ECLI:NL:GHARL:2017:10197

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.877

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 120609)

arrest van 21 november 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A]

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. H. de Jong,

tegen:

de naamloze vennootschap

voorheen genaamd:
Friesland Bank N.V.,

thans genaamd:
Friesland Zekerheden Maatschappij N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Friesland Bank,

advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 oktober 2013 (verder: het tussenvonnis) en 23 juli 2014 (verder: het eindvonnis) die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, tussen partijen heeft gewezen. Deze niet gepubliceerde vonnissen dragen de nummers: ECLI:NL:RBNNE:2013:6158 en ECLI:NL:RBNNE:2014:3634.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellant] en zijn echtgenote [B] (hierna te noemen: [B] ) waren bestuurders van R.S. Wassenaar Holding B.V. (hierna te noemen: Wassenaar Holding) en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar B.V. (hierna te noemen: Handels- en Montagebedrijf Wassenaar).

3.2

Op 15 mei 2007 hebben Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar met Friesland Bank een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Friesland Bank hen een krediet in rekening courant van € 140.000 heeft verstrekt. In de kredietovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

“U kunt gebruik maken van de kredietlimiet tot EUR 45.300,00. Het gebruik boven voormelde limiet wordt gekoppeld aan 50% van de waarde van de aan ons verpande (…) en door ons goedgekeurde vorderingen. Vorderingen ouder dan 90 dagen en intercompanyvorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking."

3.3

Bij brief van 25 februari 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft Friesland Bank Wassenaar Holding geschreven dat zij met ingang van 17 februari 2009 het krediet in rekening courant heeft verlaagd van € 140.000 naar € 87.700.

3.4

Vanwege een verslechtering van de financiële situatie van Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar heeft op 5 maart 2009 overleg plaatsgevonden tussen enerzijds Friesland Bank en anderzijds [appellant] en [B] .

3.5

Op 5 maart 2009 hebben Friesland Bank en [appellant] , voor diens vertrek naar Qatar, een overeenkomst van borgtocht gesloten (productie 1 bij conclusie van repliek). In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"Borg

De heer [appellant] (…).

Bank

Friesland Bank (…).

Debiteur

R.S. Wassenaar Holding BV en Handels en Montagebedrijf Wassenaar BV zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk beide gevestigd te [A] ,

hierna te noemen: debiteur.

De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 50.000,00 (…).

(…)

Goedschrift en ondertekening

plaats [A] Datum 05-03-2009

De borg

De heer [appellant]

Degene(n) die zich als borg verbindt/verbinden, c.q. degene(n) die bevoegd zijn de rechtspersoon/rechtspersonen die zich als borg verbindt/verbinden in rechte te vertegenwoordigen, dient/dienen eigenhandig te schrijven:

‘Goed als borg voor (het bedrag van de borgtocht voluit in letters)’ en onder het goedschrift de handtekening te plaatsen.”

Deze overeenkomst is ondertekend door een medewerker van Friesland Bank, [appellant] en ten blijke van haar toestemming mede door [B] . [appellant] heeft daarbij geschreven:

“Goed als borg voor vijftigduizend euro”.

3.6

Bij brief van 4 mei 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding heeft Friesland Bank aan [appellant] Holding en Handels- en Montagebedrijf [appellant] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

“Bijgaand bevestigen wij de met u besproken wijzigingen aangaande het limiet in rekening courant (…), zoals overeengekomen in de kredietbrief d.d. 15 mei 2007.

Het limiet wordt tot 1 oktober 2009 vastgesteld op EUR 140.000,=. De koppeling van het stamlimiet van EUR 45.300,= met een bevoorschotting van 50% van de waarde van de aan ons verpande en door ons goedgekeurde vorderingen wordt hiermee tot 1 oktober 2009 opgeschort.

Voor deze datum ontvangt de bank uw geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekeningen over 2008. Tevens ontvangt de bank tenminste éénmaal per maand getekende en gedateerde pandlijsten inzake de vorderingen.

De faciliteit wordt kredietnemer ter beschikking gesteld tot wederopzegging en wordt per 1 oktober 2009 herzien aan de hand van uw jaarrekeningen 2008.

De mutatie zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van een getekend exemplaar van de bevestigingsbrief."

[appellant] , terug uit Qatar, en [B] hebben de brief voor akkoord getekend namens Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar. [appellant] heeft tevens voor akkoord borg getekend met de door hem of zijn echtgenote bij (zijn handtekening) geschreven toevoeging:
"tot 1 oktober 2009". Blijkens een stempel op naam van [C] (van Friesland Bank) aan het slot van die akte heeft Friesland Bank de handtekeningen na retourontvangst goedgekeurd.

3.7

Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar zijn bij vonnis van 17 november 2009 in staat van faillissement verklaard.

3.8

Bij brief van 4 april 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft Friesland Bank [appellant] als borg aangesproken. In haar brief heeft Friesland Bank het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Hierbij willen wij u informeren over uw borgstelling aangaande R.S. Wassenaar Holding B.V. en Handels en Montagebedrijf Wassenaar B.V., de B.V.’s zijn gefailleerd op 17 november 2009 en de vordering is direct opeisbaar.

In verband hiermee spreken wij u onder uw borgstelling aan.

Wij verzoeken u uw borgstellingsverplichting van € 50.000,- (…) te voldoen voor 15 april 2011 a.s. door storting van eerdergenoemd bedrag op onze rekening [00000] ten name van Friesland Bank, bij gebreke waarvan wij de wettelijke rente in rekening brengen."

3.9

De faillissementen van Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar zijn op 25 oktober 2011 opgeheven wegens een gebrek aan baten. De restantvordering van Friesland Bank beliep op de dag van inleidende dagvaarding, 21 juni 2012, € 120.916,36 inclusief rente en kosten.

3.1

Bij brief van 20 februari 2012 (productie 2 bij conclusie van repliek) heeft de gemachtigde van Friesland Bank [appellant] aangemaand tot betaling van een bedrag van € 51.586,96 (de hoofdsom ingevolge de overeenkomst van borgtocht vermeerderd met de wettelijke rente over de periode van 15 april 2011 tot en met 17 februari 2012). [appellant] heeft niet betaald.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Friesland Bank heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelde tot betaling van een bedrag van (€ 50.000 wegens hoofdsom + € 1.324,66 wegens verschenen rente + € 750 wegens buitengerechtelijke incassokosten = ) € 52.074,66, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 51.324,66 vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.

4.2

Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek en een akte uitlating producties heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, in rov. 4.4 van haar tussenvonnis geoordeeld dat, nu [appellant] heeft gesteld dat de borgtochtovereenkomst in samenhang met de afspraken die op 4 mei 2009 zijn gemaakt en vastgelegd, als een overeenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 oktober 2009, moet worden uitgelegd, op hem ingevolge artikel 150 Rv de last rust om te bewijzen dat de borgtochtovereenkomst van bepaalde duur was. Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] dan ook opgedragen te bewijzen dat hij met Friesland Bank een borgtochtovereenkomst voor bepaalde duur, te weten tot 1 oktober 2009, is overeengekomen.

4.3

Na getuigenverhoren en aktewisseling na getuigenverhoor heeft de rechtbank in haar eindvonnis het voorhanden bewijsmateriaal geëvalueerd, [appellant] in zijn bewijsopdracht niet geslaagd geoordeeld en hem tenslotte veroordeeld tot betaling aan Friesland Bank van € 51.324,66 met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2012, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.4

[appellant] is met twee grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis in beroep gekomen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Volgens [appellant] heeft hij begin maart 2009, vóór zijn vertrek naar Qatar, met Friesland Bank afgesproken dat hij slechts een borgtocht aanging tot de per 1 oktober 2009 voorziene herbeoordeling van de kredietovereenkomst op basis van de dan nog aan te leveren jaarstukken, heeft hij begin maart 2009, vóór zijn vertrek naar Qatar, de overeenkomst voor goedschrift getekend en heeft hij in mei 2009, terug uit Qatar, de borgtochtovereenkomst getekend en daarbij de beperkende toevoeging
“tot 1 oktober 2009”geplaatst, welke overeenkomst door Friesland Bank is geaccepteerd en afgestempeld. Klaarblijkelijk doelt hij bij het tweede document op de brief van 4 mei 2009. Hij richt zijn grief I tegen de hem in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht en grief II tegen de in het eindvonnis neergelegde evaluatie van het bewijsmateriaal en het oordeel dat hij niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

Friesland Bank daarentegen beroept zich op een in tijd ongelimiteerde borgtochtovereenkomst van 5 maart 2009; zij heeft pas achteraf kennisgenomen van op het document van 4 mei 2009 bijgeschreven toevoeging
“tot 1 oktober 2009”en dit niet aangemerkt als een inkorting van de looptijd van de borgtocht maar opgevat als een uitdrukkelijke wens van [appellant] dat de tijdelijke verhoging van het krediet tot € 140.000 nimmer langer zou mogen duren dan tot 1 oktober 2009.

5.2

Het hof oordeelt als volgt.

Volgens Friesland Bank heeft zij op 5 maart 2009 met [appellant] een borgtochtovereenkomst gesloten en wel voor onbepaalde tijd. Dat partijen toen, begin maart 2009, daarop een beperking in tijd zouden zijn overeengekomen, zoals [appellant] aanvoert, vormt een betwisting van die stelling die de grondslag van de vordering aantast. [appellant] behoefde dat verweer daarom niet te bewijzen maar overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rustte op Friesland Bank de bewijslast van haar stelling.

5.3

Ingevolge de uitzondering van artikel 158 lid 1 Rv in verband met artikel 157 lid 2 Rv levert echter de akte van 5 maart 2009 (zie rov. 3.5) ten behoeve van Friesland Bank dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring van [appellant] dat hij zich op die datum tot borg heeft gesteld en wel zonder enige beperking in tijd. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, in beginsel vrij. De rechtbank had derhalve [appellant] moeten toelaten tot slechts tegenbewijs, welke conclusie zij in het eindvonnis alsnog heeft getrokken, maar niet heeft uitgewerkt voor de bewijskracht van [appellant] getuigenverklaring. Voor zo’n tegenbewijslevering is overigens voldoende dat het voorhanden bewijs wordt ontzenuwd of, anders gezegd, de overtuiging die er van uitgaat aan het wankelen wordt gebracht.

5.4

[appellant] is als getuige gehoord, maar zijn getuigenverklaring is, anders dan de rechtbank aanneemt en Friesland Bank ook in hoger beroep aanvoert, niet onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv omdat hij geen verklaring heeft afgelegd omtrent door hem te bewijzen feiten. De bewijslast rustte immers niet op hem.

5.5

Volgens [appellant] getuigenverklaring heeft hij, naar aanleiding van de kredietinperking van 25 februari 2009 tot € 87.700 op 4 maart 2009, kort vóór zijn vertrek naar Qatar, met [E] van Friesland Bank afgesproken die kredietinperking uit te stellen tot de verschijning van de definitieve jaarstukken die, naar de telefonisch mededeling van zijn accountant, vóór 1 oktober 2009 klaar zouden zijn, waarna verder zou worden beslist, heeft hij op 5 maart 2009 de borgtocht getekend zonder vermelding van de datum
“1 oktober 2009”en heeft hij op 4 mei 2009, terug uit Qatar, de definitieve borg getekend in aanwezigheid van [D] en [C] van Friesland Bank, waarbij hij heeft aangegeven dat de toevoeging
“1 oktober 2009”ontbrak, welke hij met de hand erbij heeft geschreven met de mondelinge mededeling dat hij zich tot 1 oktober 2009 borg wilde stellen.

5.6

Volgens de getuigenverklaringen van zijn echtgenote [B] heeft [appellant] naar aanleiding van een brief van Friesland Bank dat het krediet met € 50.000 naar beneden zou gaan, vóór zijn vertrek naar Qatar, daarover gesproken met [E] van Friesland Bank, was het punt dat zij de jaarcijfers over 2008 nog niet hadden ontvangen, gaf de accountant telefonisch aan dat dit vóór 1 oktober 2009 zou lukken en hebben partijen toen, aangezien ze toch een einddatum moesten hebben voor de borg, 1 oktober 2009 afgesproken. Na terugkeer van [appellant] uit Qatar is [C] met een andere man van Friesland Bank met de papieren bij hen thuis geweest, heeft de getuige de papieren doorgelezen, gezien dat er geen
“1 oktober 2009”bij stond en dit er toen met de hand bij geschreven, waarbij zij heeft aangegeven dat daarmee werd bedoeld dat de borg tot 1 oktober 2009 zou gelden en daarna zou vervallen daar zij dan immers de jaarcijfers over 2008 zouden hebben. Getuige heeft nog gezegd dat er misschien andere papieren moesten komen omdat
“1 oktober 2009”niet genoemd werd, aldus [B] .

5.7

Volgens de getuige [E] , accountmanager bijzonder beheer bij Friesland Bank, vroegen [appellant] en zijn vrouw in bijzijn van [C] of Friesland Bank de limiet wilde ophogen met € 50.000 tot € 140.000 en heeft hij, [E] , toen aangegeven dat dit alleen kon als er vanuit [appellant] privé een borg zou worden gesteld. De getuige kan zich niet voorstellen dat zou zijn afgesproken en weet zeker dat niet is besproken dat de borgtocht zou worden gesteld totdat de jaarstukken over 2008 gereed waren, althans tot 1 oktober 2009. Bij het opstellen van de stukken van 4 mei 2009 en de bijgeschreven opmerking
"tot 1 oktober 2009"was de getuige niet betrokken en die, volgens hem onjuiste, opmerking is hem pas onder ogen gekomen toen [appellant] en [B] op de bank kwamen om het verzoek aan de borg tot betaling te bespreken, aldus de getuige [E] .

5.8

Volgens de getuige [C] , accountmanager zakelijk advies bij Friesland Bank, kan hij zich niet herinneren of hij betrokken was bij afspraken over de borgstelling. Wel herkent hij op de brief van 4 mei 2009 de stempel onder de handtekeningen met daarin een paraaf van mw. [F] , waaruit hij afleidt dat hij niet aanwezig is geweest toen de handtekeningen zijn gezet. Waarschijnlijk zijn de stukken met de post verstuurd en getekend retour gekomen; daarom wordt de handtekeningencontrole uitgevoerd. Een bijgeschreven zinsnede
"tot 1 oktober 2009"is niet gewenst; het is niet wenselijk dat dingen bijgeschreven worden bij de ondertekening. Nu leidt de getuige daaruit af dat men akkoord was met de opheffing van de bevoorschotting op basis van debiteuren tot 1 oktober 2009, maar niet dat de borg daarmee heeft willen zeggen dat de borgstelling tot 1 oktober 2009 zou duren omdat dit dan in de akte had moeten worden opgenomen.

5.9

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv vormt de dwingende bewijskracht van de borgtochtakte van 5 maart 2009 en de kredietlimietbrief van 4 mei 2009 het uitgangspunt en gaat het dan om de vraag of het daarin neergelegde bewijs door [appellant] is ontzenuwd. De borgtochtakte van 5 maart 2009 noch de voorgetypte tekst van de kredietlimietbrief van 4 mei 2009 biedt enige aanwijzing voor de door [appellant] ingeroepen tijdsbeperking van de borgtocht tot 1 oktober 2009. Het document van 4 mei 2009 strekte, afgaande op de getypte tekst en naar [appellant] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, niet (tevens) tot het aangaan van een borgtochtovereenkomst, maar slechts tot een opschorting van de kredietinperking tot aan de verstrekking van de jaarrekening vóór 1 oktober 2009, waarvoor de bank het akkoord vroeg van niet alleen de schuldenaren maar ook van de, eerder bij akte van 5 maart 2009 al gestelde, borg. Het echtpaar [appellant] heeft wel verklaard dat de tijdsbeperking van de borgtocht tot 1 oktober 2009 in de besprekingen met Friesland Bank van zowel 5 maart 2009 als 4 mei 2009 aan de orde is geweest, maar daarvan blijkt niet uit de van Friesland Bank afkomstige teksten in die beide documenten, hetgeen anders wel voor de hand zou hebben gelegen. Weliswaar maakt de getuigenverklaring van de getuige [E] een weinig precieze en nauwkeurige indruk, maar daarbij moet worden bedacht dat het voor hem als bankmedewerker één van de vele zaken betrof. In ieder geval heeft hij beslist ontkend dat zodanige tijdsbeperking op 5 maart 2009 zou zijn besproken, laat staan afgesproken. Indien die door [appellant] ingeroepen tijdsbeperking werkelijk aan de orde zou zijn geweest, dan is onverklaard gebleven waarom [appellant] deze dan toen al niet heeft bijgeschreven in de borgtochtovereenkomst van 5 maart 2009. Verder is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk dat Friesland Bank tegenover een tijdelijke opschorting van de kredietinperking genoegen zou hebben genomen met een even tijdelijke borgtocht aangezien er onvoldoende zekerheid voor Friesland Bank bestond om aan te nemen dat haar schuldenaren Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar per 1 oktober 2009, aan het eind van de opschorting van de kredietinperking, wel voldoende kredietwaardig zouden zijn. Op grond van de getuigenverklaring van [C] in samenhang met de handtekeningenstempel onderaan de brief van 4 mei 2009 moet worden aangenomen dat die brief pas later met de handtekeningen aan Friesland Bank is geretourneerd en dat Friesland Bank de handgeschreven toevoeging
"tot 1 oktober 2009", indien zij die al heeft opgemerkt, heeft opgevat en redelijkerwijze heeft mogen opvatten als een tijdsbeperking door [appellant] , niet van zijn eigen borgtocht maar van de nadere kredietafspraken. Uit de daarop volgende stilte van Friesland Bank mocht [appellant] in ieder geval niet zo maar afleiden dat zij zijn tijdsbeperking aanvaardde als betrokken op zijn borgtocht. Op grond van dit alles oordeelt het hof dat de dwingende bewijskracht van beide documenten (het uitgangspunt), zoals ook nog enigermate ondersteund door de getuigenverklaringen van [E] en [C] , onvoldoende ontzenuwd is door de getuigenverklaringen van enkel het echtpaar [appellant] , van wie [appellant] persoonlijk een financieel belang heeft bij de uitkomst van deze procedure en zijn echtgenote, aldus [appellant] , vrijwel hetzelfde belang, hetgeen niet en zeker niet in dezelfde mate is gebleken van de bankwerknemers [E] en [C] .

6.De slotsom

6.2

Grief II treft geen doel. Grief I is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan toch niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, zodat deze zullen worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Friesland Bank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920

subtotaal verschotten € 1.920

- salaris advocaat
€ 1.631(1 punt x appeltarief IV)

totaal € 3.551.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van 9 oktober 2013 en het eindvonnis van 23 juli 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Friesland Bank vastgesteld op € 1.920 voor verschotten en op € 1.631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.