ECLI:NL:GHARL:2016:9759

• Datum uitspraak: 6 december 2016
• Publicatiedatum: 5 december 2016
• Zaaknummer: 200.196.378
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I. Brand; M.F.J.N. Osch; S.M. Evers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontvankelijkheid van partijen in hoger beroep na tussenkomst en voeging in eerste aanleg en mogelijkheid tot tussenkomst in hoger beroep in het kader van aanbestedingsprocedures

In deze zaak gaat het om de ontvankelijkheid van partijen in hoger beroep na een kort geding dat betrekking had op een aanbestedingsprocedure. De appellante, BAM Infra Rail B.V., heeft hoger beroep ingesteld tegen de gunningsbeslissing van ProRail B.V. waarbij de opdracht voor prestatiegericht onderhoud is gegund aan Asset Rail B.V. BAM betwist de geldigheid van de inschrijving van Asset en stelt dat zij niet voldoet aan de eisen van de Erkenningsregeling. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van BAM afgewezen, wat BAM heeft doen besluiten om in hoger beroep te gaan. Het hof heeft in zijn uitspraak de ontvankelijkheid van BAM in haar hoger beroep tegen Asset niet-ontvankelijk verklaard, omdat BAM geen vorderingen tegen Asset had ingesteld in de eerste aanleg. Het hof heeft verder geoordeeld dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Asset voldeed aan de eisen van de aanbestedingsdocumentatie en dat BAM haar bezwaren te laat heeft ingediend. Het hof heeft de vorderingen van BAM en de andere partijen in het hoger beroep beoordeeld en de kosten van de procedure toegewezen aan de in het ongelijk gestelde partij. De zaak illustreert de complexiteit van aanbestedingsprocedures en de noodzaak voor partijen om tijdig en adequaat te reageren op gunningsbeslissingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem
afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.196.378
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 413830)

arrest in kort geding van 6 december 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA RAIL B.V. ,

gevestigd te Breda,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,

verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,

hierna: BAM,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,

hierna: ProRail,

advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON RAIL B.V.

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,

verzoekster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst,

hierna: Strukton,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASSET RAIL B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te Bemmel,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,

hierna: Asset,

advocaat: mr. J.W.A. Meesters.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juli 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) heeft gewezen tussen Strukton als eiseres en ProRail als gedaagde en in welke zaak Asset zich heeft gevoegd aan de zijde van ProRail en BAM is tussengekomen in de kort geding procedure tussen Strukton en ProRail.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in het principaal hoger beroep van de zijde van BAM (met grieven),

- een akte houdende overlegging producties van de zijde van BAM, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger appel van de zijde van Strukton, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger appel van de zijde van ProRail, met producties,

- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep van de zijde van Asset, met producties,

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger appel tevens houdende beroep op niet -ontvankelijkheid van de zijde van Asset, met producties,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van ProRail,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van Strukton,

- de akte houdende eiswijziging, tevens houdende incidentele memorie tot tussenkomst van de zijde van Strukton,

- de akte houdende productie van ProRail, met een productie,

- de op 26 september 2016 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. R.G.T. Bleeker en [persoon1] (BAM), mrs. P.H.L.M. Kuypers en [persoon2] (ProRail), mrs. P.F.C. Heemskerk en [persoon3] (Strukton) en mrs. J.W.A. Meesters en [persoon4] (Asset),

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het (bestreden) vonnis van 8 juli 2016. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:

3.1

Op 2 augustus 2016 hebben ProRail en Asset de met de aanbesteding beoogde overeenkomst tot het uitvoeren van prestatiegericht onderhoud in het onderhoudsgebied De Peel 2 gesloten (hierna: de overeenkomst). Op 20 augustus 2016 is de openbare aankondiging van de gegunde opdracht gepubliceerd op TED, het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.

3.2

Anders dan in de aanbestedingsdocumentatie is vermeld, heeft Asset de onderhoudswerkzaamheden niet op 1 oktober 2016, maar reeds op 1 september 2016 overgenomen van Strukton, die tot dat moment deze werkzaamheden verrichtte.

4. De beoordeling van de grieven en de vorderingen

4.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. ProRail is de beheerder van de spoorinfrastructuur in Nederland. Voor de uitvoering van het prestatiegericht onderhoud (PGO) heeft ProRail op 27 augustus 2015 voor drie contractgebieden, waaronder het gebied De Peel 2, een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met als gunningscriterium de “economisch meest voordelige inschrijving”. Kenmerkend voor de PGO-contracten, met een looptijd van tien jaar, is de grote mate van vrijheid voor de opdrachtnemer om te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd moeten worden en wanneer en hoe deze moeten worden uitgevoerd om de infrastructuur te laten voldoen aan de door ProRail gespecificeerde condities. Het gaat veelal om preventief dagelijks onderhoud ter voorkoming van vermijdbare storingen. Op de aanbestedingsprocedure voor De Peel 2, die evenals de overige twee aanbestedingsprocedures alleen toegankelijk is voor door ProRail erkende onderhoudsaannemers, hebben Volkerrail Nederland B.V., Strukton, BAM en Asset zich ingeschreven. Lopende de aanbestedingsprocedure hebben Volkerrail Nederland B.V., Strukton en BAM elk een kort geding procedure tegen ProRail aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin zij in de kern hebben betoogd dat zij over onvoldoende informatie beschikten om een verantwoorde inschrijving te doen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 januari 2016 alle vorderingen afgewezen. Strukton en Volkerrail Nederland B.V. hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Deze procedure loopt nog.
De aanbestedingsprocedure is nadien voortgezet. Op 28 april 2016 heeft ProRail de inschrijving van Strukton, die als economisch meest voordelige naar voren kwam, als abnormaal laag afgewezen, althans (subsidiair) als een irreële inschrijving gekwalificeerd en de opdracht gegund aan Asset. BAM eindigde in de aanbestedingsprocedure (naar eigen zeggen en qua hoogte van de bieding als derde) na Asset.

4.2

Strukton heeft naar aanleiding van deze gunningsbeslissing het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en – samengevat – gevorderd dat ProRail de gunningsbeslissing intrekt, althans de aanbestedingsprocedure staakt of de opdracht niet aan Asset gunt en tot heraanbesteding zal overgaan, als ook om de inschrijving van Asset ongeldig te verklaren of af te wijzen. Strukton heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat haar inschrijving niet abnormaal laag of irreëel is en dat Asset niet over een ontheffing beschikt als vereist in de Erkenningsregeling ACD00057 (hierna: de erkenningsregeling) zodat zij niet kan worden gekwalificeerd als een “erkende aannemer” en aldus niet voldoet aan de voorwaarden voor toelating tot de aanbestedingsprocedure. Asset heeft vervolgens om voeging verzocht aan de zijde van ProRail en BAM heeft tussenkomst gevorderd. BAM heeft na tussenkomst samengevat gevorderd dat ProRail, onder schorsing en intrekking van de erkenning van Asset, de opdracht aan BAM gunt.

De voorzieningenrechter heeft Asset toegestaan zich te voegen en BAM om tussen te komen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat BAM een direct eigen belang had, omdat BAM (ook) een beroep deed op correcte naleving van de erkenningsregeling. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Strukton jegens ProRail afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat ProRail voldoende aannemelijk had gemaakt dat er gegronde redenen waren om aan te nemen dat Strukton de opdracht onder de door haar beschreven condities niet kon waarmaken. De voorzieningenrechter heeft daarnaast de inschrijving van Asset niet ongeldig geacht. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de ontheffing in de erkenningsregeling wordt geëist om te ontkomen aan het in artikel 3.5 van het Arbobesluit neergelegde verbod voor het uitvoeren van werkzaamheden aan electrische installaties onder spanning. Krachtens dit artikel mogen deze werkzaamheden slechts worden uitgevoerd wanneer de installaties spanningsloos zijn. Nu bovendien onder de inschrijvers tenminste vanaf januari 2015 algemeen bekend is dat Asset spanningsloos werkt, concludeert de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat Asset het verbod niet overtreedt, zodat er geen reden is om de verleende erkenning te herzien of in te trekken en in de tweede plaats dat Strukton en BAM gelet op de bij hen aanwezige kennis over het spanningsloos werken van Asset in een veel eerder stadium hun bezwaren tegen deelname van Asset aan de aanbestedingsprocedure hadden moeten indienen. Ook op die gronden heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Strukton tegen ProRail aan welke zijde Asset zich heeft gevoegd, alsmede van BAM tegen Strukton en ProRail afgewezen.

in het principaal hoger beroep van BAM (ingesteld tegen ProRail, Strukton en Asset)

4.3

BAM vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - primair:

( a) De tussen ProRail en Asset gesloten overeenkomst van opdracht te beëindigen, althans te ontbinden, dan wel daaraan geen verdere uitvoering te geven en de inschrijving van Asset alsnog ongeldig te verklaren;

( b) ProRail te gebieden de overeenkomst van opdracht alsnog aan BAM te gunnen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000 voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding;

( c) Asset en Strukton te gebieden dat zij het bovenstaande gedogen, eveneens onder verbeurte van een dwangsom;

en subsidiair eenzelfde vordering als hiervoor onder (a) t/m (c), maar dan met de verplichting tot heraanbesteding, in plaats van gunning aan BAM, met veroordeling van geïntimeerden in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente.

in het incidenteel hoger beroep van Strukton (ingesteld tegen BAM, ProRail en Asset)

4.4

Strukton vordert, na eiswijziging, in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep - kort samengevat:

( a) ProRail te gebieden de overeenkomst met Asset te beëindigen, althans te ontbinden, dan wel ProRail te verbieden hieraan (verder) uitvoering te geven;

( b) ProRail te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Strukton;

( c) BAM en Asset te gebieden het bovenstaande te gedogen;

en subsidiair eenzelfde vordering als hiervoor onder (a) t/m (c), maar dan met de verplichting tot heraanbesteding, in plaats van gunning aan Strukton en meer subsidiair eenzelfde vordering als hiervoor onder (a) t/m (c) maar dan met de verplichting aan ProRail om de inschrijving van Asset ongeldig te verklaren, althans af te wijzen. Alles op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 bij het geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven door ProRail, Asset en/of BAM, met veroordeling van deze partijen in de proces- en nakosten en ProRail en Asset in de terugbetaling van al hetgeen Strukton op grond van het vonnis aan hen heeft betaald.

in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton (ingesteld tegen ProRail, Asset en BAM)

4.5

Daarnaast heeft Strukton voorwaardelijk, voor het geval Strukton niet-ontvankelijk wordt geacht in haar incidenteel appel, verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij in het geding met veroordeling van ProRail, Asset en/of BAM in de kosten van dit incident.

in het incidenteel hoger beroep van ProRail (ingesteld tegen BAM, Strukton en Asset)

4.6

ProRail vordert in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep samengevat dat BAM niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het incident houdende tussenkomst, althans dat de [in eerste aanleg door BAM tegen ProRail en Strukton] gevorderde [en door de rechtbank toegewezen] tussenkomst [alsnog] wordt afgewezen, met veroordeling van de geïntimeerden (BAM, Strukton en Asset) in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente.

I.
De ontvankelijkheid van partijen

4.7

Het hof dient eerst, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of partijen ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt.

in het principaal hoger beroep van BAM (ingesteld tegen ProRail, Strukton en Asset)

4.8

Het hof overweegt dat BAM in de onderhavige procedure betrokken is geraakt, doordat zij in eerste aanleg in het door Strukton aanhangig gemaakte kort geding tegen ProRail op de voet van het bepaalde in artikel 217 Rv om tussenkomst heeft verzocht. Dit verzoek is door de voorzieningenrechter toegewezen. Dat betekent dat in eerste aanleg in de hoofdzaak Strukton als eiseres tegenover ProRail als gedaagde stond (hierna aangeduid als de hoofdzaak) en dat daarnaast BAM als eiseres tegenover Strukton en ProRail als gedaagden stond (hierna aangeduid als: de tussenkomstzaak). Asset heeft zich – zoals blijkt uit het dictum van de voorzieningenrechter – gevoegd in de procedure tussen Strukton en ProRail aan de zijde van ProRail, derhalve in de zaak tussen deze partijen. Vanwege de omstandigheid dat de vorderingen van Strukton en BAM als op zichzelf staande vorderingen worden beschouwd en de appellabiliteit van de uitspraak op de vordering van de tussenkomende partij zelfstandig beoordeeld moet worden, heeft te gelden dat Asset door zich te voegen in de zaak tussen Strukton en ProRail niet tevens van rechtswege als gevoegde partij aan de zijde van ProRail in de door BAM ingestelde tussenkomstzaak kan worden beschouwd. Nu BAM in eerste aanleg geen vorderingen tegen Asset heeft ingesteld en Asset derhalve geen gedaagde partij in de tussenkomstzaak is geworden, kan BAM Asset niet (alsnog) dagvaarden in het door haar ingestelde hoger beroep van de uitspraak in de tussenkomstzaak. Daarbij neemt het hof met het oog op het bepaalde in artikel 332 Rv en vanwege de omstandigheid dat Asset geen partij was in de zaak van BAM tegen Strukton en ProRail in aanmerking dat Asset desgevraagd tijdens het pleidooi niet schriftelijk heeft verzocht om zich (alsnog) te mogen voegen in de zaak van BAM. Evenmin kan een dergelijk verzoek in haar memorie van antwoord worden gelezen of begrepen.

4.9

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat BAM niet ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep voor zover zij in dat beroep vorderingen richt tegen Asset. Voor het overige is BAM wel ontvankelijk. Op de inhoudelijke beoordeling van het principaal hoger beroep van BAM zal hierna onder II. worden ingegaan.

in het incidenteel beroep van Strukton (ingesteld tegen BAM, ProRail en Asset)

4.1

Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van Strukton in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep tegen BAM, ProRail en Asset, dat deze als sequeel van het principaal appel alleen gericht kon zijn tegen de uitspraak waarvan hoger beroep is ingesteld. In het onderhavige geval betekent dit dat de bezwaren van Strukton gericht moeten zijn tegen de uitspraak in de tussenkomstzaak, gewezen tussen BAM enerzijds en Strukton en ProRail anderzijds. Bovendien geldt dat partijen enkel hoger beroep kunnen instellen tegen hun (processuele) wederpartij(en) en niet tegen hun “medepartij” Hieruit volgt dat Strukton als oorspronkelijk gedaagde in de zaak van BAM, niet ontvankelijk is in haar appel tegen medegedaagde ProRail en evenmin in haar appel tegen Asset, nu deze, zoals hiervoor reeds overwogen, geen partij is in de tussenkomstzaak. Voor zover het appel is ingesteld tegen wederpartij BAM overweegt het hof dat Strukton ook daarin niet ontvankelijk is, omdat haar bezwaren en vorderingen in dit incidenteel appel niet zijn gericht op aantasting en herziening van de uitspraak in de zaak van BAM, maar zijn gericht op aantasting en herziening van de uitspraak in de hoofdzaak, waarin – kort gezegd – de vorderingen van Strukton om de gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht aan haar te gunnen, althans tot heraanbesteding over te gaan, of de inschrijving van Asset ongeldig te verklaren, zijn afgewezen. Zoals hiervoor uiteengezet moet de appellabiliteit van beide zaken zelfstandig beoordeeld worden. Nu Strukton noch ProRail noch Asset hoger beroep hebben ingesteld tegen de tussen hen als partijen gewezen uitspraak van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak, kan Strukton niet worden ontvangen in haar bezwaren tegen die uitspraak door het instellen van incidenteel appel in de tussenkomstzaak. Indien Strukton het oordeel van de voorzieningenrechter had willen aantasten, dan had zij dat in een zelfstandig principaal beroep moeten doen. Het hof zal Strukton dan ook niet ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep. Dat Strukton in haar grieven 7 en 8 bezwaar maakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de erkenning van Asset, doet daaraan niet af, omdat zelfs wanneer daarover – in het principaal hoger beroep waarin BAM dit eveneens aan de orde stelt – anders moet worden geoordeeld, door het gezag van gewijsde van de uitspraak in de hoofdzaak tussen Strukton en ProRail daaraan, ook als die grieven 7 en 8 zouden slagen, ten gunste van Strukton geen betekenis kan worden toegekend. Strukton mist derhalve belang bij de beoordeling van deze grieven.

in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton (ingesteld tegen ProRail, Asset en BAM)

4.11

Nu de voorwaarde waaronder Strukton haar vordering tot tussenkomst heeft ingesteld (namelijk dat het hof haar niet-ontvankelijk acht in het incidenteel hoger beroep) is vervuld komt het hof toe aan de beoordeling van deze vordering. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt het hof dat Strukton evenmin kan worden ontvangen in haar vordering tot tussenkomst. Strukton is immers niet een derde partij die voor het eerst in appel wil tussenkomen, maar een reeds in de zaak in eerste aanleg betrokken partij met een zelfstandig recht van hoger beroep waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt. Tussenkomst kan niet dienen als middel tot herstel van een omissie als het niet instellen van hoger beroep (ECLI:NL:HR:2004:AN7324).

in het incidenteel hoger beroep van ProRail (ingesteld tegen BAM, Strukton en Asset)

4.12

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van ProRail in haar incidenteel hoger beroep tegen BAM, Strukton en Asset oordeelt het hof dat op gelijke gronden als hiervoor in rechtsoverweging 4.10 zijn genoemd ProRail niet kan worden ontvangen in haar appel tegen haar “medepartij” Strukton, noch in haar appel tegen Asset, omdat Asset in de tussenkomstzaak geen partij is. ProRail kan wel worden ontvangen voor zover haar incidenteel appel gericht is tegen BAM.

4.13

De slotsom met betrekking tot de ontvankelijkheid van partijen in hun respectieve zaken is dat BAM niet ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar ingestelde principaal hoger beroep voor zover gericht tegen Asset. Voorts zal Strukton niet ontvankelijk worden verklaard in haar incidenteel hoger beroep ingesteld tegen BAM, ProRail en Asset en zal Strukton niet worden ontvangen in haar incidenteel verzoek tot tussenkomst ingesteld tegen ProRail, BAM en Asset. Voorts zal ProRail niet ontvankelijk worden verklaard in haar incidenteel hoger beroep ingesteld tegen Strukton en Asset. Daarmee resteren ter inhoudelijke beoordeling het principaal hoger beroep van BAM tegen Strukton en ProRail en het incidenteel hoger beroep van ProRail voor zover gericht tegen BAM. Dit brengt met zich dat BAM ontvankelijk is in het door haar ingestelde principaal appel voor zover gericht tegen Strukton en ProRail en dat ProRail ontvankelijk is in het door haar ingestelde incidenteel appel voor zover gericht tegen BAM. Het hof zal de in dat verband ingestelde vorderingen van BAM en ProRail hierna inhoudelijk beoordelen. Het hof zal hierna eerst ingaan op het incidenteel appel van ProRail, omdat bij het welslagen daarvan dit gevolgen heeft voor de beoordeling van het door BAM ingestelde principaal appel.

II.
De inhoudelijke beoordeling

in het incidenteel hoger beroep van ProRail tegen BAM

4.14

ProRail heeft in het incidenteel hoger beroep vijf grieven gericht tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van het verzoek tot tussenkomst van BAM en gevorderd dat BAM alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard in het incident houdende tussenkomst, althans dat haar vordering daartoe zal worden afgewezen. Met haar eerste grief richt ProRail zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat BAM een direct eigen belang heeft bij tussenkomst in de zin van artikel 217 Rv. Volgens ProRail is dat niet juist, omdat – verkort weergegeven – (a) het bezwaar van BAM tegen de gunningsbeslissing van 28 april 2016 tardief is, zodat BAM haar rechten reeds heeft verwerkt, (b) BAM in hoger beroep niet langer de schorsing van Asset vordert wegens strijd met de Erkenningsregeling en zich louter toespitst op de gunningsbeslissing, zodat niet langer van belang is of Asset al dan niet erkend is en in het antwoord op die vraag geen direct eigen belang van BAM (meer) is gelegen, en (c) de vordering van BAM er duidelijk op is gericht om de gunningsbeslissing aan te tasten en het niet kan zijn dat BAM zich via een omweg, namelijk door een beroep te doen op strijd met de Erkenningsregeling, alsnog een belang verschaft om de gunningsbeslissing in rechte aan te tasten, temeer niet nu haar recht daartoe reeds is komen te vervallen, althans zij haar rechten ter zake al heeft verwerkt. In haar tweede grief betoogt ProRail dat BAM bij haar vordering tot tussenkomst geen spoedeisend belang heeft en in haar derde grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte het verzoek niet getoetst heeft aan andere criteria die gelden voor een verzoek tot tussenkomst, zoals de goede procesorde. De vierde en vijfde grief richten zich tegen het oordeel dat ProRail niet in haar standpunt kan worden gevolgd en de proceskostenveroordeling.

4.15

In zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:768), rov. 4.1.2, heeft de Hoge Raad de navolgende maatstaf voor toelating van een partij op de voet van art. 217 Rv geformuleerd: een partij kan in een aanhangig geding tussenkomst vorderen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan er in bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen, aldus de Hoge Raad, niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan. Een partij die verlangt te worden toegelaten tot tussenkomst, moet om die reden daarbij kenbaar maken wat zij wenst te vorderen en van wie, nu een oordeel over de gerechtvaardigdheid van de verlangde tussenkomst immers alleen mogelijk is indien duidelijk is wat de interveniënt wenst te bewerkstelligen. Zij dient voorts voldoende toe te lichten dat de vorderingen die zij wenst in te stellen in de hoofdzaak, voldoende samenhang vertonen met het onderwerp van de hoofdzaak om tot het oordeel te kunnen leiden dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst in verband met de gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden.

4.16

Tegen deze achtergrond falen de grieven van Pro Rail. Daartoe overweegt het hof als volgt. BAM heeft in eerste aanleg tussenkomst verzocht in de hoofdzaak tussen Strukton en ProRail, waarin Strukton vordert dat de gunningsbeslissing van ProRail wordt ingetrokken en de opdracht al dan niet na heraanbesteding aan haar wordt gegund ten nadele van Asset. BAM is als inschrijver eveneens in de aanbestedingsprocedure betrokken en daarin na Asset geëindigd. BAM heeft er net als Strukton belang bij dat de genoemde gunningsbeslissing wordt ingetrokken. Voorts heeft BAM als bijkomend belang dat de opdracht vervolgens niet aan Strukton, maar aan haar wordt gegund. Hieruit volgt dat BAM een voldoende belang heeft bij haar vordering tot tussenkomst. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat door het toestaan van tussenkomst wordt voorkomen dat BAM een afzonderlijke procedure moet instellen, wat, nu het hier gaat om een conflict tussen verschillende partijen met betrekking tot nagenoeg dezelfde feitelijke en juridische geschilpunten, ondoelmatig zou zijn en het risico op tegenstrijdige uitspraken zou vergroten.

4.17

Het betoog van ProRail dat BAM geen (direct eigen) belang (meer) heeft nu de tussenkomst van BAM louter is gericht op de aantasting van de gunningsbeslissing, de termijn om daartegen bezwaar te maken reeds is verstreken en BAM dientengevolge geen aanspraak meer kan doen gelden op gunning aan haar, doet hier niet aan af. Dat betoog ziet er immers aan voorbij dat voor de vraag of de tussenkomst toelaatbaar is, niet relevant is welke kans van slagen de vorderingen die BAM wenst in te stellen in de tussenkomstzaak heeft. Dat vraagt immers om een inhoudelijke beoordeling van de (zelfstandige) vorderingen van BAM, die los staat van de vraag of de incidentele vordering tot tussenkomst toewijsbaar is of niet. Dat kan mogelijk anders zijn wanneer aantoonbaar sprake is van een kennelijke misslag, of wanneer zonder nader onderzoek evident is dat de tussenkomende partij niet ontvankelijk is, maar die situatie doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Daarbij neemt het hof, mede in het licht van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG, Pb EG, L335/46) en het debat van partijen, in aanmerking dat de vraag of BAM kan worden ontvangen in haar vorderingen, althans haar rechten heeft verwerkt niet zonder meer, althans niet zonder een inhoudelijke (materiële) beoordeling van de vordering na tussenkomst kan worden beantwoord. Daarop stuit ook af de stelling van ProRail dat BAM door tussen te komen de vervaltermijn omzeilt en daardoor in strijd met de goede procesorde handelt. Het hof overweegt voorts dat niet is gebleken dat de procedure in de hoofdzaak door de vordering tot tussenkomst (onredelijk) zou worden vertraagd. Ook de klacht dat BAM geen spoedeisend belang heeft om tussen te komen, verwerpt het hof, nu evident is dat BAM er belang bij heeft om juist in deze fase, waarin de aanbestedingsprocedure nog maar net is afgerond, hun klachten over de gunningsbeslissing in rechte te laten toetsen en BAM bovendien een belang heeft om het verlies van haar eventuele aanspraken niet te verliezen ten opzichte van Strukton. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 falen, zodat in zoverre bekrachtiging van het bestreden vonnis dient plaats te vinden. Daarmee faalt ook grief 5, die gericht was tegen proceskostenveroordeling. De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep van ProRail niet opgaat.

in het principaal hoger beroep van BAM tegen ProRail en Strukton 4.18 BAM heeft in het principaal appel vier grieven gericht tegen het bestreden vonnis van 8 juli 2016. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat BAM haar bezwaren tegen de gunning buiten de termijnen heeft ingediend, zodat zij op die grond geen vordering meer kan instellen (waarna de voorzieningenrechter de tussenkomst toelaatbaar acht vanwege ’het directe beroep van BAM op de naleving van de Erkenningsregeling). Volgens BAM is dit oordeel onjuist, omdat – kort gezegd – BAM pas kennis kreeg van het feit dat Asset geen geldige inschrijving deed door het uitbrengen van de dagvaarding door Strukton, de termijn van ProRail niet kan gelden als een (wettelijke) vervaltermijn en het in strijd met de Rechtsbeschermingsrichtlijn zou zijn wanneer een termijn verstrijkt, voordat de benadeelde redelijkerwijs kennis had van het bestaan van een inbreuk op een rechtsregel. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Asset de volgens de (toen geldende) Erkenningsregeling vereiste ontheffing niet nodig heeft, omdat zij spanningsloos werkt. Volgens BAM schrijft artikel 2.7 dwingend ontheffing voor, nu daarin onvoorwaardelijk is bepaald dat een ondernemer dient te beschikken over een ontheffing van het verbod op het werken aan onder spanning staande onderdelen. Dat een aannemer wel of niet met spanning werkt, doet volgens BAM aan die verplichting niet af. De omstandigheid dat in de huidige Erkenningsregeling – van kracht geworden na de gunning – artikel 2.7 is komen te vervallen doet daar niet aan af. Nu Asset geen ontheffing heeft en spanningsloos moet werken, wordt zij bovendien meer coulant door ProRail behandeld dan partijen met een verplichte ontheffing, zoals BAM, en is sprake van ongelijkheid. Met haar derde grief komt BAM op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat BAM (en Strukton) al heel lang bekend (moeten) zijn met het feit dat Asset niet over de ontheffing voor het werken aan onder spanning staande onderdelen beschikt, zodat zij in een eerder stadium bezwaren tegen de deelname van Asset Rail aan de aanbestedingsprocedure hadden kunnen en moeten indienen. Volgens BAM is het niet haar taak om te controleren of de overige inschrijvers voldoen aan de Erkenningsregeling, maar ligt die taak bij uitstek bij ProRail. Het is voor BAM ook niet mogelijk om te controleren of en hoe een andere inschrijver aan de Erkenningsregeling voldoet. Haar kan dan ook niet worden verweten dat zij niet proactief is opgetreden of dat zij haar rechten ter zake heeft verwerkt. Daarbij moet mede in acht worden genomen dat de toepasselijke Erkenningsregelingen geen termijn verbinden aan het doen van een beroep op de regeling. De vierde grief richt zich tot slot tegen de proceskostenveroordeling.

4.19

Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat het bij de uitleg van aanbestedingsdocumentatie aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken. Bij de uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. Het hof overweegt dat in de Aanbestedingsleidraad (paragraaf 1.2) de voorwaarde is gesteld “dat gegadigden op de dag van inschrijving erkend dienen te zijn conform de Erkenningsregeling van ProRail 2013 Branche: Onderhoudsaannemers, code ACD00057”. Tussen partijen is niet in geschil dat Asset op het moment van inschrijving de erkenningsprocedure zoals omschreven in de Erkenningsregeling had doorlopen en door ProRail was aangemerkt als een erkende ondernemer in de zin van deze regeling. Ook staat vast dat van een herziening (met negatief resultaat), schorsing of intrekking van de erkenning op verzoek van Asset of ProRail geen sprake is geweest. Asset voldeed derhalve “op de dag van de inschrijving” aan de in de aanbestedingsdocumentatie neergelegde eis. Reeds daarom falen de grieven van BAM. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een nadere eis zou gelden, namelijk het hebben van een ontheffing om onder spanning te mogen werken. Dat die nadere eis zou gelden volgt, anders dan BAM betoogt, ook niet uit het bepaalde in de Erkenningsregeling zelf (artikel 2.7) of uit de bij de aanbestedingsdocumentatie behorende conceptovereenkomst. Het hof concludeert mitsdien dat op grond van de aanbestedingsdocumentatie enkel de eis gold dat de inschrijver erkend was conform de Erkenningsregeling. Daarop stuit ook af het betoog van BAM dat de eis discriminatoir zou zijn, want deze heeft gegolden voor alle inschrijvers. In zoverre falen de grieven van BAM.

4.2

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of Asset al dan niet ten onrechte is erkend op grond van de Erkenningsregeling, welke vraag neerkomt op een inhoudelijke toets aan die regeling door het hof, niet relevant wordt geacht. Nu het debat van partijen over deze kwestie echter zeer uitvoerig is geweest, overweegt het hof geheel ten overvloede nog het volgende. Het hof volgt de voorzieningenrechter in zijn oordeel dat in de bepaling dat een ondernemer over een ontheffing dient te beschikken van het verbod op werken aan onder spanning staande onderdelen, gelezen in samenhang met de verwijzing naar artikel 3.5 van het Arbobesluit, waarin is bepaald dat werkzaamheden aan of in de nabijheid van een elektrische installatie slechts worden uitgevoerd wanneer die installatie spanningsloos is, niet méér volgt dan dat tenminste een ontheffing is vereist wanneer een ondernemer onder spanning werkt, maar niet dat het noodzakelijk is dat wanneer spanningsloos wordt gewerkt, een ondernemer (ook) over een ontheffing dient te beschikken. Een dergelijke bepaling zou ook zinledig zijn. De door ProRail voorgestane uitleg van artikel 2.7 en daarop gebaseerde erkenning van Asset als ondernemer, houdt het hof derhalve voorshands voor juist. Daarbij heeft de voorzieningenrechter volgens het hof met juistheid overwogen dat dat uit de overgelegde stukken blijkt dat BAM al geruime tijd (tenminste vanaf januari 2015) voor de inschrijving ervan op de hoogte was dat Asset spanningsloos werkte en dat alle inschrijvers ermee bekend waren dat gedurende de looptijd van het aan te besteden contract zij allemaal verplicht spanningsloos zouden moeten gaan werken. Asset liep in dit opzicht juist voor op de andere erkende aannemers. Het had daarom op de weg gelegen van BAM om haar bezwaren tegen de inschrijving van Asset reeds op of omstreeks die tijd naar voren te brengen.

5. De slotsom

in het principaal hoger beroep van BAM (ingesteld tegen ProRail, Strukton en Asset)

5.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat BAM niet ontvankelijk is in haar principaal hoger beroep voor zover gericht tegen Asset.

5.2

Voor het overige geldt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen BAM en ProRail en Strukton moet worden bekrachtigd.

5.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BAM in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ProRail, respectievelijk Strukton en Asset worden begroot op elk € 718 aan verschotten en op elk € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de door ProRail, Strukton en Asset gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep van Strukton (ingesteld tegen BAM, ProRail en Asset)

5.4

Het voorgaande voert tot de slotsom dat Strukton niet ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep.

5.5

Het hof zal Strukton in de kosten van dit incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van respectievelijk BAM, ProRail en Asset worden begroot op elk nihil voor verschotten en voor BAM op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II) en voor ProRail en Asset op elk € 1.788 (2 punt x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incident tot tussenkomst van Strukton (ingesteld tegen ProRail, Asset en BAM)

5.6

Het voorgaande voert tot de slotsom dat Strukton niet kan tussenkomen.

5.7

Tussen Strukton, BAM, ProRail en Asset zullen de kosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dienen te dragen.

in het incidenteel hoger beroep van ProRail (ingesteld tegen BAM, Strukton en Asset)

5.8

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ProRail niet ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen Strukton en Asset.

5.9

Voor zover het beroep gericht is tegen BAM geldt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.1

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ProRail in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van respectievelijk BAM, Strukton en Asset worden begroot op elk nihil aan verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal hoger beroep van BAM (ingesteld tegen ProRail, Strukton en Asset)

verklaart BAM niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen Asset;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 juli 2016 voor zover gewezen tussen BAM en ProRail en Strukton;

veroordeelt BAM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail, respectievelijk Strukton en Asset elk begroot op € 718 aan verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt BAM in de nakosten van ProRail, respectievelijk Strukton en Asset, elk begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel hoger beroep van Strukton (ingesteld tegen BAM, ProRail en Asset)

verklaart Strukton niet ontvankelijk in het incidenteel appel;

veroordeelt Strukton in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail, respectievelijk BAM en Asset elk begroot op nihil aan verschotten en voor BAM op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor ProRail en Asset elk op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Strukton in de nakosten van ProRail, respectievelijk BAM en Asset, elk begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incident tot tussenkomst van Strukton (ingesteld tegen ProRail, Asset en BAM)

wijst het gevorderde af;

bepaalt dat de kosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;

in het incidenteel hoger beroep van ProRail (ingesteld tegen BAM, Strukton en Asset)

verklaart ProRail niet ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep tegen Strukton en Asset;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 juli 2016 voor zover gewezen tussen BAM en ProRail;

veroordeelt ProRail in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BAM, respectievelijk Strukton en Asset elk begroot op nihil aan verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt ProRail in de nakosten van BAM, respectievelijk Strukton en Asset, elk begroot op € 131 of, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, M.F.J.N. Osch en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.