ECLI:NL:GHARL:2017:2132

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.383

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 405681)

arrest in kort geding van 14 maart 2017

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht

[appellant],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. S.R. Voorhorst,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.C. van Genderen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 20 december 2016. Bij dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie van partijen heeft op 22 februari 2017 plaatsgevonden. Voorafgaande aan de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] op 7 februari 2017 een akte van antwoord ingediend.

1.2

Na afloop van de comparitie van partijen hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De beoordeling in hoger beroep

2.1

Het hof ziet zich allereerst geconfronteerd met de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen. Het betreft een internationale handelszaak, waarbij beide partijen zijn gevestigd in een EU-lidstaat terwijl sprake is van een rechtsvordering die na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Dit betekent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van de herschikte EEX-Verordening (
Brussel I bis-Verordening, hierna: EEX-Vo). De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van zijn internationale bevoegdheid - zakelijk weergegeven - overwogen dat partijen een forumkeuze voor de Duitse rechter zijn overeengekomen zodat de Duitse rechter in beginsel exclusief bevoegd is om van het (bodem)geschil tussen partijen kennis te nemen. Aan de voorwaarden om op grond van artikel 35 EEX-Vo een voorlopige of bezwarende maatregel bij het gerecht van een andere lidstaat te vragen, meer in het bijzonder de voorwaarde dat is gegarandeerd dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, was volgens de voorzieningenrechter niet voldaan. De voorzieningenrechter heeft zich daarom onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen.

2.2

[appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen een forumkeuze voor de [buitenlandse] rechter zijn overeengekomen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is zijdens [appellant] verklaard dat zij zich in zoverre bij het oordeel van de voorzieningenrechter neerlegt. Daarvan zal het hof dan ook uitgaan. Dit betekent dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.

2.3

Artikel 35 EEX-Vo bevat een aanvullende bevoegdheidsregel die inhoudt dat ook indien de rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, hij voorlopige of bewarende maatregelen kan gelasten die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Art. 35 EEX-Vo bevat een uitzondering op het bevoegdheidsstelsel van de verordening en moet daarom restrictief worden uitgelegd (HvJ EG 28 april 2005, C-104/03, Jur. 2005, p. I-3481, ECLI:EU:C:2005:255, NJ 2006/636,
St. Paul Dairy/Unibel). Een kort geding is in beginsel een procedure als bedoeld in artikel 35 EEX-Vo, maar voor het geval in kort geding de betaling van (een voorschot op) een contractuele tegenprestatie wordt gevorderd, gelden nadere voorwaarden (HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, Jur. 1998, p. I-7091, ECLI:NL:XX:1998:AD2958, NJ 1999/339,
Van Uden Maritime/Deco-Line). Eén van de voorwaarden is dat gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld. Dit brengt met zich dat voldoende aannemelijk moet zijn dat met een door de eisende partij te stellen zekerheid een eventuele terugbetaling daadwerkelijk gegarandeerd is. Indien aan die voorwaarde niet is voldaan, staat dat aan het aannemen van de aanvullende bevoegdheid ex artikel 35 EEX-Vo in de weg.

2.4

Evenals in eerste aanleg, is ook in hoger beroep niet aan die voorwaarde voldaan. [appellant] heeft als zekerheid primair een borgstelling door haar aandeelhouder [aandeelhouder 1] en subsidiair een bankgarantie aangeboden. De aangeboden borgstelling is niet onderbouwd met een verklaring van de voorgestelde borg dat (en onder welke condities) zij tot borgstelling bereid is en ook over de gegoedheid van de voorgestelde borg is niets gesteld. De aangeboden bankgarantie is niet gestaafd met een concept-bankgarantie of met een verklaring van een bank dat zij tot het verstrekken van een bankgarantie aan [appellant] bereid is. Dat had, zeker gelet op de door [appellant] zelf gestelde zorgelijke financiële situatie van [appellant] en haar (blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter) in eerste aanleg gedane mededeling dat zij daardoor niet in staat is om een bankgarantie te stellen, wel op haar weg gelegen. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep aangeboden alsnog voor een schriftelijke onderbouwing zorg te dragen, maar aan dat aanbod gaat het hof voorbij. Van [appellant] mag worden verlangd dat zij de schriftelijke onderbouwing van haar aanbod tot het stellen van zekerheid reeds eerder uit zichzelf in het geding had gebracht (vergelijk o.a. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Dit geldt temeer nu sprake is van een kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor nadere instructie of bewijslevering.

2.5

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen. Het bestreden vonnis dient dus te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het (principaal) hoger beroep.

2.6

Het incidenteel hoger beroep betreft een onnodig incidenteel hoger beroep. De in incidenteel hoger beroep opgeworpen grieven hadden door het hof, indien het zich bevoegd had geacht en de zaak aan zich had gehouden, in principaal beroep als verweren van [geïntimeerde] beoordeeld moeten worden. Hoewel het hof, vanwege het ontbreken van bevoegdheid, niet aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep toekomt, noch in principaal noch in incidenteel beroep, kan deze omstandigheid [geïntimeerde] niet op een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep komen te staan (zie o.a. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233). Een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep blijft dus achterwege. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,-

- salaris advocaat (2 punten x appeltarief VI) € 6.526,- .

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 30 december 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en € 6.526,- voor salaris volgens het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, C.G. ter Veer en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.