ECLI:NL:GHARL:2017:11488

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.218.752

(zaaknummer rechtbank Gelderland 5670905 en 5689685)

beschikking van 29 december 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekende partij in de zaak met zaaknummer 5670905,

verwerende partij in de zaak met zaaknummer 5689685,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R. Sauer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Internationaal Transportbedrijf Van de Kamp B.V.,

gevestigd te Druten,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verwerende partij in de zaak met zaaknummer 5670905,

verzoekende partij in de zaak met zaaknummer 5689685,

hierna:
Van de Kamp,

advocaat: mr. R.K.A. Kop.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

6 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ontvangen op 5 juli 2017;

- het verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift, ter griffie ontvangen op 16 augustus 2017 en met toestemming van het hof verbeterd ontvangen op 13 september 2017;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 20 november 2017;

- de op 1 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door mr. Sauer pleitnotities en door [naam] met toestemming van het hof twee producties zijn overgelegd, die aan het proces-verbaal zijn gehecht.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 12 januari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] heeft in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, Van de Kamp te veroordelen tot betaling van:

- een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW ter hoogte van € 25.000,- bruto, althans een in een goede justitie te bepalen bedrag;

- de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW ter hoogte van € 8.615,58 bruto;

- de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.290,-;

- de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening;

alles met veroordeling van Van de Kamp in de kosten van beide instanties.

2.4

Van de Kamp heeft verweer gevoerd en verzocht de door [appellant] voorgedragen grieven ongegrond te verklaren en zijn beroep te verwerpen. Daarnaast heeft zij incidenteel beroep ingesteld en, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alle vorderingen van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] om de door hem krachtens de vernietigde beschikking op grond van het vernietigde ontslag op staande voet ontvangen geldbedragen aan Van de Kamp terug te betalen binnen twee weken na de beslissing in hoger beroep.

3.De feiten

3.1

Van de Kamp is een internationaal transportbedrijf, gespecialiseerd in koeltransport,

meubeltransport en stukgoedvervoer.

3.2

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is per 22 september 2010 bij Van de Kamp

in dienst getreden als chauffeur tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.332,46 per vier

weken exclusief vakantietoeslag op basis van een 40-urige werkweek.

3.3

De cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg is op de dienstbetrekking van

toepassing. In artikel 7 (verplichtingen van de werknemer) is onder meer het volgende

bepaald:

“
6.a. Het is de werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten behoudens

voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. Onder nevenwerkzaamheden worden mede verstaan:

- het bekleden van een betaalde of onbetaalde functie anders dan in dienst van de werkgever;

- het uitoefenen van enig beroep of bedrijf dan wel het drijven van handel;

- het ontwerpen, het leiden, het uitvoeren van en houden van toezicht op ander werk dan dat van de werkgever.

6.b. Werkgever zal zijn toestemming verlenen indien de nevenwerkzaamheden werknemer niet belemmeren in een goede uitoefening van zijn functie, het belang van de onderneming daardoor niet wordt geschaad alsmede er door de combinatie van neven- en hoofdwerkzaamheden geen strijd ontstaat met de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen (onder meer Arbeidstijdenbesluit Vervoer).”

3.4

Van de Kamp heeft [appellant] bij brief van 1 augustus 2016 onder meer het volgende geschreven:

“
(…) Voornoemd meest recente incident, is voor ons als werkgever onacceptabel. Wij moeten alle werknemers 100% kunnen vertrouwen, zowel qua werken, als qua vrij nemen. Je mag als werknemer met een verantwoordelijke baan niet liegen, ook niet over de reden van vrij willen nemen. Het zo zwaar aanzetten (liegen dat je neefje isoverleden aan leverkanker)om een dag vrij ingepland te krijgen, is voor ons als werkgever dan ook uit den boze. Wij zullen jou hoe dan ook een maatregel/sanctie opleggen. (…)”

3.5

[appellant] is met ingang van 1 augustus 2016 door Van de Kamp vrijgesteld van

zijn verplichting om werkzaamheden te verrichten.

3.6

Bij verzoekschrift van 12 augustus 2016 heeft Van de Kamp de kantonrechter

verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van ernstig

verwijtbaar handelen of nalaten, zonder opzegtermijn en zonder toekenning van de

transitievergoeding, subsidiair te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of

nalaten, meer subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter

heeft na de mondelinge behandeling van 18 oktober 2016 bij beschikking van 8 november 2016 (zaak- en rolnummer 5302004 \ HA ZA 16-99) de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2016 ontbonden op grond van een verstoorde

arbeidsverhouding. Voorts heeft de kantonrechter in die beschikking op het zelfstandig

tegenverzoek van [appellant] beslist dat Van de Kamp aan [appellant] de transitievergoeding

moet betalen.

3.7

Van de Kamp heeft [appellant] op 30 november 2016 op staande voet ontslagen. In

de ontslagbrief van die datum van [naam] voornoemd namens Van de Kamp, gericht aan

[appellant] , staat onder meer het volgende:

“
Voor uw werkgever staat vast dat u haar eendringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Dat heeft u gedaan doordat u door uw daden, eigenschappen en gedragingen een situatie heeft laten ontstaan dat “van uw werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren”.

De dringende reden die u uw werkgever heeft gegeven bestaat enerzijds uit het afleggen van

meerdere leugenachtige verklaringen, en/of het verzwijgen van feiten en/of omstandigheden en/of het liegen tegen haar (lees: de baas) en derden (o.a. de rechter), meest recent ziend op het door u verrichtte (en verzwegen) nevenwerk en de onjuiste verklaringen met betrekking tot de bestuurderskaart en/of het al dan niet verrichten van nevenwerk, en anderzijds bestaat de dringende reden uit het zonder toestemming verrichten van (betaalde of onbetaalde) nevenwerkzaamheden voor derden, hetgeen in strijd is met de (collectieve) arbeidsovereenkomst. Voorts bestaat de dringende reden hierin dat u zich, onverlet de op u rustende geheimhouding, meer dan eens negatief heeft uitgelaten over uw werk en uw werkgever.

U wordt bij deze op staande voet ontslagen. Als gevolg van het u verleende ontslag op staande voet, bent u jegens uw werkgever schadeplichtig en eindigt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang (op 30 november 2016).

Gelet op het feit dat het onderzoek naar uw (recente) daden, eigenschappen en gedragingen met ingang van vandaag is afgerond en voor uw werkgever is komen vast te staan dat u bij herhaling leugenachtige verklaringen heeft afgelegd, althans relevante zaken en feiten en omstandigheden heeft verzwegen, meest recent ziend op nevenwerkzaamheden en/of de bestuurderskaart, en u verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht, heeft u het ontslag op staande voet over u zelf afgeroepen en heeft u de gevolgen eveneens over u zelf afgeroepen. De aard en de ernst van de gedragingen rechtvaardigen, onverlet de persoonlijke omstandigheden, een ontslag op staande voet.

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat u zich als gevolg van voornoemde leugenachtige

verklaringen en de door u verzwegen nevenarbeid ten detrimente van uw werkgever heeft

bevoordeeld, daar u ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op loon en vergoedingen, terwijl u daar geen recht op heeft (gehad).

Als gevolg van het uw werkgever verschaffen van een dringende reden heeft u geen recht op een transitievergoeding, maar bent u in de plaats daarvan schadeplichtig.”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant] heeft, verkort weergegeven, in de zaak 5670905 de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Van de Kamp te veroordelen:

a. tot betaling van € 8.354,77 bruto ter zake wettelijke transitievergoeding;

b. tot betaling van € 25.000,00 bruto ter zake van de billijke vergoeding conform artikel

7:681 BW;

c. tot betaling van € 12.483,45 bruto, hetgeen het bedrag is dat gelijk is aan het bedrag van

het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige

opzegging had behoren voor te duren;

d. tot betaling van € 6.353,42 bruto ter zake van overwerkvergoeding, te vermeerderen met

de wettelijke verhoging van 50% over dat bedrag, zijnde een bedrag van € 3.176,71;

e. tot betaling van € 1.328,68 ter zake buitengerechtelijke incassokosten exclusief btw;

f. tot betaling van de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de dag dat die

bedragen verschuldigd zijn geworden;

g. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na

betekening van de in deze te geven beschikking.

4.2

Van de Kamp heeft verweer gevoerd en in de zaak 5689685 de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.457,96, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid tot aan die der voldoening, kosten rechtens.

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellant] aan Van de Kamp een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld, een dag voordat deze op grond van ontbinding zou eindigen, op te zeggen en het verzoek van Van de Kamp tot betaling van de schadevergoeding afgewezen. Op het verzoek van [appellant] heeft de kantonrechter Van de Kamp veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 8.354,77 bruto, een billijke vergoeding op grond van artikel

7:681 BW van € 2.500,-, een bedrag van € 6.353,42 bruto ter zake van achterstallige overwerkvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan die der voldoening. De kantonrechter heeft de verzoeken van Van de Kamp afgewezen. Van de Kamp is in beide zaken veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

ontslag op staande voet

5.1

In de grieven 1 tot en met 11 in het incidenteel hoger beroep richt Van de Kamp zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een dringende reden. Van de Kamp betoogt dat de kantonrechter ten onrechte hogere eisen aan het ontslag op staande voet heeft gesteld omdat dit is gegeven één dag voordat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de ontbinding door de kantonrechter per 1 december 2016 zou eindigen. Bovendien waren de dringende redenen duidelijk voor [appellant] en is het ontslag onverwijld gegeven, zo stelt Van de Kamp. Van de Kamp heeft drie redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, die volgens haar alle zijn komen vast te staan. Evenzeer was duidelijk dat Van de Kamp [appellant] ook zou hebben ontslagen als slechts een gedeelte van de verweten gedragingen zou komen vast te staan. Tot slot is van belang dat [appellant] al eerder was gewaarschuwd en dient deze waarschuwing een rol te spelen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet, aldus Van de Kamp. Het hof oordeelt als volgt.

5.2

De ontslagbrief (3.7) behelst zeven pagina’s, waarin allereerst een opsomming van de gebeurtenissen die zich in de visie van Van de Kamp hebben voorgedaan na de zitting bij de kantonrechter in de ontbindingszaak. De brief eindigt met de aanzegging van het ontslag op staande voet wegens de volgende, cumulatief opgesomde, redenen:

(i) het afleggen van meerdere leugenachtige verklaringen, en/of het verzwijgen van feiten en/of omstandigheden en/of het liegen tegen haar (lees: de baas) en derden (o.a. de rechter), meest recent ziend op verrichtte (en verzwegen) nevenwerk en de onjuiste verklaringen met betrekking tot de bestuurderskaart en/of het at dan niet verrichten van nevenwerk;

(ii) het zonder toestemming verrichten van (betaalde of onbetaalde) nevenwerkzaamheden voor derden, hetgeen in strijd is met de (collectieve) arbeidsovereenkomst;

(iii) het meer dan eens doen van negatieve uitlatingen, onverlet de geheimhouding, over het werk en de werkgever
.

5.3

De kantonrechter heeft terecht en in hoger beroep onbetwist vooropgesteld dat indien van een door de werkgever als dringende reden voor het ontslag meegedeeld feitencomplex slechts een gedeelte komt vast te staan, het ontslag niettemin rechtsgeldig kan zijn als:

-dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden;

-gesteld en aannemelijk is dat de werkgever de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen als hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan is komen vast te staan;

-dit laatste voor de werknemer in het licht van de inhoud van de ontslagaanzegging en de omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest (HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387).

Uit de ontslagbrief blijkt niet dat Van de Kamp het ontslag ook zou hebben gegeven als slechts een deel van de verweten gedragingen zich zou hebben voorgedaan. Van de Kamp stelt echter dat dat wel het geval is en dat dat voor [appellant] ook duidelijk was of moest zijn. Dat onderbouwt zij met de stelling dat zij alle drie de verweten gedragingen, als deze zich voordeden, apart sanctioneerde. Zij verwijst daarbij naar de onder 3.4 genoemde brief. Die brief dateert echter van vóór het ontslag op staande voet en speelde een rol in de ontbindingsprocedure. Ook als juist zou zijn de stelling van Van de Kamp dat elk van de drie in de ontslagbrief genoemde redenen, zoals weergeven in 5.2 onder (i) tot en met (iii), voor haar ontoelaatbaar waren en dat [appellant] dat wist, dan volgt daaruit nog niet dat het voor [appellant] duidelijk was of moest zijn dat indien één van die gedragingen zich voordeed een ontslag op staande voet zou volgen. Dat blijkt niet uit de onder 3.4 genoemde brief en Van der Kamp heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit dit volgt. Dit betekent dat alle drie de gedragingen moeten komen vast te staan en als een dringende reden moeten worden beoordeeld, wil sprake zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

5.4

Wat betreft de onder (ii) genoemde gedragingen stelt Van de Kamp dat het verrichten van nevenwerkzaamheden grote risico’s voor haar als werkgever meebrengt. Volgens Van de Kamp moet [appellant] bewijzen dat hij slechts drie keer nevenactiviteiten heeft verricht. [appellant] heeft aangevoerd dat hij vanwege Van der Kamps wens de arbeidsovereenkomst te beëindigen op zoek moest naar ander werk en dat hij om die reden twee of drie keer op proef is meegereden met [bedrijf] , waarvan hij de eigenaar kende. Hij heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zich niet had gerealiseerd dat hij daarvoor op grond van de cao toestemming nodig had van Van de Kamp en dat hij er daarom niet aan heeft gedacht die te vragen. Van de Kamp stelt dat ook het rijden op proef in strijd komt met de cao (3.3) .

5.5

Vast is komen vast te staan dat [appellant] gedurende zijn periode van non-activiteit tussen 1 augustus 2016 en 18 oktober 2016, de dag waarop de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek plaatsvond, twee of drie keer in het weekend heeft meegereden op een vrachtwagen van [bedrijf] en dat hij daarbij ook het stuur heeft overgenomen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het enkele malen op proef rijden in een periode waarin [appellant] door Van de Kamp op non-actief was gesteld met een reëel uitzicht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden oplevert. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter ter onderbouwing van dat oordeel onder 5.12 van de beschikking heeft overwogen. Daaraan wordt toegevoegd dat Van de Kamp weliswaar stelt dat zij door het verrichten van nevenwerkzaamheden grote risico’s zou lopen, maar dat het hof de onderbouwing daarvan niet onderschrijft. Daarnaast overweegt het hof dat de bewijslast van de dringende reden bij Van de Kamp als werkgever ligt, zodat het niet aan [appellant] is om te bewijzen dat hij slechts twee of drie keer heeft gereden. De omstandigheid dat [appellant] zijn bestuurderspas niet heeft laten uitlezen maakt dat niet anders. Dat [appellant] structureel nevenwerkzaamheden heeft verricht gedurende zijn periode van non-activiteit is door Van de Kamp niet gesteld en is ook overigens niet gebleken.

5.6

Aan haar in 5.2 onder (i) genoemde verwijt legt Van de Kamp ten grondslag dat [appellant] ten opzichte van haar en ten opzichte van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft gelogen over de door hem verrichte nevenwerkzaamheden en over zijn bestuurderspas. Wat betreft de nevenwerkzaamheden is komen vast te staan dat tijdens de zitting in de ontbindingsprocedure aan [appellant] is gevraagd of hij had gewerkt en dat hij daarop ontkennend heeft geantwoord. Gezien de geringe omvang en de context op proef waarin [appellant] heeft gereden (zie hiervoor onder 5.5) is dit antwoord, anders dan Van de Kamp stelt, niet te kwalificeren als een leugen die een dringende reden voor een ontslag op staande voet kan opleveren. Hetzelfde geldt voor de uitlatingen over de bestuurderspas. Van de Kamp stelt in hoger beroep dat de telefonische mededeling van [appellant] dat hij een keer langs zou komen om zijn bestuurderspas te laten uitlezen niet valt te rijmen met zijn verklaring dat hij die bestuurderskaart kwijt was geraakt. [appellant] heeft echter verklaard dat hij aan de telefoon heeft gezegd dat hij eerst advies zou inwinnen bij zijn gemachtigde over de vraag of hij de bestuurderspas moest laten uitlezen en dat hij daarna eventueel zou langskomen. Hij stelt dat zijn gemachtigde hem negatief heeft geadviseerd en dat hij daarom niet meer heeft gezocht naar zijn bestuurderspas en ook niet meer bij het bedrijf is langs gegaan. Deze verklaring is naar het oordeel van het hof niet strijdig met de stelling tijdens de zitting bij de kantonrechter in de ontbindingszaak dat hij zijn bestuurderspas kwijt was.

5.7

Tot slot acht het hof evenals de kantonrechter de mededeling die [appellant] op facebook heeft geplaatst “
Nog effe jong… dan bisse van det gepruts aaf van dae koekwous” weliswaar onzorgvuldig, maar niet zodanig verwijtbaar dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigt, waarbij van belang is dat de naam van Van de Kamp in deze mededeling niet is genoemd.

5.8

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een dringende reden en dat [appellant] ten onrechte op staande voet is ontslagen. Dit betekent dat de door Van de Kamp in het incidenteel hoger beroep opgeworpen overige vragen naar de eisen die aan het ontslag op staande voet gesteld kunnen worden (grief 2) en of het ontslag onverwijld is gegeven (grief 6) in het midden kunnen blijven. De grieven 1 tot en met 11 in het incidenteel beroep falen.

Transitievergoeding

5.9

Van de Kamp stelt in het incidenteel hoger beroep subsidiair dat de gedragingen van [appellant] , voor zover deze niet als een dringende reden zouden gelden, wel ernstig verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat [appellant] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. Van de Kamp verwijst in dit verband naar het feit dat [appellant] al meerdere malen was aangesproken of gewaarschuwd voor soortgelijke gedragingen.

5.1

In de memorie van toelichting op de Wwz zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:

- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus dat het de bedoeling van de wetgever is dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

5.11

Het hof oordeelt de aan [appellant] verweten gedragingen, waarover hiervoor is geoordeeld is dat deze geen dringende reden opleveren, niet ernstig verwijtbaar zijn in de zin als hiervoor bedoeld. De omstandigheid dat [appellant] eerder was gewaarschuwd voor leugenachtige mededelingen maakt dit oordeel niet anders. In deze procedure zijn de door Van de Kamp aan het ontslag gelegde leugens en overige gedragingen niet van zodanig gewicht geoordeeld dat deze een dringende reden kunnen opleveren. Onder verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen kwalificeert het hof deze, ook in het licht van de eerdere waarschuwingen, evenmin als ernstig verwijtbaar. [appellant] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding.

Billijke vergoeding

5.12

Beide partijen zijn het niet eens met de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding van € 2.500,-. Van de Kamp stelt in grief 14 en 15 van het incidenteel hoger beroep dat in het geheel geen vergoeding toegekend dient te worden. [appellant] stelt in grief 1 in het principaal hoger beroep dat de toegekende billijke vergoeding te laag is, omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in geval van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet de rechtsgrond voor een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW gegeven is. Nu de wetgever al bij voorbaat heeft bepaald dat de ernstige verwijtbaarheid is gegeven, is sprake van een hogere gradatie van de ernst van de gedraging en dat vormt reden voor een hogere billijke vergoeding, aldus [appellant] . Het hof oordeelt als volgt.

5.13

[appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar een uitspraak van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:2514), waarin is gerefereerd aan hetgeen de regering heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):

“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoeding» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113).

Uit deze passage valt weliswaar inherente ernstige verwijtbaarheid af te leiden, maar daarin liggen naar het oordeel van het hof geen aanwijzingen besloten dat sprake is van een hogere gradatie van verwijtbaarheid en dus evenmin dat er aanleiding is voor het toekennen van een hogere vergoeding, zoals [appellant] betoogt.

5.14

Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187), waaruit het volgende blijkt. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

5.15

[appellant] betoogt allereerst dat de kantonrechter bij de hoogte van de billijke vergoeding ten onrechte heeft meegewogen dat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2016 toch al zou eindigen. De kantonrechter had, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:671b lid 8 sub a en 7:672 lid 1 BW, niet eerder kunnen ontbindingen dan per 31 december 2017. Hij stelt bovendien dat het ontslag op staande voet in dit geval extra kwalijk is, omdat Van de Kamp heeft teruggegrepen op redenen die zij reeds in de ontbindingsprocedure tussen partijen aan de kaak had gesteld en die daarin onbewezen zijn gebleven. Door [appellant] niettemin een dag voor de ontbindingsdatum op staande voet te ontslaan is duidelijk dat Van de Kamp slechts het doel heeft gehad [appellant] te schaden. Zij heeft daarbij zelfs derden, te weten [bedrijf] , in een procedure betrokken. Er lijkt sprake van een vooropgezet plan om [appellant] koste wat kost op staande voet te ontslaan, aldus [appellant] .

5.16

Het hof neemt bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding allereerst in aanmerking dat vaststaat dat [appellant] direct aansluitend op het ontslag per 1 december 2016 een nieuwe baan heeft en dat gesteld noch gebleken is dat hij inkomens- of andere schade heeft geleden door het ten onrechte verleende ontslag op staande voet. Dat betekent ook dat in het midden kan blijven het antwoord op de vraag per wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had moeten ontbinden. Wat betreft de mate van verwijtbaarheid geldt het volgende. Weliswaar is het ten onrechte verleende ontslag op staande voet Van de Kamp te verwijten, maar niet gebleken is van een vooropgezet plan om hem op staande voet te ontslaan. [appellant] voert ook geen feiten of omstandigheden aan die die stelling onderbouwen. Bovendien is, anders dan [appellant] stelt, het ontslag op staande voet niet gebaseerd op de omstandigheden die in de ontbindingsprocedure speelden, maar op gedragingen van [appellant] die daarna hebben plaatsgevonden. Het hof heeft daarover geoordeeld dat deze geen dringende reden opleveren en niet ernstig verwijtbaar zijn. Dat neemt niet weg dat de gedragingen van [appellant] (de negatieve uitlatingen op Facebook, meerijden zonder toestemming en de slordige omgang met de bestuurderspas) niet zorgvuldig zijn geweest richting Van de Kamp. Alle omstandigheden in aanmerking nemende acht het hof termen aanwezig de billijke vergoeding te bepalen op € 1.000,-.

Overwerkvergoeding

5.17

In grief 16 van het incidenteel beroep betoogt Van de Kamp dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 6.353,42 bruto aan overwerkvergoeding heeft toegewezen. Van de Kamp stelt dat bij de non-actiefstelling in verband met ernstig wangedrag van [appellant] duidelijk was dat hij niet meer zou worden ingezet voor overwerk. Bovendien was [appellant] niet meer in het bezit van zijn bestuurderskaart en heeft hij nevenwerkzaamheden verricht, zodat hij niet meer bereid en beschikbaar was voor het verrichten van de bedongen arbeid. Tot slot acht Van de Kamp toewijzing van de overwerkvergoeding in strijd met het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW.

5.18

Niet in geschil is dat [appellant] gemiddeld € 1.336,99 bruto per periode aan overwerkvergoeding ontving. Van de Kamp betwist evenmin dat [appellant] gedurende de periode van non-activiteit aanspraak heeft op doorbetaling van zijn vaste loon. Deze aanspraak is gebaseerd op artikel 7:628 lid 1 BW, dat bepaalt dat een werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Ingevolge lid 3 is dit artikel ook van toepassing indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld en wordt als loon beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Volgens vaste rechtspraak komt non-actiefstelling in beginsel voor rekening van de werkgever, ook als de werknemer aanleiding heeft gegeven tot die maatregel (HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91). De gedragingen van [appellant] , die voor Van de Kamp aanleiding waren hem op non-actief te stellen, rechtvaardigen geen uitzondering hierop. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de kantonrechter die gedragingen in de ontbindingsprocedure niet voldoende oordeelde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond. De omstandigheid dat [appellant] gedurende een beperkt deel ( [appellant] heeft het over twee weken) van de periode van non-actiefstelling niet over een bestuurderspas beschikte en dat hij twee of drie keer in het weekend op proef heeft meegereden op een andere vrachtauto, maakt niet dat hij niet bereid of beschikbaar was voor het verrichten van zijn werk bij Van de Kamp. Op grond van artikel 7:628 lid 3 BW heeft [appellant] , naast zijn vaste salaris, aanspraak op uitbetaling van de overwerkvergoeding over de periode van non-activiteit, zoals de kantonrechter ook heeft toegewezen. Dat Van de Kamp hem niet zou hebben ingezet voor overwerk, zoals zij stelt, is, gelet op de voormelde rechtspraak, niet van belang. Dat toewijzing van de overwerkvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn heeft Van de Kamp niet verder onderbouwd. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om, zoals Van der Kamp in grief 17 van het incidenteel beroep verzoekt, de wettelijke verhoging over de overwerkvergoeding te matigen. Het hof zal de wettelijke verhoging stellen op 25%.

Vergoeding onregelmatige opzegging

5.19

Ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] om toekenning van deze vergoeding afgewezen, omdat de kantonrechter in de beschikking van 8 november 2016 al een datum had bepaald waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen, te weten 1 december 2016. Tegen dit oordeel richt [appellant] zich in grief 2 van het principaal hoger beroep.

5.2

Deze grief slaagt. Door het ontslag op staande voet op 30 november 2016, dat niet is vernietigd, is de arbeidsovereenkomst per die datum geëindigd. Hiervoor is geoordeeld dat deze opzegging niet rechtsgeldig is. Dat betekent dat de vergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW verschuldigd is, ongeacht de daadwerkelijk geleden schade. De opzegtermijn die in acht genomen had dienen te worden bedraagt twee maanden. [appellant] heeft onder punt 44 van het beroepschrift de vergoeding berekend op € 8.615,58 bruto. Van de Kamp komt op een lager bedrag uit, te weten € 5.457,97. Hierin is niet verwerkt de overwerkvergoeding, waarvan het hof hiervoor heeft geoordeeld dat deze onderdeel uitmaakt van het vaste salaris. Nu Van de Kamp de berekening van [appellant] overigens niet heeft betwist en deze het hof juist voorkomt, is het door [appellant] verzochte bedrag toewijsbaar.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.21

Grief 3 in het principaal hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de verzochte buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] stelt dat er correspondentie is gevoerd met Van de Kamp ter verkrijging van betaling buiten rechte, dat er stukken zijn bestudeerd, informatie is ingewonnen bij het Handelsregister en dat er contact is geweest tussen de gemachtigden van beide partijen.

5.22

De grief faalt. Buitengerechtelijke kosten komen op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft, anders dan met verwijzing naar de producties 6 tot en met 8 in eerste aanleg, niet voldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding verzoekt moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

6.Slotsom

6.1

De grieven in het principaal en in incidenteel beroep slagen gedeeltelijk. De beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de toegekende billijke vergoeding en de wettelijke verhoging, alsmede de afwijzing van de vergoeding wegens onregelmatig ontslag.

6.2

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedure compenseren als volgt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van 6 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, behoudens voor zover daarbij een billijke vergoeding van € 2.500,- en de wettelijke verhoging van 50% over de overwerkvergoeding is toegekend en voor zover daarbij de vergoeding wegens onregelmatig ontslag is afgewezen, vernietigt het vonnis op die punten en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Van de Kamp tot betaling aan [appellant] van:

-een bedrag van € 1.000,- bruto aan billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van volledige voldoening;

-de wettelijke verhoging van 25% over de overwerkvergoeding van € 6.353,42 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van volledige voldoening;

-een bedrag van € 8.615,58 bruto aan vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van volledige voldoening;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Van der Kamp van de door haar ter voldoening aan de bestreden beschikking aan [appellant] betaalde bedragen ter zake van de billijke vergoeding ( € 2.500,-) en de wettelijke verhoging (50%);

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.F. Hillen, mr. I.A. Katz-Soeterboek en

mr. G. van Rijssen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2017.