs van het rechtsvermoeden heeft geleverd. Hantering van deze referteperiode resulteert volgens [appellant] in een gemiddelde arbeidsomvang van 151 uren per maand, door hem vanwege seizoensinvloeden bijgesteld tot een omvang van 127,83 uur per maand.
RNA heeft urenoverzichten in het geding gebracht om aan te tonen dat de door [appellant] aangewezen referteperiode niet als representatief kan worden aangemerkt. [appellant] heeft in reactie op deze urenoverzichten bij pleidooi zelf urenoverzichten in het geding gebracht.
RNA heeft urenoverzichten in het geding gebracht om aan te tonen dat de door [appellant] aangewezen referteperiode niet als representatief kan worden aangemerkt. [appellant] heeft in reactie op deze urenoverzichten bij pleidooi zelf urenoverzichten in het geding gebracht.
5.6
Uitgaande van de overzichten die [appellant] heeft overgelegd, stelt het hof vast dat [appellant] in het derde kwartaal van 2006 met een aantal van, afgerond, 145 uren aanzienlijk meer heeft gewerkt dan in de (andere) kwartalen van 2003, 2004, 2005 en 2006. Met uitzondering van het vierde kwartaal van 2006 en het tweede kwartaal van 2005, die sluiten op een aantal gewerkte uren van 98 en 92, laten de andere kwartalen een omvang zien variërend van 38 tot 69 gewerkte uren. Het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand op jaarbasis heeft [appellant] berekend op 44 uren in 2003, 65 uren in 2004, 69 uren in 2005 en 90 uren in 2006. De cijfers over 2007 laten zien dat [appellant] in januari 2007 slechts 1,5 uur heeft gewerkt, in februari 70,5 uren in maart 39,75 uren en in april 81,75 uren. In 2007 is het aantal gewerkte uren gemiddeld 34 uren per maand. In 2008 bedraag het gemiddelde 26 uren per maand en in 2009 20 uren per maand.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] in de referteperiode juli, augustus en september 2006 aanzienlijk meer heeft gewerkt dan in andere kwartalen, zodat van een structureel karakter van de door [appellant] gestelde arbeidsomvang geen sprake is. Met RNA is het hof derhalve van oordeel dat de door [appellant] aangewezen referteperiode niet als representatief kan worden aangemerkt. Dat [appellant] dat (deels) ook heeft onderkend blijkt uit de niet nader toegelichte correctie “voor seizoensinvloed” die hij zelf heeft doorgevoerd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] in de referteperiode juli, augustus en september 2006 aanzienlijk meer heeft gewerkt dan in andere kwartalen, zodat van een structureel karakter van de door [appellant] gestelde arbeidsomvang geen sprake is. Met RNA is het hof derhalve van oordeel dat de door [appellant] aangewezen referteperiode niet als representatief kan worden aangemerkt. Dat [appellant] dat (deels) ook heeft onderkend blijkt uit de niet nader toegelichte correctie “voor seizoensinvloed” die hij zelf heeft doorgevoerd.
5.7
Anders dan [appellant] heeft betoogd heeft de omstandigheid dat hij per 1 juli 2006 is gestopt met zijn werkzaamheden bij zijn andere werkgever Gall & Gall, kennelijk slechts gedurende een korte termijn tot een verhoging van de arbeidsuren bij Accor geleid. De cijfers betreffende de gewerkte uren in 2007 laten zien dat de arbeidsomvang daarna weer is teruggevallen tot het gemiddelde niveau van vóór juli 2006.
De stelling in grief 7 dat de rechtbank is uitgegaan van verkeerde cijfers, omdat de loonstroken een onjuist beeld geven van de feitelijk gewerkte uren, behoeft geen bespreking nu het hof in rov. 5.6. is uitgegaan van door [appellant] zelf aangeleverde cijfers.
5.8
De kantonrechter heeft de periode februari tot en met april 2007 als uitgangspunt voor de gemiddelde arbeidsomvang genomen. Ervan uitgaande dat Accor in hoger beroep bij wege van verweer zou hebben verwezen naar de gewerkte uren in andere maanden, meer in het bijzonder naar februari, maart en april van 2007 - zoals RNA in de onderhavige procedure heeft gedaan - is aannemelijk dat de periode februari tot en met april 2007, ook in hoger beroep als representatieve periode zou worden aangemerkt. De gemiddelde arbeidsomvang in die maanden komt immers in aanzienlijke mate overeen met de gemiddelde arbeidsomvang in de jaren 2003 tot en met 1 mei 2007 en kan daarmee als een structurele situatie worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat het rechtsvermoeden in hoger beroep zou zijn weerlegd.
Het betoog van [appellant] in grief 9, inhoudende dat de referteperiode februari tot en met april 2007 niet representatief is omdat RNA hem ten gevolge van zijn beroep op artikel 7:610b BW in die periode bewust minder heeft laten werken, vindt geen steun in het onderhavige procesdossier. Aangezien dit betoog van [appellant] door RNA gemotiveerd is betwist en [appellant] ook in onderhavig hoger beroep heeft nagelaten zijn stelling vervolgens nader te onderbouwen, zal deze worden gepasseerd. In dit verband overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellant] in de procedure tegen Accor (CvR nr. 5) volgt dat [appellant] pas na begin april 2007 een beroep heeft gedaan op het rechtsvermoeden. Dat sluit aan bij het betoog van Accor in die procedure (CvD nr. 9), dat [appellant] zich begin mei 2007 op het rechtsvermoeden heeft beroepen. In de door [appellant] zelf overgelegde brief van Accor van 11 juli (productie 3 bij CvA in de procedure met Accor) wordt melding gemaakt van een gesprek tussen [appellant] en Accor van begin mei 2007, waarin over de arbeidsduur is gesproken, zodat het aannemelijk is dat [appellant] zich begin mei 2007 op het rechtsvermoeden heeft beroepen. Of het beroep nu medio april 2007 of begin mei 2007 is gedaan, dat beroep kan in beide gevallen niet verklaren dat Accor [appellant] in de maanden februari en maart 2007 minder heeft laten werken.
Het betoog van [appellant] in grief 9, inhoudende dat de referteperiode februari tot en met april 2007 niet representatief is omdat RNA hem ten gevolge van zijn beroep op artikel 7:610b BW in die periode bewust minder heeft laten werken, vindt geen steun in het onderhavige procesdossier. Aangezien dit betoog van [appellant] door RNA gemotiveerd is betwist en [appellant] ook in onderhavig hoger beroep heeft nagelaten zijn stelling vervolgens nader te onderbouwen, zal deze worden gepasseerd. In dit verband overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellant] in de procedure tegen Accor (CvR nr. 5) volgt dat [appellant] pas na begin april 2007 een beroep heeft gedaan op het rechtsvermoeden. Dat sluit aan bij het betoog van Accor in die procedure (CvD nr. 9), dat [appellant] zich begin mei 2007 op het rechtsvermoeden heeft beroepen. In de door [appellant] zelf overgelegde brief van Accor van 11 juli (productie 3 bij CvA in de procedure met Accor) wordt melding gemaakt van een gesprek tussen [appellant] en Accor van begin mei 2007, waarin over de arbeidsduur is gesproken, zodat het aannemelijk is dat [appellant] zich begin mei 2007 op het rechtsvermoeden heeft beroepen. Of het beroep nu medio april 2007 of begin mei 2007 is gedaan, dat beroep kan in beide gevallen niet verklaren dat Accor [appellant] in de maanden februari en maart 2007 minder heeft laten werken.
5.9
Het door [appellant] ingenomen standpunt dat het de kantonrechter niet vrijstond om voornoemde referteperiode aan te wijzen, omdat Accor het rechtsvermoeden niet zou hebben weerlegd, leidt, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel. Nu in de voorgaande overwegingen is uitgegaan van stellingen die, naar partijen hebben aangegeven, in hoger beroep zouden zijn ingenomen, doet het verweer van Accor in 2011 bij de beoordeling in hoger beroep minder terzake. [appellant] betoog dat het rechtsvermoeden niet kan worden weerlegd door te verwijzen naar een andere periode, wordt door het hof evenmin gevolgd. RNA heeft verwezen naar de periode februari tot en met april 2007, maar ook naar een langere periode, te weten het geheel aan gewerkte uren gedurende het dienstverband van [appellant] vanaf 2003 tot en met 2009. Daarmee heeft zij genoegzaam aangetoond dat in het derde kwartaal van 2006 geen sprake was van een structurele situatie.
5.1
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof aannemelijk acht dat het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van de gemiddelde arbeidsomvang, in stand zou zijn gebleven. Dit betekent dat de
grieven 2 tot en met 9falen.
grieven 2 tot en met 9falen.
5.11
Aangezien wordt geoordeeld dat in hoger beroep de arbeidsomvang niet naar boven zou zijn bijgesteld behoeft het (voorwaardelijke) beroep dat RNA op artikel 7:628 BW heeft gedaan geen bespreking.
De functie-indeling
De functie-indeling
5.12
In hoger beroep zou vervolgens de vraag voorliggen of [appellant] het salaris behorende bij functiegroep 5 had behoren te ontvangen. [appellant] heeft grieven opgeworpen die betrekking hebben op de vraag of de werkzaamheden van [appellant] in functiegroep 4 (nachtportier) of functiegroep 5 (nachtreceptionist) ingeschaald moeten worden.
5.13
Het meest verstrekkend verweer dat RNA heeft gevoerd bestaat uit het beroep op artikel 6:89 BW en artikel 6:248 BW. Zij heeft aangevoerd dat [appellant] reeds in 2005 is ingedeeld in de functie van nachtportier functiegroep 4 en dat hij ruim drie jaar heeft stilgezeten voordat hij bezwaar heeft gemaakt tegen deze functie-indeling.
Het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW wordt verworpen nu deze regeling slechts is bedoeld voor gevallen waarin geklaagd wordt over een gebrek in geleverde goederen of diensten en niet voor onvoldoende betaald loon als tegenprestatie voor arbeid. Daarvoor geldt de verjaringstermijn van art. 3:308 BW. Voor toepassing van artikel 6:248 BW bestaat, zonder nadere toelichting - die ontbreekt -, evenmin aanleiding. Het late klagen over de functie-indeling en vervolgens wachten met het starten van een procedure, zoals RNA heeft aangevoerd, biedt daarvoor onvoldoende grond. Het hof laat dan nog daar dat Accor in de procedure tussen haar en [appellant] uitgebreid verweer heeft gevoerd, maar dit verweer niet heeft opgeworpen, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij dit verweer in de appelprocedure wel zou hebben gevoerd.
Het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW wordt verworpen nu deze regeling slechts is bedoeld voor gevallen waarin geklaagd wordt over een gebrek in geleverde goederen of diensten en niet voor onvoldoende betaald loon als tegenprestatie voor arbeid. Daarvoor geldt de verjaringstermijn van art. 3:308 BW. Voor toepassing van artikel 6:248 BW bestaat, zonder nadere toelichting - die ontbreekt -, evenmin aanleiding. Het late klagen over de functie-indeling en vervolgens wachten met het starten van een procedure, zoals RNA heeft aangevoerd, biedt daarvoor onvoldoende grond. Het hof laat dan nog daar dat Accor in de procedure tussen haar en [appellant] uitgebreid verweer heeft gevoerd, maar dit verweer niet heeft opgeworpen, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij dit verweer in de appelprocedure wel zou hebben gevoerd.
5.14
De
grieven 10 tot en met 15zijn gericht tegen het oordeel dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak kon maken op indeling in functiegroep 5 en het daarbij behorende salaris.
grieven 10 tot en met 15zijn gericht tegen het oordeel dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak kon maken op indeling in functiegroep 5 en het daarbij behorende salaris.
5.15
[appellant] heeft zich in grief 10 daarbij ten eerste op het standpunt gesteld dat in hoger beroep, ware dit tijdig ingesteld, zou zijn geoordeeld dat op Accor een verzwaarde stelplicht rust. Hij heeft daarbij verwezen naar een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0885). Het hof overweegt als volgt.
Van een situatie waarin de werkgever de werknemer in strijd met de cao niet heeft ingeschaald en waartegen de werknemer zo nodig de in de cao nader omschreven bezwaarprocedure kan instellen, is in de onderhavige zaak geen sprake. Dit betekent dat de vergelijking met voormeld arrest enkel om die reden al niet opgaat. Anders dan de kapster in voornoemd arrest is [appellant] , gelet op artikel 5 en 6 van zijn arbeidsovereenkomst, immers wel ingedeeld in een functie en functiegroep. Het hof ziet hier ook geen andere grond voor een verzwaarde stelplicht. Maar ook als moet worden aangenomen dat op Accor in hoger beroep een verzwaarde stelplicht zou hebben gerust, zou dit niet tot het oordeel hebben geleid dat aannemelijk is dat Accor deze zou hebben geschonden. RNA heeft in de onderhavige procedure haar betwisting van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden immers deugdelijk gemotiveerd, onder meer door te verwijzen naar het verweer dat Accor ten overstaan van de kantonrechter heeft gevoerd. Van een situatie waarin de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken is derhalve geen sprake. Grief 10 faalt.
Van een situatie waarin de werkgever de werknemer in strijd met de cao niet heeft ingeschaald en waartegen de werknemer zo nodig de in de cao nader omschreven bezwaarprocedure kan instellen, is in de onderhavige zaak geen sprake. Dit betekent dat de vergelijking met voormeld arrest enkel om die reden al niet opgaat. Anders dan de kapster in voornoemd arrest is [appellant] , gelet op artikel 5 en 6 van zijn arbeidsovereenkomst, immers wel ingedeeld in een functie en functiegroep. Het hof ziet hier ook geen andere grond voor een verzwaarde stelplicht. Maar ook als moet worden aangenomen dat op Accor in hoger beroep een verzwaarde stelplicht zou hebben gerust, zou dit niet tot het oordeel hebben geleid dat aannemelijk is dat Accor deze zou hebben geschonden. RNA heeft in de onderhavige procedure haar betwisting van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden immers deugdelijk gemotiveerd, onder meer door te verwijzen naar het verweer dat Accor ten overstaan van de kantonrechter heeft gevoerd. Van een situatie waarin de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken is derhalve geen sprake. Grief 10 faalt.
5.16
Ten aanzien van de functie-indeling geldt het volgende. Gelet op de omschrijving van het handboek referentiefuncties bestaat het verschil tussen de functie van nachtportier en de functie van nachtreceptionist voornamelijk uit de omstandigheid dat het verzorgen van de nacht-audit-werkzaamheden tot de belangrijkste verantwoordelijkheden en taken van de nachtreceptionist behoren, terwijl de desbetreffende werkzaamheden in de opsomming van belangrijkste taken en verantwoordelijkheden van een nachtportier ontbreken. De “richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie” bepalen ten aanzien van de functie nachtportier dat deze in beginsel behoort te worden ingedeeld in functiegroep 4. Echter, in het geval
“de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het tevens verrichten van de nacht-audit-taken, conform de referentiefunctie nachtreceptionist, dan indeling in groep 5”.Voornoemde richtlijnen bepalen ten aanzien van de functie nachtreceptionist dat deze in groep 5 moet worden ingedeeld. In het geval dat
“de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het niet uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden, zodat de receptie, beveiligings- en schoonmaakwerkzaamheden overblijven” behoort indeling in groep 4 te volgen.
Deze omschrijvingen leiden ertoe dat niet bepalend is of de functie van [appellant] als nachtportier of als nachtreceptionist moet worden aangemerkt, maar beoordeeld moet worden of de verrichte werkzaamheden behoren te worden ingedeeld in functiegroep 5. In beide functies kan een indeling in functiegroep 5 immers aan de orde zijn.
Voor de vraag of de functie van [appellant] had moeten worden ingedeeld in functiegroep 5 is bepalend of [appellant] meer verantwoordelijkheden had dan een nachtportier, zoals het tevens verrichten van nacht-audit-taken conform de referentiefunctie nachtreceptionist.
“de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het tevens verrichten van de nacht-audit-taken, conform de referentiefunctie nachtreceptionist, dan indeling in groep 5”.Voornoemde richtlijnen bepalen ten aanzien van de functie nachtreceptionist dat deze in groep 5 moet worden ingedeeld. In het geval dat
“de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het niet uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden, zodat de receptie, beveiligings- en schoonmaakwerkzaamheden overblijven” behoort indeling in groep 4 te volgen.
Deze omschrijvingen leiden ertoe dat niet bepalend is of de functie van [appellant] als nachtportier of als nachtreceptionist moet worden aangemerkt, maar beoordeeld moet worden of de verrichte werkzaamheden behoren te worden ingedeeld in functiegroep 5. In beide functies kan een indeling in functiegroep 5 immers aan de orde zijn.
Voor de vraag of de functie van [appellant] had moeten worden ingedeeld in functiegroep 5 is bepalend of [appellant] meer verantwoordelijkheden had dan een nachtportier, zoals het tevens verrichten van nacht-audit-taken conform de referentiefunctie nachtreceptionist.
5.17
In geschil is of [appellant] nacht-audit-werkzaamheden heeft verricht en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, welke omvang die werkzaamheden hebben gehad.
heeft bij memorie van grieven uitvoerig uiteengezet waaruit de werkzaamheden die hij bij de uitoefening van zijn functie verrichtte bestonden. RNA heeft daarop gereageerd met een verwijzing naar het gemotiveerde verweer van Accor in de procedure ten overstaan van de kantonrechter.
heeft bij memorie van grieven uitvoerig uiteengezet waaruit de werkzaamheden die hij bij de uitoefening van zijn functie verrichtte bestonden. RNA heeft daarop gereageerd met een verwijzing naar het gemotiveerde verweer van Accor in de procedure ten overstaan van de kantonrechter.
5.18
Het hof stelt voorop dat de nacht-audit-werkzaamheden zijn beschreven in de functieomschrijving van de nachtreceptionist (rov. 3.3.) Gelet op deze omschrijving betreft het werkzaamheden van financieel-administratieve aard. RNA heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat de nacht-audit-werkzaamheden bij het hotel waarbij [appellant] werkzaam was, gemiddeld één uur per nacht besloegen. Daarmee staat vast dat [appellant] nacht-audit-werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in de functieomschrijving van nachtreceptionist.
5.19
Hoewel met RNA aannemelijk wordt geacht dat deze werkzaamheden niet de hoofdverantwoordelijkheid/taak van [appellant] vormden - hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat niet in geschil is dat de door [appellant] verrichte schoonmaakwerkzaamheden een materieel deel van de werkzaamheden vormden, maar ook uit de niet weersproken stelling van RNA dat de financieel-administratieve werkzaamheden in het algemeen overdag door de financiële afdeling werden verricht - wordt RNA niet gevolgd in haar conclusie dat enkel om die reden een inschaling in groep 5 niet aan de orde kan zijn. De hiervoor (rov. 5.15) vermelde richtlijnen uit het handboek referentiefuncties bepalen immers dat het hebben van meer verantwoordelijkheden ook kan bestaan uit bijvoorbeeld het “tevens” verrichten van de nacht-audit-taken. Anderzijds leidt het tevens verrichten van enkele nacht-audit-werkzaamheden niet zonder meer tot de conclusie dat indeling in functiegroep 5 behoort te volgen. Als complicerende factor geldt dat veel van de door [appellant] gestelde werkzaamheden zowel onder de noemer receptiewerk als onder de noemer nacht-audit-werkzaamheden zouden kunnen worden geschaard.
5.2
Het voorgaande in aanmerking nemende acht het hof in redelijkheid de kans aanwezig dat in hoger beroep, ware dit ingesteld, zou zijn geoordeeld dat [appellant] aanspraak had kunnen maken op inschaling in functiegroep 5. Anderzijds is het zeer wel denkbaar dat het vonnis van de kantonrechter zou zijn bekrachtigd. De redenering van de kantonrechter is immers ook goed verdedigbaar. De werkzaamheden van [appellant] als nachtportier kunnen ingedeeld worden zowel in functiegroep 4 als functiegroep 5. Het voorgaande in aanmerking genomen schat het hof de kans op een vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en uiteindelijk toewijzing van de vordering van [appellant] op 50%-50%. Het hof zal daarom de vordering van [appellant] ten aanzien van de functie-indeling voor 50% toewijzen. Nu [appellant] zijn vordering niet heeft uitgesplitst naar de verschillende onderdelen daarvan zal hij in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de schade die is gemoeid met het indelen in functiegroep 4 in plaats van groep 5. De grieven 11 tot en met 15 slagen.
5.21
In
grief 16heeft [appellant] betoogd dat de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW in hoger beroep volledig zou zijn toegewezen en niet zou zijn gematigd tot 10%. Dit standpunt wordt verworpen. Accor heeft verweer gevoerd in een juridisch geschil en heeft daarin een standpunt ingenomen dat pleitbaar was. In hetgeen door partijen over en weer gesteld is kunnen geen aanwijzingen worden gevonden dat Accor in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Mede gelet op de lijn in de jurisprudentie omstreeks 2012/2013 leidt het voorgaande ertoe dat niet aannemelijk is dat in hoger beroep een hogere wettelijke verhoging zou zijn toegewezen. Grief 16 faalt.
grief 16heeft [appellant] betoogd dat de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW in hoger beroep volledig zou zijn toegewezen en niet zou zijn gematigd tot 10%. Dit standpunt wordt verworpen. Accor heeft verweer gevoerd in een juridisch geschil en heeft daarin een standpunt ingenomen dat pleitbaar was. In hetgeen door partijen over en weer gesteld is kunnen geen aanwijzingen worden gevonden dat Accor in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Mede gelet op de lijn in de jurisprudentie omstreeks 2012/2013 leidt het voorgaande ertoe dat niet aannemelijk is dat in hoger beroep een hogere wettelijke verhoging zou zijn toegewezen. Grief 16 faalt.
5.22
Gelet op het slagen van de grieven 11 tot en met 15 en de devolutieve werking van het hoger beroep komen thans ook de in eerste aanleg gevoerde en in het voorgaande nog niet besproken verweren aan de orde. Bij conclusie van antwoord en ter comparitie van partijen heeft RNA een beroep op verjaring gedaan. Zij heeft aangevoerd dat [appellant] zijn loonvordering in 2010 heeft ingesteld, zodat slechts een recht op aanvullende betalingen zou hebben bestaan vanaf mei 2005. [appellant] heeft daarop gemotiveerd betoogd dat hij de verjaring heeft gestuit. Hij heeft daarbij onder meer verwezen naar een brief uit 2007 en een sommatiebrief van 30 juni 2008 waarin namens [appellant] onder meer is gesommeerd tot betaling conform functiegroep 5. RNA heeft daarop niet meer gereageerd.
5.23
Op de onderhavige loonvordering is ingevolge artikel 3:308 BW een verjaringstermijn van 5 jaar van toepassing. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd kan de brief van 11 juli 2007, overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord in de kantongerechtsprocedure, niet worden aangemerkt als een rechtsgeldige stuitingshandeling. De brief is immers niet afkomstig van [appellant] , maar van Accor, en bevat geen erkenning van de vordering van [appellant] . Een sommatiebrief van 30 juni 2008 heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen. Echter, nu de stelling van [appellant] dat door de sommatiebrief van 30 juni 2008 de verjaring is gestuit door RNA onweersproken gelaten, zal het hof van de juistheid van deze stelling uitgaan. Dit leidt ertoe dat de vordering van [appellant] voor zover deze ziet op de periode gelegen vóór 30 juni 2003 niet toewijsbaar is.
De slotsom
De slotsom
5.24
Gelet op rov. 5.20 en 5.23 zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte een nieuwe (onderbouwde) berekening in het geding te brengen van 50% van de schade als gevolg van het niet inschalen in functiegroep 5 vanaf 30 juni 2008. RNA zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 11 april 2017 voor akte aan de zijde van [appellant] , als overwogen in rov. 5.21, vervolgens zal de zaak worden verwezen naar de rol van 9 mei 2017 voor antwoordakte aan de zijde van RNA;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.N. Bartels en mr. A. van Hees is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
14 maart 2017.