ECLI:NL:GHARL:2017:1016

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.206.646

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle 188731)

arrest in kort geding van 14 februari 2017

inzake

[appellant],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. M. Wullink,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Autoservice Luiken B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Luiken,

advocaat: mr. J.F.M. Verheij.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak door dit hof, locatie Leeuwarden, gewezen tussenarrest van 27 december 2016. In dat arrest heeft het hof beslist op de toelaatbaarheid van de door [appellant] in hoger beroep gedane eiswijziging en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de locatie Arnhem van het hof.

1.2

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het gaat in deze zaak - kort samengevat en voor zover thans nog van belang - om het volgende. [appellant] is bij (in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 juni 2016 veroordeeld om aan Luiken een bedrag van in totaal € 4.423,98 te voldoen. Luiken heeft dit vonnis aan [appellant] laten betekenen, waarbij aan [appellant] bevel is gedaan om aan het vonnis te voldoen. Vervolgens heeft Luiken de executie aangezegd. [appellant] heeft tegen het vonnis van 28 juni 2016 hoger beroep ingesteld. Voorts heeft [appellant] bij dagvaarding van 7 juli 2016 Luiken in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 12 juli 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. [appellant] vorderde in deze dagvaarding - zakelijk samengevat - de schorsing van de executie van het vonnis van 28 juni 2016.

2.2

[appellant] is op 12 juli 2016 ter zitting van de voorzieningenrechter niet verschenen. Hij heeft schriftelijk een bevoegdheidsincident opgeworpen omdat volgens [appellant] het kort geding niet in Zwolle maar in Almelo behandeld moest worden. Luiken is wel verschenen en heeft om een proceskostenvergoeding gevraagd. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om daarop schriftelijk te reageren. Bij vonnis van 1 september 2016 heeft de voorzieningenrechter verstaan dat de door [appellant] verzochte voorlopige voorziening niet kan worden behandeld en als ingetrokken moet worden beschouwd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van Luiken begroot op € 1.071,-. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft [appellant] hoger beroep ingesteld en vier grieven geformuleerd. Tevens heeft hij zijn eis gewijzigd. Die eiswijziging hield (mede) verband met de omstandigheid dat Luiken inmiddels executoriaal beslag had gelegd op het door [appellant] onder de notaris gestorte bedrag van € 4.500,- en Luiken dit beslag ook daadwerkelijk heeft uitgewonnen.

2.3

[appellant] vordert thans in hoger beroep - zakelijk weergegeven - dat, onder vernietiging van het bestreden vonnis:

1. de tenuitvoerlegging van het op 28 juni 2016 tussen partijen gewezen vonnis wordt geschorst;

2. Luiken wordt veroordeeld ten behoeve van zekerheidsstelling voor al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen van 28 juni 2016 en 1 september 2016 aan Luiken reeds heeft voldaan, een depot te openen bij een notaris en daarop het bedrag te storten dat [appellant] heeft voldaan uit hoofde van voornoemde vonnissen;

3. wordt bepaald dat het depot onder de voorwaarden zoals in productie 6 omschreven een adequate zekerheid bevat zoals bedoeld onder 2, althans dat zekerheid wordt bevolen onder door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden;

4. wordt bepaald dat de onder 2 of 3 gevorderde zekerheid dient te worden gehandhaafd totdat in de procedure naar aanleiding van het vonnis van 28 juni 2016 een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gedaan;

5. Luiken wordt veroordeeld om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 1 september 2016 aan Luiken mocht hebben voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;

met veroordeling van Luiken in de proceskosten, inclusief de nakosten.

2.4

Met zijn grieven richt [appellant] zich onder meer tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] door ter zitting in eerste aanleg niet te verschijnen geacht moet worden zijn vordering te hebben ingetrokken. In zoverre slagen de grieven. Het enkele niet-verschijnen van [appellant] ter zitting rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant] zijn vordering in kort geding heeft ingetrokken. De aanhangigheid van het kort geding was door het niet-verschijnen ter zitting niet komen te vervallen, te meer niet daar [appellant] een bevoegdheidsincident had opgeworpen en Luiken ter zitting om een proceskostenveroordeling heeft gevraagd. Daaruit vloeit ook voort dat de behandeling in het hoger beroep niet is beperkt tot de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep liggen - anders dan Luiken heeft betoogd - de vorderingen van [appellant] , binnen het door de grieven ontsloten gebied en met inachtneming van de eiswijziging, in hoger beroep volledig ter beoordeling voor.

2.5

Voor zover [appellant] zich met zijn grieven ook richt tegen de door de voorzieningenrechter te Zwolle aangenomen bevoegdheid, falen deze grieven. Tegen beslissingen aangaande relatieve bevoegdheid en interne verwijzing staat ingevolge artikel 110 lid 3 en artikel 71 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingen (Rv) geen hogere voorziening open. Dat geldt naar analogie, en eens te meer, ook voor beslissingen ingevolge het interne zaaksverdelingsreglement van een rechtbank. Bovendien mist [appellant] belang bij deze grief. Het hoger beroep zou ook indien de zaak wel in Almelo was behandeld bij dit hof aanhangig gemaakt moeten zijn.

2.6

[appellant] heeft schorsing van de executie van het vonnis van 28 juni 2016 gevorderd alsmede zekerheidsstelling. Voor toewijzing van deze vorderingen in kort geding is in beginsel alleen plaats indien Luiken geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn (onvoorwaardelijke) bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag of wanneer (onvoorwaardelijke) executie klaarblijkelijk een noodtoestand bij [appellant] zou doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (vergelijk HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575,
Ritzen/Hoekstra). Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd kan niet tot de conclusie leiden dat daarvan sprake is. [appellant] heeft uitdrukkelijk (zie dagvaarding in eerste aanleg onder 12 en memorie van grieven onder 6) aan zijn vordering niet ten grondslag gelegd dat het vonnis op een (juridische) misslag berust en daarvan is overigens ook niet gebleken. [appellant] heeft in wezen niet meer gesteld dan dat sprake is van een restitutierisico. Dat is in het licht van voormeld criterium onvoldoende.

2.7

De vorderingen van [appellant] vertonen een parallel met de incidentele vorderingen die op grond van de artikelen 351 en 235 Rv kunnen worden ingesteld. Ook indien de vorderingen van [appellant] gelegd worden langs de criteria die voor toewijzing van dergelijke incidentele vorderingen gelden, komen zijn vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. Deze criteria volgen uit HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en luiden als volgt.

(i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.

(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

2.8

Aangezien de rechtbank in het vonnis van 28 juni 2016 geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Dit betekent dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand moet worden afgewogen tegen het belang van Luiken bij (voortzetting van) de (onvoorwaardelijke) tenuitvoerlegging van het vonnis. Die afweging valt in het voordeel van Luiken uit. Het belang van Luiken bij de executie is, nu het een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, in beginsel gegeven. Daartegenover staat slechts het door [appellant] gestelde restitutierisico, dat bovendien door Luiken gemotiveerd is betwist (zie productie 1 in eerste aanleg zijdens Luiken en de verwijzing daarnaar bij antwoordakte in hoger beroep onder 4). Dat de betaling van het toegewezen geldbedrag [appellant] in een noodtoestand zou brengen of dat anderszins sprake is van belangen aan zijn zijde die zwaarder moeten wegen dan het belang van Luiken, is onvoldoende gebleken. Van misbruik van bevoegdheid door Luiken is geen sprake.

2.9

De slotsom is dat de vorderingen van [appellant] alsnog zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor wat betreft het onder 3.1 van het dictum bepaalde. [appellant] dient als de (materieel) in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. Voor zover [appellant] in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, zal het vonnis daarom worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Luiken zullen worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 632,- voor salaris volgens het liquidatietarief, desgevorderd te vermeerderen met de nakosten.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 1 september 2016 voor zover daarbij onder 3.1 van het dictum is verstaan dat de verzochte voorlopige voorziening niet kan worden behandeld en als ingetrokken moet worden beschouwd en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [appellant] , ook voor zover in hoger beroep gewijzigd, af;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 1 september 2016 voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H. Wammes en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.