ECLI:NL:GHARL:2017:10562

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.421/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 5719581)

beschikking van 1 december 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [plaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker in het verzoek en verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. J.A.J. van de Wouw,

tegen

Service2Sales B.V.,

gevestigd te Leusden,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster in het verzoek en verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
Service2Sales B.V.,

advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

18 mei 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Service2Sales B.V. te veroordelen het loon door te betalen en hem te werk te stellen afgewezen. Op het tegenverzoek van Service2Sales B.V. de arbeidsovereenkomst op de e-grond, althans de g-grond, per direct te ontbinden en voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding heeft de kantonrechter niet beslist, omdat de voorwaarde waaronder die tegenverzoeken zijn ingesteld – voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt – niet is vervuld. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met de stukken van de eerste aanleg en producties, ter griffie ontvangen op 17 augustus 2017;

- het verweerschrift in hoger beroep van Service2Sales B.V. met productie;

- de brief van mr. J.A.J. van der Wouw van 2 november 2017 met de producties 6 t/m 9;

- de op 10 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof de datum van de uitspraak op 22 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in het beroepsschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende, samengevat, (a) het ontslag op staande voet te vernietigen, (b) Service2Sales B.V. te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 13 december 2016 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, (c) primair de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair Service2Sales B.V. te veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen en (d) Service2Sales B.V. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

2.4

Service2Sales B.V. heeft verweer gevoerd en verzocht primair de gronden/grieven van [verzoeker] te verwerpen met bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en subsidiair - voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend en Service2Sales B.V. wordt veroordeeld tot voldoening van een billijke vergoeding: deze vergoeding op nihil te stellen en in het geval Service2Sales B.V. wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst: de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per direct te ontbinden en voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding. Meer subsidiair heeft Service2Sales B.V. verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen per een datum die gelegen is op, althans na, de datum van de beschikking van het hof zonder dat een voorziening wordt getroffen voor de periode vanaf 13 december 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.De feiten

3.1

[verzoeker] en [mede eigenaar 1] (hierna: [mede eigenaar 1] ) waren tezamen de vennoten van de vennootschap onder firma Service2Sales v.o.f.

3.2

[verzoeker] is in contact gekomen met [directeur ITS Group] (hierna: [directeur ITS Group] ) , werkzaam als managing director bij ITS Group, een in Harlow (Engeland) gevestigde onderneming. [verzoeker] en [directeur ITS Group] zijn in onderhandeling getreden over de overname van de onderneming van Service2Sales v.o.f. door de ITS Group.

3.3

Bij koopovereenkomst van 22 juni 2016 heeft Service2Sales v.o.f., vertegenwoordigd door de vennoten [verzoeker] en [mede eigenaar 1] , aan Service2Sales B.V., vertegenwoordigd door [directeur ITS Group] en [verzoeker] , de activiteiten van Service2Sales v.o.f. verkocht voor de koopsom van € 356.011,01, welk bedrag op een derdenrekening diende te worden gestort. De koopovereenkomst is zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal opgesteld, waarbij in geval de betekenis van de Engelse tekst afwijkt van de Nederlandse tekst op grond van artikel 8 van de koopovereenkomst de Nederlandse tekst prevaleert.

3.4

In artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst is een regeling opgenomen over de schulden van Service2Sales v.o.f., luidende:

“
De BV neemt voor haar rekening alle schulden van Service 2 Sales VOF per Overdrachtsdatum, welke zijn gespecificeerd in bijlage 12, onverminderd de aansprakelijkheid van de VOF jegens deze schuldeisers. (…) Alle schulden van de VOF die niet vermeld staan in bijlage 12, blijven voor rekening en risico van de VOF, en na opheffing van de VOF ondergetekenden [mede eigenaar 1] en [verzoeker] .”

Bijlage 12 bij de koopovereenkomst bevat een lijst van openstaande posten crediteuren van Service2Sales v.o.f. voor een totaalbedrag van € 59.616,49, welke lijst door beide partijen bij de koopovereenkomst is geparafeerd.

3.5

In artikel 5 van de koopovereenkomst garanderen de vennoten [verzoeker] en [mede eigenaar 1] dat tot de overdrachtsdatum van de onderneming, derhalve 22 juni 2016, alle salarissen van de medewerkers, inclusief de werkgeverslasten, zijn betaald.

3.6

Op 22 juni 2016 hebben [mede eigenaar 1] , [verzoeker] en Service2Sales B.V. een “vaststellingsovereenkomst verdeling gelden” ondertekend. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de door ITS Group te betalen koopsom van € 356.011,01 wordt gestort op een derdenrekening van De Jong Van Mook Advocaten met als doel dat met de koopsom diverse schulden van Service2Sales v.o.f. worden vereffend (hierna: escrow account). In de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd welke bedragen van de koopsom aan welke schuldeisers zullen worden betaald. Voorts luidt artikel 1.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst:

“
Het resterende bedrag blijft op voornoemde derdenrekening totdat bekend is welk exact restantbedrag aan de Belastingdienst betaald moet worden. (...)”

3.7

De werknemers bij Service2Sales v.o.f. zijn bij Service2Sales B.V. in dienst getreden, waaronder de (administratief) medewerkster [medewerkster] (hierna: [medewerkster] ).

3.8

[verzoeker] , [geboortedatum] , treedt met ingang van 22 juni 2016 bij Service2Sales B.V. in dienst als managing director tegen een salaris van € 6.375,- bruto per maand, excl. vakantietoeslag en overige emolumenten. De schriftelijke arbeidsovereenkomst is zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal opgesteld. In artikel 19 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de Nederlandse tekst van de arbeidsovereenkomst prevaleert.

3.9

In artikel 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is in de slotzin opgenomen dat [verzoeker] voor de maand mei 2016 nog een bedrag van € 2.500,- aan vakantietoeslag ontvangt. Alleen in de Nederlandstalige tekst van de arbeidsovereenkomst is achter het bedrag toegevoegd “netto”.

Voorts heeft [verzoeker] op grond van artikel 4 lid 4 van de arbeidsovereenkomst aanspraak op een bonus. De bonusregeling over het jaar 1 april 2016 tot 31 maart 2017 is opgenomen als bijlage B bij de arbeidsovereenkomst. In die bonusregeling - waarvan alleen de Engelstalige tekst is overgelegd - is onder punt 2 opgenomen dat in juni 2016 een voorschot van € 4.500,- op de bonus zal worden betaald.

3.1

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 een regeling opgenomen over de onkosten, luidende:

“
Werkgever vergoedt aan Werknemer de zakelijke kosten, voor zover deze kosten redelijkerwijs voor een goede vervulling van de dienstbetrekking noodzakelijk zijn. De kosten worden vergoed, tegen overlegging van nota’s, specificaties of andere bewijzen waaruit de gemaakte kosten blijken. Werkgever stelt voor deze onkosten een creditcard ter beschikking aan Werknemer. Het is Werknemer niet toegestaan deze creditcard voor privé doeleinden te gebruiken.”

3.11

Bij e-mail van 20 juni 2016 zendt accountant [accountant] aan [verzoeker] een opgave van de uitgaande kasstroom in juni 2016 voor wat betreft de netto lonen (“net salary”). In dat overzicht wordt onder meer gemeld de betalingen aan [verzoeker] van € 4.500,- aan “commission” en € 2.500,- aan “holiday payment”. Bij e-mail van 23 juni 2016 aan [medewerkster] met c.c. aan [directeur ITS Group] verzoekt [verzoeker] “adress my extra’s as a loan”.

3.12

Daags na het ondertekenen van de koopovereenkomst (23 juni 2016) betaalt [medewerkster] ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. een bedrag van € 33.389,- aan de Belastingdienst. Volgens opgave van de accountant [accountant] had € 6.571,- betrekking op loonbelasting en € 26.818,- op btw. Deze bedragen was Service2Sales v.o.f. aan de Belastingdienst verschuldigd. In ieder geval in september 2016 is [directeur ITS Group] met deze betaling bekend geraakt en hebben [verzoeker] en [mede eigenaar 1] dit bedrag uit de escrow account aan Service2Sales B.V. voldaan.

3.13

In juli 2016 betaalt [medewerkster] ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. een bedrag € 4.682,28 aan de Belastingdienst wegens door Service2Sales v.o.f. verschuldigde loonheffing over de maand juni 2016. Service2Sales v.o.f. heeft dit bedrag (nog) niet aan Service2Sales B.V. voldaan.

3.14

Op 26 oktober 2016 spreekt [directeur ITS Group] in aanwezigheid van [adviseur ITS] (juridisch adviseur van de ITS Group, hierna: “ [adviseur ITS] ”) met [verzoeker] over afboekingen van de bedrijfscreditcard van onder meer iTunes, Spotify en een (computer)bril. Service2Sales B.V. heeft bij brief van 31 oktober 2016 [verzoeker] bevestigd dat [verzoeker] de bedrijfscreditcard en de bankrekening van het bedrijf alleen mag gebruiken voor zakelijke uitgaven en voortaan bij persoonlijke uitgaven voorafgaande en schriftelijke toestemming van [directeur ITS Group] nodig heeft. [verzoeker] heeft in deze brief een waarschuwing gekregen voor niet toegestaan gebruik van de creditcard en/of bankrekening.

3.15

Op zaterdag 12 november 2016 vraagt [verzoeker] in een whatsappbericht aan [medewerkster] aandacht voor de herinneringsbrief die hij van KPN voor een openstaande factuur van € 45,66 heeft ontvangen. Op de vraag van [medewerkster] of [verzoeker] de originele factuur kan toezenden, antwoordt [verzoeker] dat hij daarover niet beschikt. Op 15 november 2016 laat [medewerkster] weten dat [directeur ITS Group] voor deze betaling geen goedkeuring geeft. De KPN factuur betreft een rekening voor privé telefoon-, internet-, en tv-abonnementskosten.

3.16

[verzoeker] verzoekt [medewerkster] aan hem een geldbedrag van € 60,- over te maken voor een zakelijk diner dat hij met [persoon] heeft gehad. Op 6 december 2016 zendt [verzoeker] per whatsappbericht een foto van een factuur van € 117,50 met de toevoeging “Deze is voor [persoon] voor die compensatie van 60 euro (de helft). Komt dit goed zo?”.

3.17

Op woensdag 7 december 2016 vindt een bespreking in aanwezigheid van [verzoeker] , [directeur ITS Group] , [adviseur ITS] en [medewerkster] plaats. Op deze bespreking komt een aantal van de door of in opdracht van [verzoeker] gedane betalingen ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. aan de orde. Service2Sales B.V. geeft te kennen [verzoeker] op staande voet te willen ontslaan. Het besprokene wordt bevestigd in een Engelstalige brief van 8 december 2016. Bij deze brief is een concept vaststellingsovereenkomst gevoegd. [verzoeker] wordt geschorst en in de gelegenheid gesteld uiterlijk 12 december 2016 op het aanbod als neergelegd in de vaststellingsovereenkomst te reageren, van welke mogelijkheid hij geen gebruik heeft gemaakt. De brief luidt:

“1. How did it arise that in June 2016 Service2Sales BV paid the tax office (Belastingdienst) a total of € 33.389 (...) covering the VAT and wage tax liabilities of the Service2 Sales VOF for the month of May 2016? (...)

This was the first occasion that I was able to discuss this with both you and [medewerkster] present and get a full understanding of what transpired and hear both sides of the story simultaneously. (...) You were asked by [medewerkster] as to how to pay the VOF’s tax liabilities and you took it upon yourself to instruct her to pay these using Service2Sales BV’s money without my authorisation or knowledge despite me being in the room to consult.

2. (...) Following on from our discussion it became apparent that a further employer’s payroll tax of € 4.682,28 covering the period 1st June 2016 to 22nd June 2016 has also been paid. Payment of this additional amount took place due to the instructions earlier provided to [medewerkster] . (...) What also surprises us is that you did not mention this in our discussion that lead to the letter of 31st October. You should have taken this as an opportunity to come clean with us.

3. (...) We ascertained that the Service2Sales VOF used to pay your home phone, broadband and TV and you assumed that this would continue to be the case when Service2Sales BV purchased your partnership’s activities. It must be stated that nowhere in your employment contract does it state that this would be covered, nor was it requested or authorised by me. Instead you had instructed [medewerkster] to pay this without authorisation.

4. Why was the agreed € 2.500 holiday allowance attributed as a loan? (...) At no point in our discussions of your employment contract and remuneration did we agree that the holiday allowance would be paid as a loan. Instead it was agreed that this would be paid normally, as salary, and you would receive this amount net, after income tax had been deducted.

5. Why was the € 4.500 advance commission paid as a loan and not as salary/commission where income tax should have been deducted and employer’s tax paid? (...) This is in essence a continuation of point 4, albeit I was unaware until November that the advance commission had been paid as a loan. (...) The € 4.500 was to be paid gross with your income tax then deducted, instead you instructed [medewerkster] to pay it to you as a loan.

6. I need to understand why cash was requested form [medewerkster] , with no supporting documentation, to pay money to [persoon] for a business dinner. We did not discuss this in detail as you have now submitted a receipt as required.”

3.18

Service2Sales B.V. heeft [verzoeker] op 13 december 2016 op staande voet ontslagen en dit ontslag bij brief van die dag bevestigd. In de brief staan als redenen, die ieder afzonderlijk als gezamenlijk een ontslag op staande voet rechtvaardigen, gemeld:

“
Recent hebben wij geconstateerd dat u

in juni 2016 (nog) openstaande belastingverplichtingen van Service2Sales VOF over de maand mei 2016 ter grootte van EUR 33.389,-, (...) heeft betaald met gelden van Service2Sales B.V. (...);

in juli 2016, loonheffing over de periode 1 tot 22 juni 2016 (...) welke Service2Sales VOF (nog) verschuldigd was, heeft voldaan met gelden van Service2Sales B.V.(...). Nadat u was gewaarschuwd met betrekking tot het onder 1 gestelde heeft u nagelaten hiervan melding te maken;

zonder toestemming van ondergetekende of anderen, gelden toebehorend aan Service2Sales B.V. (heeft) gebruikt om de rekeningen van uw huistelefoon (privé), internetabonnement (privé) en uw tv-abonnement (privé) te voldoen, ook nadat u daarvoor gewaarschuwd bent;

eenzijdig, aldus zonder toestemming van ondergetekende of anderen, de aan u toekomende vakantietoeslag ter grootte van EUR 2.500,- netto, althans een ander bedrag, heeft omgezet in een lening van Service2Sales B.V. aan u;

eenzijdig, aldus zonder toestemming van ondergetekende of anderen, het aan u toekomende bedrag ad € 4.500,- bruto (...) heeft omgezet in een lening van Service2Sales B.V. aan u, in plaats van zoals te doen gebruikelijk en zoals de bedoeling was, uit te betalen als looncomponent waarover aldus loonbelasting etc. had moeten worden afgedragen;

zonder toestemming van ondergetekende of anderen, geld heeft opgevraagd bij [medewerkster] om te gebruiken voor een zakelijk diner met [persoon] .”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

In eerste aanleg heeft [verzoeker] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking verzocht:

primair: het op staande voet gegeven ontslag te vernietigen, Service2Sales B.V. te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 13 december 2016 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en Service2Sales op straffe van een dwangsom te veroordelen hem toe te laten om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten;

subsidiair: Service2Sales B.V. te veroordelen tot een billijke vergoeding van € 150.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;

primair en subsidiair: Service2Sales B.V. te veroordelen in de proceskosten.

4.2

Service2Sales B.V. heeft, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair per direct en subsidiair bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Voorts heeft Service2Sales B.V. verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Vervolgens heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. De voorwaarde waaronder Service2Sales B.V. de tegenverzoeken heeft ingesteld is niet in vervulling gegaan, zodat de kantonrechter op de tegenverzoeken niet heeft beslist. De kantonrechter heeft [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep

verzoeken in hoger beroep

5.1

De kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst afgewezen. [verzoeker] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen, zodat hij op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan verzoeken om hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst hetzij een billijke vergoeding. De verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging en de in dat kader verzochte doorbetaling van loon vanaf 13 december 2016 passen niet binnen het in artikel 7:683 lid 3 BW gegeven beperkte wettelijk kader in hoger beroep en liggen daarmee voor afwijzing gereed.

Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat, mede gelet op de conflictsituatie die is ontstaan, hij geen herstel dienstbetrekking meer verlangt. Hierdoor is het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep beperkt tot het verzoek om een billijke vergoeding.

5.2

Het hof heeft ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 december 2016 is geëindigd. Nu [verzoeker] in hoger beroep ook geen herstel van de dienstbetrekking (meer) verlangt, heeft Service2Sales B.V. geen belang bij haar (voorwaardelijke) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.3

Het geschil spitst zich hierdoor toe op de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW toekomt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p 114-115).

gronden/grieven

5.4

In het beroepschrift heeft [verzoeker] niet expliciet aangegeven welke gronden hij tegen de bestreden beschikking aanvoert. Service2Sales B.V. heeft uit het beroepschrift 4 specifieke gronden/grieven afgeleid en in haar verweerschrift bestreden. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat Service2Sales van de juiste gronden/grieven uit het beroepschrift is uitgegaan. Het hof zal die gronden in de beoordeling betrekken.

5.5

Met grond III komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Met de gronden I, II en III bestrijdt [verzoeker] dat er sprake is van een dringende reden.

uitgangspunt

5.6

Voor de beantwoording van de vraag of Service2Sales B.V. de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op rechtsgeldige wijze heeft beëindigd, stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW (ook) een werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst om een dringende reden onverwijld op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer.

Partijen verschillen van mening of de opzegging onverwijld is gedaan, welke redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen en of de opgegeven reden een dringende reden is.

opgegeven reden: grond II

5.7

De reden voor het ontslag op staande voet heeft Service2Sales B.V. vastgelegd in de brief van 13 december 2016. Voor de uitleg van deze brief stelt het hof voorop dat de letterlijke tekst van de brief niet beslissend is voor het vaststellen van de reden op grond waarvan [verzoeker] is ontslagen. Voor het antwoord op de vraag welke reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, komt het erop aan of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. De in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

5.8

In dit geval heeft voorafgaand aan de brief van 13 december 2016 op woensdag 7 december 2016 een bespreking plaatsgevonden, waarin Service2Sales B.V. [verzoeker] de redenen van een voorgenomen ontslag op staande voet heeft voorgehouden en hem heeft gehoord. Vervolgens heeft Service2Sales B.V. [verzoeker] op donderdag 8 december 2016 een – Engelstalige – brief gezonden, waarin het besprokene is vastgelegd. Vervolgens is bij brief van dinsdag 13 december 2016 het ontslag op staande voet gegeven.

Het hof is van oordeel dat uit de brieven van 8 en 13 december 2016 kan worden afgeleid dat aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt dat [verzoeker] (samengevat):

( a) zonder daartoe gerechtigd te zijn aan [medewerkster] opdracht heeft gegeven de belastingschulden van Service2Sales B.V. van € 33.389,- (loonheffing mei 2016 en btw) ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen;

( b) zonder daartoe gerechtigd te zijn aan [medewerkster] opdracht heeft gegeven de belastingschuld van Service2Sales B.V. van € 4.682,28 (loonheffing voor de periode 1 tot 22 juni 2016) ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen;

( c) zonder toestemming kosten van privé gebruik van telefoon, internet en tv ten laste van Service2Sales B.V. heeft gebracht, althans heeft willen brengen, ook nadat hij daarvoor was gewaarschuwd;

( d) zonder toestemming het aan hem toekomende bedrag aan vakantietoeslag van € 2.500,- netto heeft laten boeken als een lening van [verzoeker] aan Service2Sales B.V.;

( e) zonder toestemming het aan hem toekomende bedrag aan commissiegeld van € 4.500,- als netto bedrag zonder fiscale inhoudingen heeft laten uitbetalen en deze uitbetaling heeft laten boeken als lening van [verzoeker] aan Service2Sales B.V.;

( f) zonder toestemming aan [medewerkster] heeft gevraagd aan hem € 60,- ten laste van Service2Sales B.V. uit te keren ter vergoeding van een zakelijk diner met [persoon] .

In de ontslagbrief heeft Service2Sales B.V. uitdrukkelijk opgemerkt – en deze bedoeling van Service2Sales B.V. wordt door [verzoeker] ook niet bestreden - dat volgens haar deze 6 redenen ieder afzonderlijk en gezamenlijk een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

Grond IIslaagt daardoor niet.

onverwijld: grond III

5.9

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (ECLI:NL:HR:2001:AB1347).

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 van de bestreden beschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden voor ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (ECLI:NL:HR:1980:AC4006/NJ 1980/328). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

5.1

Service2Sales B.V. heeft aangevoerd dat zij weliswaar in september 2016 bekend is geraakt met de betaling van € 33.389,- aan belastingschuld van Service2Sales v.o.f. ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V., maar dat [directeur ITS Group] – aan wie [verzoeker] verantwoording had af te leggen – eerst tijdens de vakantie van [verzoeker] in november 2016 vernam – en dat is wat zij [verzoeker] verwijt – (a) dat [verzoeker] aan [medewerkster] had opgedragen dat bedrag ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. te brengen zonder dat [directeur ITS Group] daarover (vooraf) is geïnformeerd. In die vakantieperiode kreeg [directeur ITS Group] ook kennis van (b) een in opdracht van [verzoeker] gedane betaling van een andere belastingschuld van Service2Sales v.o.f. van € 4.682,28 ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V., (c) de poging op of omstreeks 12 november 2016 ondanks een eerder gegeven waarschuwing de kosten van een privé abonnement voor telefoon, internet en tv door Service2Sales B.V. te betalen, (d) de opdrachten tot uitbetalingen aan [verzoeker] van € 2.500,- en (e) € 4.500,- zonder fiscale inhoudingen en met ten onrechte aanduiding “lening” en (f) hoewel [verzoeker] over een zakelijke creditcard beschikt [medewerkster] te verzoeken aan hem € 60,- ten laste van Service2Sales B.V. te betalen voor een zakelijk diner dat hij zou hebben gehad.

5.11

De hoofdredenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd betreffen de onder sub (a) en sub (b) genoemde verwijten. De redenen onder sub (c) t/m sub (f) dienen meer ter ondersteuning van het gegeven ontslag op staande voet en dienen als zodanig (ondersteuning) in de (uiteindelijke) afweging, voor zover die verwijten komen vast te staan, te worden betrokken. Ten aanzien van de verwijten onder sub (a) en sub (b) heeft [verzoeker] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat Service2Sales B.V., in het bijzonder [directeur ITS Group] aan wie [verzoeker] verantwoording verschuldigd is, eerder van die verweten gedragingen wist. Zo heeft [verzoeker] ten aanzien van de verweten gedragingen onder (a) en (b) juist betwist dat hij aan [medewerkster] heeft opgedragen die betalingen te doen.

5.12

Het hof is van oordeel dat Service2Sales B.V., door [verzoeker] na zijn vakantie met de verweten gedragingen te confronteren, hem te horen en hem vervolgens voor korte tijd te schorsen teneinde hem in de gelegenheid te stellen met Service2Sales B.V. een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband aan te gaan, met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld en het ontslag op staande voet onverwijld aan [verzoeker] is gegeven.
Grief III, voor zover gericht tegen de onverwijldheid, slaagt daardoor niet.

dringende reden: gronden I en IV

5.13

[verzoeker] betwist de door Service2Sales B.V. gegeven dringende reden. Alsdan is het aan Service2Sales B.V. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door haar medegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als een dringende reden (ECLI:NL:HR:2016:290).

5.14

Tussen partijen is niet in geschil dat ten laste van Service2Sales B.V. aan de Belastingdienst de bedragen van € 33.389,- (bestaande uit € 6.571,- betreffende loonheffing mei 2016 en € 26.818 betreffende verschuldigde btw vóór 22 juni 2016) en € 4.682,28 (loonheffing 1 tot 22 juni 2016) zijn overgemaakt en dat deze bedragen betrekking hebben op door Service2Sales v.o.f. verschuldigde belastingen wegens btw en loonheffing.

5.15

[verzoeker] heeft bij wege van verweer gesteld dat Service2Sales B.V. zich in de koopovereenkomst heeft verplicht ook deze schulden van Service2Sales v.o.f. te voldoen. Ter toelichting heeft [verzoeker] aangevoerd dat uitgangspunt in de onderhandelingen is geweest dat de koopsom op een zodanig bedrag zou worden gesteld dat alle schulden van Service2Sales B.V. zouden worden voldaan. In de onderhandelingen hebben [verzoeker] en [mede eigenaar 1] altijd opening van zaken gegeven en is aan [directeur ITS Group] geregeld een overzicht verstrekt van de openstaande schulden. Weliswaar staan deze twee belastingschulden niet op het overzicht zoals opgenomen in bijlage 12 bij de koopovereenkomst, welke bijlage door partijen is geparafeerd, maar deze schulden hadden daar volgens [verzoeker] wel op moeten staan en dat is voor [directeur ITS Group] ook altijd duidelijk geweest. Ter ondersteuning heeft [verzoeker] onder meer overgelegd de verklaring van vennoot [mede eigenaar 1] en een e-mail van 20 juni 2016 met een bijlage aangeduid met het cijfer “12” en de omschrijving “alle schulden (crediteuren)”. Die bijlage bevat 9 kolommen met één kolom als onderwerp “betalingen te laat issue” en de andere acht kolommen “betalingen voor” met vermelding van een datum gelegen tussen 6 mei 2016 en 24 juni 2016.

Service2Sales B.V. heeft dit verweer gemotiveerd betwist.

5.16

De onderhandelingen tussen partijen zijn uitgemond in afspraken, zoals neergelegd in de koopovereenkomst, zodat het hof het verweer van [verzoeker] in het licht van de koopovereenkomst heeft te beoordelen.

In artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst heeft Service2Sales B.V. zich verplicht de schulden te voldoen die op bijlage 12 bij de koopovereenkomst staan vermeld. Bijlage 12 die aan de koopovereenkomst is gehecht, is de versie die is voorzien van de parafen van partijen. Niet in geschil is dat op die lijst de schulden aan de Belastingdienst niet staan vermeld. Bovendien blijkt uit de tekst van artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst (zie hiervoor 3.4) dat schulden die niet op bijlage 12 staan vermeld voor rekening en risico blijven van Service2Sales v.o.f. Deze bepaling gaat er derhalve vanuit dat er meer schulden (kunnen) zijn dan genoemd in bijlage 12. Die niet vermelde schulden blijven voor rekening en risico van Service2Sales v.o.f.

[verzoeker] heeft nog een beroep gedaan op een in juni 2016 per e-mail verzonden overzicht. Daargelaten de vraag of (de vennootschap van) [directeur ITS Group] (ook) aan die bijlage kan worden gehouden, staat vast dat ook op die lijst de belastingschulden niet staan vermeld.

Voorts is in artikel 5 van de koopovereenkomst expliciet opgenomen dat Service2Sales v.o.f. tot de datum van overdracht alle salarissen van de medewerkers, inclusief de loonheffing, heeft te voldoen. In het licht van artikel 5 van de koopovereenkomst ligt het voor de hand, zoals ook het geval is, dat op bijlage 12 niet een post aan loonheffing van voor 22 juni 2016 wordt genoemd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, leidt artikel 5 van de koopovereenkomst in samenhang met artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst juncto bijlage 12 ertoe dat de loonheffing van € 6.571,- en € 4.682,28 voor rekening van de vennoten [verzoeker] en [mede eigenaar 1] komt.

Het bedrag van € 26.818,- heeft betrekking op vóór 22 juni 2016 verschuldigde btw. In artikel 1.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de restant koopsom na aftrek van de in die overeenkomst genoemde schuldeisers van Service2Sales v.o.f. op de derdenrekening blijft staan totdat bekend is welk exact restantbedrag aan de Belastingdienst betaald moet worden. Nadat in september 2016 [directeur ITS Group] bekend raakte met de betaling vanaf de bankrekening van Service2Sales B.V. aan de Belastingdienst is (in ieder geval) het bedrag van € 26.818,- vanaf de escrow account aan Service2Sales B.V. overgemaakt. Nu ook deze belastingschuld niet in bijlage 12 bij de koopovereenkomst is genoemd, leidt artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst in samenhang met de vaststellingsovereenkomst en de wijze waarop partijen aan deze bepalingen uitvoering hebben gegeven tot de conclusie dat ook deze belastingschuld voor rekening van Service2Sales v.o.f. komt.

Het voorgaande betekent dat [verzoeker] in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zijn stelling dat de belastingschulden van Service2Sales v.o.f. ten bedrage van € 26.818,-, 6.571,- en 4.682,28 voor rekening van Service2Sales B.V. komen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat zijn verweer niet slaagt.

5.17

Service2Sales B.V. verwijt [verzoeker] , hetgeen door [verzoeker] wordt betwist, dat hij aan [medewerkster] heeft gevraagd, althans opdracht heeft gegeven, voornoemde belastingschulden van Service2Sales v.o.f. met gelden van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd de verklaring van [medewerkster] d.d. 22 februari 2017 (productie 4 bij verweerschrift in eerste aanleg). Voorts heeft Service2Sales B.V. gesteld dat [verzoeker] zijn handelwijze heeft erkend op de bespreking van 7 december 2016. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd een schriftelijke verklaring van [adviseur ITS] d.d. 20 februari 2017 (productie 5 bij verweerschift in eerste aanleg) en gewezen op de overgelegde verklaring van [medewerkster] .

[verzoeker] betwist dat hij deze opdracht/instructie heeft gegeven.

Gelet op deze betwisting zal het hof Service2Sales B.V. tot bewijslevering toelaten.

5.18

Service2Sales B.V. verwijt [verzoeker] dat hij, ondanks de op 26 oktober 2016 gegeven officiële waarschuwing dat hij zonder voorafgaande toestemming geen privé uitgaven ten laste van Service2Sales B.V. mag brengen, op zaterdag 12 november 2016 per whatsapp- bericht [medewerkster] heeft verzocht de factuur voor zijn privé abonnement voor telefoon, internet en televisie te voldoen. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd een print van de whatsappberichten en de brief van 31 oktober 2016.

Het hof is van oordeel dat [verzoeker] in zijn whatsappbericht van 12 november 2016 [medewerkster] heeft verzocht een privé uitgave te vergoeden waarop hij op grond van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak kan maken. Voorts heeft mee te wegen dat [verzoeker] gelet op de op 31 oktober 2016 gegeven waarschuwing wist, althans kon weten, dat hij voor vergoeding van deze privé kosten vooraf schriftelijke toestemming van [directeur ITS Group] nodig had, welke toestemming hij niet heeft gevraagd. Hierdoor heeft Service2Sales B.V. terecht dit verwijt aan [verzoeker] gemaakt. Het hof zal na de bewijslevering deze omstandigheid in het kader van de vraag of van een dringende reden sprake is meewegen.

5.19

[verzoeker] heeft bewerkstelligd dat aan hem een bedrag van € 2.500,- netto als vakantietoeslag is uitgekeerd, waarbij in de overboeking is vermeld dat het bedrag als lening (van Service2Sales B.V. aan [verzoeker] ) is betaald. Het hof stelt vast dat op grond van de Nederlandse tekst van artikel 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, welke tekst bij afwijking van de Engelse tekst beslissend is, aan [verzoeker] een bedrag van € 2.500,- netto toekomt. In de ontslagbrief van 13 december 2016 wordt ook gemeld dat [verzoeker] aanspraak heeft op een netto bedrag van € 2.500,-. Het verwijt dat Service2Sales B.V. [verzoeker] maakt is de omschrijving “lening”. Die omschrijving heeft [verzoeker] vermeld in zijn Engelstalige e-mail aan [medewerkster] van 23 juni 2016, welke c.c. aan [directeur ITS Group] is gezonden. Voorts blijkt uit de overgelegde e-mailberichten dat deze omschrijving van de betaling in overleg met de accountant [accountant] is gedaan die daarmee van de betaling ook op de hoogte was en er op kon toezien dat een en ander juist in de administratie zou worden verwerkt. Dit betekent dat dit verwijt bij de later uit te voeren beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake was geen gewicht in de schaal legt.

5.2

Service2Sales B.V. verwijt [verzoeker] dat hij € 4.500,- naar zijn rekening heeft laten overboeken zonder daarop loonheffing in te houden. Op zichzelf is niet in geschil dat op grond van de bonusregeling bij de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] dit bedrag toekwam. In de Engelse tekst – de Nederlandstalige tekst is niet overgelegd – staat niet dat dit bedrag bruto of netto wordt overgemaakt, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat het bedrag als looncomponent een bruto bedrag betreft. Uit de overgelegde emailberichten blijkt evenwel dat [verzoeker] hierover contact heeft gehad met de accountant [accountant] . Bij e-mail van 23 juni 2016 heeft [verzoeker] aan [directeur ITS Group] het e-mailbericht van accountant [accountant] d.d. 20 juni 2016 doorgestuurd. In dat e-mailbericht staat dat de uitbetaling van € 4.500,- een netto bedrag betreft. In de e-mail van 23 juni 2016 aan [medewerkster] wordt gevraagd ook dit bedrag aan hem uit te keren met de aanduiding “lening” – kennelijk doordat het bedrag alvast wordt betaald voordat het bedrag in de administratieve loonadministratie wordt verwerkt, waarna het met de lening kan worden verrekend - , welk bericht c.c. aan [directeur ITS Group] is gezonden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [verzoeker] ook met deze instructie aan [medewerkster] bij de overschrijving “lening” te melden niet verwijtbaar heeft gehandeld. Ook deze omstandigheid kan daardoor niet meewegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden.

5.21

Op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst vergoedt Service2Sales B.V. zakelijke kosten. Niet in geschil is dat [verzoeker] een zakelijk diner met [persoon] heeft gehad en dat de kosten daarvan (afgerond) € 120,- bedragen. De ondersteunende declaratie heeft [verzoeker] bij whatsappbericht van 6 december 2016 toegezonden. In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is niet opgenomen dat [verzoeker] voor dergelijke zakelijke uitgaven voorafgaande (schriftelijke) toestemming van [directeur ITS Group] nodig heeft. De op 31 oktober 2016 gegeven waarschuwing ziet niet op zakelijke uitgaven. Hierdoor stond het [verzoeker] vrij [medewerkster] te verzoeken de (helft van de kosten van) het diner te vergoeden. Weliswaar heeft [verzoeker] verzuimd bij dat verzoek de factuur bij te voegen, maar hij heeft desgevraagd alsnog aan die eis voldaan.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [verzoeker] met deze handelwijze niet verwijtbaar heeft gehandeld. Ook deze omstandigheid kan daardoor niet meewegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden.

Slotsom

5.22

De gronden II (uitleg van de ontslagredenen) en III (onverwijld) slagen niet. Het hof zal Service2Sales B.V. opdragen te bewijzen dat [verzoeker] [medewerkster] opdracht heeft gegeven de belastingschulden van Service2Sales v.o.f. ten bedrage van € 33.389,- en/of € 4.682,28 met gelden van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat Service2Sales B.V. toe te bewijzen dat [verzoeker] [medewerkster] opdracht heeft gegeven de belastingschulden van Service2Sales v.o.f. ten bedrage van € 33.389,- en/of € 4.682,28 met gelden van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen;

bepaalt dat, indien Service2Sales B.V. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de
Walburgstraat 2-4 in Arnhemen wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Service2Sales B.V. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
donderdag 21 december 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen ( [verzoeker] in persoon en Service2Sales B.V. vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Service2Sales B.V. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties heeft ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. de Witte, mr. W.P.M. ter Berg en mr. A.E.F. Hillen, is wegens verhindering van de voorzitter ondertekend door mr. A.E.F. Hillen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.