Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.136.578/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/114299 / HA ZA 11-580)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
1.[appellant] ,
hierna:
[appellant],
[appellant],
2. [appellante] ,
hierna:
[appellante],
beiden wonende te [A] ,
[appellante],
beiden wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1],
[geïntimeerde1],
2. Tempest Holding B.V.,
gevestigd te Drachten,
hierna:
Tempest Holding,
Tempest Holding,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,
[geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juli 2015 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van voormeld arrest is op 2 juni 2016 een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen de volgende akten genomen (het proces-verbaal wordt in zoverre aangevuld):
- een akte van [geïntimeerde1] ;
- een akte van [appellanten] c.s.;
- een antwoordakte van [appellanten] c.s.
- een akte van [geïntimeerde1] ;
- een akte van [appellanten] c.s.;
- een antwoordakte van [appellanten] c.s.
1.2
Tijdens de comparitie is geen schikking tussen partijen tot stand gekomen. Op verzoek van partijen heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde de vraag naar de omvang van de schade (inclusief het beroep op 'eigen schuld' van [appellanten] c.s. en het beroep op matiging van de schade) met partijen te bespreken, alsmede een schikking te beproeven. Het gaat daarbij om de schade die [appellanten] c.s. hebben geleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde1] , hierin bestaande dat [geïntimeerde1] hen bij het verstrekken van 'geldlening 3' ten bedrage van € 1.250.000,- aan Agri Invest (hierna: de lening) niet heeft geadviseerd om in de overeenkomst een hoofdelijke verbondenheid van Westplant als medeschuldenaar op te nemen en evenmin een borgstelling door [C] in privé (zie rechtsoverweging 6.29 van het genoemde tussenarrest).
Inlichtingen verstrekt in aktes en ter comparitie
Inlichtingen verstrekt in aktes en ter comparitie
2.2
Ter comparitie (en in hun aktes) zijn door partijen de volgende inlichtingen verschaft.
2.2.1
[appellanten] c.s. hebben tijdens de comparitie erkend dat hun schade beperkt is tot het bedrag van de lening ad € 1.250.000,-, en dat het door hen extra betaalde bedrag van € 100.000,- niet in causaal verband staat met de beroepsfout van [geïntimeerde1] .
2.2.2
[geïntimeerde1] heeft ter zitting verklaard dat hij niet verzekerd is voor de onderhavige schade.
2.2.3
Namens [geïntimeerde1] is onweersproken gesteld dat de bank zekerheidsrechten had op 'alles', waaronder de verkoopopbrengst van de activa van Westplant, dat de bank het ten tijde van het aangaan van geldlening 3 niet toestond dat aan [appellanten] c.s. (tweede) zekerheidsrechten werden verleend en dat de bank zich daarbij kon beroepen op de Algemene Bankvoorwaarden. Dit is tijdens de bijeenkomsten op 5 en 6 mei 2010 uitdrukkelijk tussen partijen besproken. [appellant] heeft dit ter zitting erkend en verklaard dat hij heeft vertrouwd op de uitlatingen van [C] dat hij uit de opbrengst van Westplant zou worden voldaan.
2.2.4
Namens [geïntimeerde1] is gesteld dat de vordering van Westplant op Ambius, waarop [appellanten] c.s. conservatoir derdenbeslag hebben gelegd,
de factocirca € 1,7 miljoen bedroeg. De rest van de koopprijs bestond uit verrekenposten. [appellanten] c.s. zijn zich op het standpunt blijven stellen dat zij zich op de volledige koopprijs van 2,5 miljoen hadden kunnen verhalen (voor zover dit anders in het proces-verbaal is opgenomen, gesignaleerd door mr. De Lange bij faxbericht van 20 juni 2016, wordt het proces-verbaal bij deze op dat punt gerectificeerd).
de factocirca € 1,7 miljoen bedroeg. De rest van de koopprijs bestond uit verrekenposten. [appellanten] c.s. zijn zich op het standpunt blijven stellen dat zij zich op de volledige koopprijs van 2,5 miljoen hadden kunnen verhalen (voor zover dit anders in het proces-verbaal is opgenomen, gesignaleerd door mr. De Lange bij faxbericht van 20 juni 2016, wordt het proces-verbaal bij deze op dat punt gerectificeerd).
2.2.5
[geïntimeerde1] heeft in zijn akte onder 18 gesteld dat de totale bankschuld op het moment van de verkoop aan Ambius ongeveer € 1.899.568,- bedroeg. Hij verwijst in dit verband naar het Financieel Verslag 2010, Toelichting op de geconsolideerde balans van [C] Beheer B.V. (productie 3 bij de desbetreffende akte). Dit is door [appellanten] c.s. niet weersproken, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
2.2.6
[geïntimeerde1] heeft in zijn akte onder 19 gesteld dat de preferente vorderingen van de Belastingdienst en de Bedrijfsvereniging 'op dat moment' - het hof begrijpt dit in samenhang met het onder 18 gestelde als het moment van de verkoop aan Ambius - in totaal € 517.856,- bedroegen. Hij verwijst hiervoor naar het hiervoor genoemde Financieel Verslag 2010. [appellanten] c.s. hebben dit niet betwist, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
2.2.7
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat Agri Invest en/of Westplant ten tijde van het faillissement de volgende concurrente schuldeisers hadden (zie memorie van grieven in het principaal appel onder 51):
[D] € 350.000,-
[appellanten] c.s. € 1.400.000,-
[E] / [F] / [G] € 400.000,-
Overige concurrente schuldeisers
€ 735.000,-Totaal € 2.885.000,-
[geïntimeerde1] heeft dit niet betwist, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
[D] € 350.000,-
[appellanten] c.s. € 1.400.000,-
[E] / [F] / [G] € 400.000,-
Overige concurrente schuldeisers
€ 735.000,-Totaal € 2.885.000,-
[geïntimeerde1] heeft dit niet betwist, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
2.2.8
Voorts hebben [appellanten] c.s. gesteld dat Westplant op 30 juni 2011 vorderingen op debiteuren had openstaan ten bedrage van in totaal circa € 638.000,-. Zij verwijzen hiervoor naar een door [C] opgesteld overzicht d.d. 30 juni 2011 (productie 68 bij de memorie van grieven). Aangezien [geïntimeerde1] dit bedrag niet heeft betwist, is dit bedrag ter comparitie tot uitgangspunt genomen, met dien verstande dat het hof partijen heeft voorgehouden dat mogelijk enige correctie moet plaatsvinden wegens oninbare debiteuren, waartegen door partijen geen onderbouwde bezwaren zijn aangevoerd.
Verzoeken om terug te komen op bindende eindbeslissingen
Verzoeken om terug te komen op bindende eindbeslissingen
2.3
[geïntimeerde1] heeft in zijn akte na tussenarrest onder 11 opgemerkt dat sprake is van een onjuiste interpretatie door het hof van de volgende passage uit het rapport van [H] :
"Omdat wij geen onderzoek hebben verricht naar de (fiscale) risico’s die op balansdatum aanwezig zijn adviseren wij u in de contracten met JvD een borgstelling van de ondernemer op te nemen in geval er nog financiële risico’s blijken die per balansdatum aanwezig waren."[geïntimeerde1] betoogt (naar het hof begrijpt) dat [H] aldus niet heeft geadviseerd om [C] borg te laten stellen voor de nakoming van de geldlening maar borg te laten staan in het kader van een balansgarantie. [appellanten] c.s. hebben deze uitleg niet betwist, zodat het hof deze zal volgen en in zoverre terug zal komen op zijn eerdere beslissing.
"Omdat wij geen onderzoek hebben verricht naar de (fiscale) risico’s die op balansdatum aanwezig zijn adviseren wij u in de contracten met JvD een borgstelling van de ondernemer op te nemen in geval er nog financiële risico’s blijken die per balansdatum aanwezig waren."[geïntimeerde1] betoogt (naar het hof begrijpt) dat [H] aldus niet heeft geadviseerd om [C] borg te laten stellen voor de nakoming van de geldlening maar borg te laten staan in het kader van een balansgarantie. [appellanten] c.s. hebben deze uitleg niet betwist, zodat het hof deze zal volgen en in zoverre terug zal komen op zijn eerdere beslissing.
2.4
Naar aanleiding hiervan zal het hof rechtsoverweging 6.29 van het tussenarrest in dier voege herformuleren dat de passage
"ofschoon [H] in zijn rapport uitdrukkelijk tot een dergelijke borgstelling had geadviseerd"hieruit wordt verwijderd. Dit brengt het hof overigens niet tot een ander oordeel wat betreft de vraag of [geïntimeerde1] had moeten adviseren dat [C] zich borg zou stellen voor de nakoming van de geldlening. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] onvoldoende weersproken dat een dergelijk advies gegeven de omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht had mogen worden. De stelling van [geïntimeerde1] dat [C] zich al privé garant gesteld had voor de bank, [appellanten] c.s. en anderen, doet hieraan op zich niet af. Of [appellanten] c.s. door het ontbreken van een persoonlijke garantstelling door [C] schade hebben geleden, zal hierna worden bezien. De desbetreffende rechtsoverweging komt derhalve als volgt te luiden:
Naast het niet adviseren van een hoofdelijke verbondenheid van Westplant als medeschuldenaar heeft [geïntimeerde1] [appellanten] c.s. niet geadviseerd om in de overeenkomst een borgstelling door [C] op te laten nemen. Ook daarmee heeft hij zijn zorgplicht jegens [appellanten] c.s. geschonden. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.
"ofschoon [H] in zijn rapport uitdrukkelijk tot een dergelijke borgstelling had geadviseerd"hieruit wordt verwijderd. Dit brengt het hof overigens niet tot een ander oordeel wat betreft de vraag of [geïntimeerde1] had moeten adviseren dat [C] zich borg zou stellen voor de nakoming van de geldlening. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] onvoldoende weersproken dat een dergelijk advies gegeven de omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht had mogen worden. De stelling van [geïntimeerde1] dat [C] zich al privé garant gesteld had voor de bank, [appellanten] c.s. en anderen, doet hieraan op zich niet af. Of [appellanten] c.s. door het ontbreken van een persoonlijke garantstelling door [C] schade hebben geleden, zal hierna worden bezien. De desbetreffende rechtsoverweging komt derhalve als volgt te luiden:
Naast het niet adviseren van een hoofdelijke verbondenheid van Westplant als medeschuldenaar heeft [geïntimeerde1] [appellanten] c.s. niet geadviseerd om in de overeenkomst een borgstelling door [C] op te laten nemen. Ook daarmee heeft hij zijn zorgplicht jegens [appellanten] c.s. geschonden. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.
2.5
[geïntimeerde1] heeft in zijn akte na tussenarrest voorts aan het hof verzocht om terug te komen op de eindbeslissing in rechtsoverweging 6.23 van het arrest van 7 juli 2015. Deze eindbeslissing houdt, samengevat, in dat [appellanten] c.s. in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de taak van [geïntimeerde1] niet beperkt was tot het beoordelen van de fiscale aspecten van de overeenkomst, maar dat het tevens tot zijn taak behoorde om te beoordelen of de overeenkomst ook in andere opzichten voldoende recht deed aan de belangen van [appellanten] c.s.
[geïntimeerde1] betoogt dat deze beslissing zich niet verhoudt tot het feit dat tijdens de bespreking op 6 mei 2010 expliciet aan de orde is geweest dat de leningsovereenkomst door een notaris, als zijnde de juridisch deskundige, zou worden opgesteld, zoals ook verwoord in het stappenplan als onderdeel van het voorstel van [H] . [appellanten] c.s. hebben zelf afgezien van de inschakeling van een notaris voor het opstellen van de geldleningsovereenkomst en hebben dit overgelaten aan [I] , de adviseur van [C] . [geïntimeerde1] heeft alleen de opdracht van [appellanten] c.s. gekregen om te beoordelen of de door [I] aangedragen oplossing van het fiscale probleem de juiste was, aldus [geïntimeerde1] .
[geïntimeerde1] betoogt dat deze beslissing zich niet verhoudt tot het feit dat tijdens de bespreking op 6 mei 2010 expliciet aan de orde is geweest dat de leningsovereenkomst door een notaris, als zijnde de juridisch deskundige, zou worden opgesteld, zoals ook verwoord in het stappenplan als onderdeel van het voorstel van [H] . [appellanten] c.s. hebben zelf afgezien van de inschakeling van een notaris voor het opstellen van de geldleningsovereenkomst en hebben dit overgelaten aan [I] , de adviseur van [C] . [geïntimeerde1] heeft alleen de opdracht van [appellanten] c.s. gekregen om te beoordelen of de door [I] aangedragen oplossing van het fiscale probleem de juiste was, aldus [geïntimeerde1] .
2.6
Het hof stelt het volgende voorop.
Volgens vaste jurisprudentie brengen de eisen van een goede procesorde mee, dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:BC2800).
Volgens vaste jurisprudentie brengen de eisen van een goede procesorde mee, dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:BC2800).
2.7
Het verweer van [geïntimeerde1] dat de opdracht aan hem beperkt was tot de fiscale aspecten van de participatie/geldlening en dat [appellanten] c.s. er zelf voor hebben gekozen om het advies van [H] om een notaris in te schakelen niet op te volgen (zie de memorie van antwoord onder 9 en 25), is - anders dan hij veronderstelt - niet door het hof over het hoofd gezien, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 6.23 van het tussenarrest van 7 juli 2015. Het hof heeft aldaar overwogen dat [appellanten] c.s. in de geschetste omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de taak van [geïntimeerde1] niet beperkt was tot het beoordelen van de fiscale aspecten van de overeenkomst, maar dat het tevens tot zijn taak behoorde om te beoordelen of de overeenkomst ook in andere opzichten voldoende recht deed aan de belangen van [appellanten] c.s. De omstandigheid dat [appellanten] c.s. de geldleningsovereenkomst niet door een notaris hebben laten opstellen, maar hebben goed gevonden dat [I] hiermee werd belast, doet hier niet aan af. Feit is immers dat [geïntimeerde1] de door [I] opgestelde concept-geldleningsovereenkomst heeft bekeken en van commentaar heeft voorzien. [appellanten] c.s. hebben onder die omstandigheden erop mogen vertrouwen dat [geïntimeerde1] als hun vaste adviseur in financiële zaken hun belangen zou bewaken, temeer nu de overeenkomst was opgesteld door de vaste adviseur van [C] . Het hof ziet dan ook geen aanleiding om op deze eindbeslissing terug te komen.
2.8
Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [geïntimeerde1] nog gewezen op een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:1170), die het standpunt van [geïntimeerde1] zou ondersteunen. Het hof ziet in dit arrest geen aanleiding om terug te komen op reeds genomen eindbeslissingen, temeer nu de casus van dat arrest wezenlijk verschilt van het onderhavige geval.
2.9
[geïntimeerde1] verzoekt het hof voorts om terug te komen op de eindbeslissing dat hij zijn zorgplicht jegens [appellanten] c.s. heeft geschonden door hen niet te wijzen op het ontbreken van voldoende zekerheden in de vorm van kruisgaranties en/of een persoonlijke borgstelling door [C] .
2.1
Voor zover [geïntimeerde1] zich in dit verband beroept op de onjuiste interpretatie door het hof van het rapport van [H] , verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen.
De stelling van [geïntimeerde1] dat partijen het erover eens zijn dat er ten tijde van het aangaan van de lening geen vrije zekerheden beschikbaar waren, gaat alleen op voor de zakelijke zekerheden (hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en pandrecht op de vorderingen van Westplant op de handelsdebiteuren). Dit laat naar het oordeel van het hof onverlet dat [geïntimeerde1] [appellanten] c.s. had moeten adviseren tot het in de overeenkomst laten opnemen van een kruisgarantie door Westplant en een persoonlijke borgstelling door [C] . Het hof ziet dan ook evenmin aanleiding om terug te komen op deze eindbeslissing.
De stelling van [geïntimeerde1] dat partijen het erover eens zijn dat er ten tijde van het aangaan van de lening geen vrije zekerheden beschikbaar waren, gaat alleen op voor de zakelijke zekerheden (hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en pandrecht op de vorderingen van Westplant op de handelsdebiteuren). Dit laat naar het oordeel van het hof onverlet dat [geïntimeerde1] [appellanten] c.s. had moeten adviseren tot het in de overeenkomst laten opnemen van een kruisgarantie door Westplant en een persoonlijke borgstelling door [C] . Het hof ziet dan ook evenmin aanleiding om terug te komen op deze eindbeslissing.
2.11
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het hof geen aanleiding om het verzoek van [geïntimeerde1] tot het openstellen van tussentijdse cassatie te honoreren. Het desbetreffende verzoek wordt dan ook afgewezen.
Geen zakelijke zekerheden
Geen zakelijke zekerheden
2.12
In hun antwoordakte voeren [appellanten] c.s. aan dat [geïntimeerde1] hen - náást een kruisgarantie door Westplant en een persoonlijke borgstelling door [C] - tevens
directingaande zekerheden had moeten adviseren in de vorm van een (tweede) hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en een (tweede) pandrecht op de vorderingen van Westplant op haar handelsdebiteuren.
directingaande zekerheden had moeten adviseren in de vorm van een (tweede) hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en een (tweede) pandrecht op de vorderingen van Westplant op haar handelsdebiteuren.
2.13
In het tussenarrest heeft het hof al op dit punt beslist in rechtsoverweging 6.25:
"Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er geen zakelijke zekerheden waren, zodat dit tussen partijen vaststaat."In aanvulling hierop overweegt het hof als volgt.
[appellanten] c.s. stellen zich thans op het standpunt dat [geïntimeerde1] hen een tweede hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en een tweede pandrecht op de vorderingen van Westplant had moeten en kunnen adviseren. Tijdens de comparitie van partijen is echter komen vast te staan dat de bank dit niet toestond op grond van de Algemene Bankvoorwaarden. Hierop stuit de onderhavige grondslag voor de vordering af.
Nieuwe grief
"Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er geen zakelijke zekerheden waren, zodat dit tussen partijen vaststaat."In aanvulling hierop overweegt het hof als volgt.
[appellanten] c.s. stellen zich thans op het standpunt dat [geïntimeerde1] hen een tweede hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en een tweede pandrecht op de vorderingen van Westplant had moeten en kunnen adviseren. Tijdens de comparitie van partijen is echter komen vast te staan dat de bank dit niet toestond op grond van de Algemene Bankvoorwaarden. Hierop stuit de onderhavige grondslag voor de vordering af.
Nieuwe grief
2.14
In de antwoordakte van [appellanten] c.s. onder 25 ontwaart het hof nog een nieuwe grondslag voor de vordering, te weten dat [geïntimeerde1] had moeten adviseren om een zogenoemde "Last in first out" regeling te bedingen.
2.15
Naar het oordeel van het hof dient dit betoog te worden aangemerkt als een nieuwe grief. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is tardief.
Schadebegroting
2.16
Thans zal het hof ertoe overgaan de omvang van de schade te begroten. Bij de begroting van de schade geldt als uitgangspunt dat [appellanten] c.s. zoveel mogelijk in de situatie moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd als [geïntimeerde1] de opdracht deugdelijk zou hebben uitgevoerd. Dit brengt mee dat de volgende twee situaties met elkaar moeten worden vergeleken:
1) de feitelijke situatie waarin [appellanten] c.s. na de beroepsfout verkeren, en
2) de hypothetische situatie waarin [appellanten] c.s. zouden hebben verkeerd indien [geïntimeerde1] hen deugdelijk zou hebben geadviseerd.
1) de feitelijke situatie waarin [appellanten] c.s. na de beroepsfout verkeren, en
2) de hypothetische situatie waarin [appellanten] c.s. zouden hebben verkeerd indien [geïntimeerde1] hen deugdelijk zou hebben geadviseerd.
2.17
De onder 1 bedoelde feitelijke situatie is bekend: [appellanten] c.s. hebben uit het faillissement van Agri Invest een uitkering van € 137.908,10 + rente p.m. ontvangen, met welk bedrag zij hun oorspronkelijke eis hebben verminderd.
2.18
Ten aanzien van de hypothetische situatie als hiervoor onder 2 bedoeld overweegt het hof als volgt. In de stellingen van [appellanten] c.s. ligt besloten dat indien [geïntimeerde1] hen deugdelijk zou hebben geadviseerd, [appellanten] c.s. dit advies hadden overgenomen en dit erin had geresulteerd dat Westplant zich hoofdelijk had mee verbonden. Aangezien [geïntimeerde1] dit niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist, zal het hof er in de onder 2 bedoelde hypothetische situatie van uitgaan dat Westplant als hoofdelijk schuldenaar was mee verbonden bij de lening ad € 1.250.000,-. De stelling van [appellanten] c.s. houdt in dat alsdan het conservatoir beslag onder Ambius op de vordering van Westplant had standgehouden en dat zij in dat geval een bedrag van circa € 800.000,- uit de verkoopopbrengst zouden hebben ontvangen, althans dat zij 'grip zouden hebben gehad' op de verkoopopbrengst. In de werkelijke situatie hebben zij - ondanks andersluidende toezeggingen van [C] - niets uit de verkoopopbrengst ontvangen, terwijl andere concurrente schuldeisers wel bedragen hebben ontvangen, aldus [appellanten] c.s.
2.19
Van de zijde van [geïntimeerde1] is hiertegen ingebracht dat de vordering van [appellanten] c.s. ten tijde van het beslag nog niet opeisbaar was, zodat het beslag om die reden hoe dan ook geen stand zou kunnen houden.
Verder heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat [appellanten] c.s. bij handhaving van het beslag niets uit de verkoopopbrengst zouden hebben ontvangen, aangezien de bank, die een pandrecht had op alle activa en de verkoopopbrengst daarvan, haar vordering van circa 1,9 miljoen euro bij voorrang op de opbrengst zou hebben verhaald. In dat geval zouden [appellanten] c.s. - nog steeds in de hypothetische situatie - een (tweede) hypotheekrecht op het aan Agri Invest toebehorende pand (waarde € 650.000,-) hebben kunnen vestigen en/of een (tweede) pandrecht op de vorderingen op de handelsdebiteuren. Hiertoe waren zij op grond van artikel 12 van de geldleningsovereenkomst jegens Agri Invest gerechtigd en in het kader van hun schadebeperkingsplicht jegens [geïntimeerde1] verplicht, aldus [geïntimeerde1] . Het is volgens [geïntimeerde1] niet aannemelijk dat de bank daarvoor geen toestemming zou hebben gegeven, althans zou een weigering van toestemming door de bank waarschijnlijk misbruik van recht hebben opgeleverd, nu de bank in het hypothetische geval (zo goed als) volledig zou zijn voldaan.
Verder heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat [appellanten] c.s. bij handhaving van het beslag niets uit de verkoopopbrengst zouden hebben ontvangen, aangezien de bank, die een pandrecht had op alle activa en de verkoopopbrengst daarvan, haar vordering van circa 1,9 miljoen euro bij voorrang op de opbrengst zou hebben verhaald. In dat geval zouden [appellanten] c.s. - nog steeds in de hypothetische situatie - een (tweede) hypotheekrecht op het aan Agri Invest toebehorende pand (waarde € 650.000,-) hebben kunnen vestigen en/of een (tweede) pandrecht op de vorderingen op de handelsdebiteuren. Hiertoe waren zij op grond van artikel 12 van de geldleningsovereenkomst jegens Agri Invest gerechtigd en in het kader van hun schadebeperkingsplicht jegens [geïntimeerde1] verplicht, aldus [geïntimeerde1] . Het is volgens [geïntimeerde1] niet aannemelijk dat de bank daarvoor geen toestemming zou hebben gegeven, althans zou een weigering van toestemming door de bank waarschijnlijk misbruik van recht hebben opgeleverd, nu de bank in het hypothetische geval (zo goed als) volledig zou zijn voldaan.
2.2
Ten aanzien van de gestelde niet-opeisbaarheid van de vordering hebben [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd, dat zij er op basis van de door [C] gedane uitlatingen op hebben mogen vertrouwen dat hun vordering in geval van verkoop van de activa van Westplant opeisbaar zou zijn. [C] heeft hen immers voorgespiegeld dat zij uit de verkoopopbrengst (deels) zouden worden voldaan (zie productie 66 en 67 bij de memorie van grieven). Het hof verwerpt derhalve dit verweer van [geïntimeerde1] .
2.21
Het hof acht het aannemelijk dat de beslaglegging door [appellanten] c.s. in de hypothetische situatie zou hebben geleid tot de faillissementen van Westplant en van Agri Invest, aangezien de door Ambius te betalen koopprijs in dat geval niet bij Westplant was binnengekomen. Bij het in stand blijven van het beslag zou de bank zich immers als pandhouder hebben gemeld en zich hebben verhaald op de vordering van Westplant op Ambius dan wel op de verkoopopbrengst. De stelling van [appellanten] c.s. dat zij uit de verkoopopbrengst een bedrag van circa € 800.000,- zouden hebben ontvangen, gaat dan ook niet op. Het hof zal nagaan in hoeverre [appellanten] c.s. zich in dat geval op de opbrengst van de vorderingen op de handelsdebiteuren van Westplant en op het pand van Agri Invest zouden hebben kunnen verhalen. Nu het om een hypothetische situatie gaat, zal het hof - op de voet van artikel 6:97 BW- een schatting van de schade maken op basis van de door partijen aangeleverde gegevens.
Verkoopopbrengst
2.22
Partijen verschillen van mening over het bedrag van de verkoopopbrengst waarop [appellanten] c.s. zich hadden kunnen verhalen indien Westplant mededebiteur zou zijn geweest. Vaststaat dat de met Ambius overeengekomen koopsom voor de activa 2,5 miljoen euro bedroeg. [geïntimeerde1] heeft evenwel gemotiveerd gesteld dat door Ambius feitelijk niet meer dan € 1.738.236,- is betaald en dat het verschil is verrekend met diverse posten, zoals vooruit ontvangen facturen en pensioenverplichtingen. Het hof verwijst naar de akte van [geïntimeerde1] onder 17 en de daarbij behorende productie 2. Naar het oordeel van het hof is dit door [appellanten] c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof zal uitgaan van de feitelijke opbrengst van € 1.738.236,-.
Het aan Agri Invest toebehorende pand
Het aan Agri Invest toebehorende pand
2.23
Aangezien het pand in het kader van de executieverkoop door de bank een bedrag van € 649.000,- heeft opgeleverd, zal het hof bij de begroting van de schade van dat bedrag uitgaan, temeer nu dit vrijwel gelijk is aan het bedrag van € 650.000,- dat door [appellanten] c.s. is begroot (zie de memorie van grieven in het principaal onder 51).
De debiteuren
De debiteuren
2.24
Tussen partijen staat vast dat de waarde van de handelsdebiteuren ten tijde van de beslaglegging een totaalbedrag van € 638.000,- betrof (zie hiervoor onder 2.2.8). Het hof acht het niet aannemelijk dat dit bedrag in geval van faillissement volledig zou zijn binnengehaald. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Westplant ook in de werkelijke situatie uiteindelijk failliet is verklaard en dat uit het faillissementsverslag van Westplant (productie 65 bij de memorie van grieven) blijkt dat de opbrengst van in totaal € 333.385,20 aan handelsdebiteuren een bedrag van € 264.845,25 bedraagt (ongeveer 80%). Het hof zal dan ook bij de schadebegroting schattenderwijs uitgaan van 80% van genoemd bedrag van € 638.000,-, zijnde een bedrag van € 510.400,-.
Borgstelling
2.25
[geïntimeerde1] heeft in zijn akte gemotiveerd gesteld dat een borgstelling door [C] niets zou hebben opgeleverd bij gebrek aan enig voor verhaal vatbaar vermogen. [appellanten] c.s. hebben die stelling niet (gemotiveerd) weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
Preferente schuldeisers (na verhaal door bank op verkoopopbrengst Ambius)
2.26
Zoals hiervoor onder 2.2.6 overwogen, gaat het hof ervan uit dat ten tijde van het beslag de preferente vorderingen van de Belastingdienst en de Bedrijfsvereniging in totaal € 517.856,- bedroegen. Daarnaast zou er nog de preferente restvordering van de bank ad € 1.899.568,- minus € 1.738.236 = € 161.332,- zijn geweest (zie hiervoor onder 2.2.5, 2.21 en 2.22). Tezamen bedroegen de (resterende) preferente vorderingen derhalve een bedrag van circa € 679.188,-.
Concurrente schuldeiers ten tijde van het beslag
Concurrente schuldeiers ten tijde van het beslag
2.27
Zoals hiervoor onder 2.2.7 overwogen, zal het hof ervan uitgaan dat er ten tijde van het beslag door [appellanten] c.s. - náást [appellanten] c.s. met een concurrente vordering ad in totaal € 1,4 miljoen - nog andere concurrente schuldeisers waren met vorderingen ad in totaal € 1.485.000,-. Het aandeel van [appellanten] c.s. in de concurrente schuldeisers bedroeg derhalve circa 48%.
Resultante
2.28
Het resterende actief (dus na uitwinning door de bank van de verkoopopbrengst Ambius) bedraagt in de hypothetische situatie derhalve € 649.000,- (pand) + € 510.400,- (debiteuren) = € 1.159.400,-. Uit dit bedrag zouden eerst de (resterende) vorderingen van de preferente schuldeisers (Belastingdienst, Bedrijfsvereniging en bank) voldaan moeten worden, zodat resteert: € 1.159.400,- minus € 679.188,- = € 480.212,-. Van dit resterende bedrag zouden [appellanten] c.s. 48% hebben ontvangen, derhalve een bedrag van € 230.501,76.
In de werkelijke situatie hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 137.908,10 ontvangen in het faillissement van Agri Invest. Het verschil tussen beide bedragen is in beginsel de schade, zij het dat in bovenstaande benadering van de hypothetische situatie geen rekening is gehouden met de faillissementskosten terwijl [appellanten] c.s. in de werkelijke situatie wel zullen hebben bijgedragen in de faillissementskosten. Teneinde te kunnen schatten tot welk bedrag in de hypothetische situatie [appellanten] c.s. zouden hebben moeten bijdragen in de faillissementskosten , zal het hof aan [appellanten] c.s. opdragen om bij akte (gedocumenteerd met stukken) mee te delen voor welk bedrag zij in de werkelijke situatie in de faillissementskosten hebben gedeeld.
Overige verweren van [geïntimeerde1]
In de werkelijke situatie hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 137.908,10 ontvangen in het faillissement van Agri Invest. Het verschil tussen beide bedragen is in beginsel de schade, zij het dat in bovenstaande benadering van de hypothetische situatie geen rekening is gehouden met de faillissementskosten terwijl [appellanten] c.s. in de werkelijke situatie wel zullen hebben bijgedragen in de faillissementskosten. Teneinde te kunnen schatten tot welk bedrag in de hypothetische situatie [appellanten] c.s. zouden hebben moeten bijdragen in de faillissementskosten , zal het hof aan [appellanten] c.s. opdragen om bij akte (gedocumenteerd met stukken) mee te delen voor welk bedrag zij in de werkelijke situatie in de faillissementskosten hebben gedeeld.
Overige verweren van [geïntimeerde1]
2.29
De stelling van [geïntimeerde1] dat [appellanten] c.s. in de hypothetische situatie op grond van artikel 12 van de geldleningsovereenkomst een (tweede) hypotheekrecht op het pand van Agri Invest en/of een (tweede) pandrecht op de vorderingen op de handelsdebiteuren hadden kunnen vestigen, gaat niet op. Zoals hiervoor overwogen, gaat het hof er immers van uit dat het beslag in de hypothetische situatie zou hebben geleid tot het faillissement en de liquidatie van Agri Invest en Westplant.
2.3
Ook het beroep van [geïntimeerde1] op de achterstelling van de lening ten opzichte van de vordering van de bank snijdt in de hypothetische situatie geen hout, aangezien de bank in die situatie immers volledig zou zijn voldaan.
2.31
De stelling van [geïntimeerde1] dat een bedrag van € 470.000,- 'in Agri Invest is blijven zitten', behoeft geen afzonderlijke bespreking. Doordat het hof in het kader van de vaststelling van de schade het bedrag dat [appellanten] c.s. in de hypothetische situatie in de faillissementen van Westplant en Agri Invest zouden hebben ontvangen vergelijkt met het bedrag dat [appellanten] c.s. feitelijk uit het faillissement van Agri Invest hebben ontvangen, wordt immers vanzelf rekening gehouden met een eventueel in Agri Invest achtergebleven bedrag.
2.32
Ten aanzien van het beroep op 'eigen schuld' van [appellanten] c.s. (zie conclusie van dupliek onder 91/92) overweegt het hof als volgt.
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. tijdens de comparitie terecht aangevoerd dat het merendeel van de door [geïntimeerde1] in dit verband aangevoerde handelingen en gedragingen van [appellanten] c.s. niet in causaal verband staat met de gevolgen van het aan [geïntimeerde1] gemaakte verwijt, te weten de gevolgen van de onjuiste advisering ter zake van de inrichting van de geldleningsovereenkomst (het ontbreken van kruisgaranties en borgstelling). De schade is in zoverre dus niet mede een gevolg van omstandigheden die aan [appellanten] c.s. kunnen worden toegerekend (artikel 6:101 BW).
Ook de stelling van [geïntimeerde1] dat [appellanten] c.s. bewust hebben afgezien van de inschakeling van een notaris, zoals door [H] geadviseerd, hebben [appellanten] c.s. tijdens de comparitie gemotiveerd weerlegd. [appellanten] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zij de kosten van de notaris niet wilden dragen, aangezien dat in hun ogen 'een zaak van [C] ' was. Vervolgens 'is het zo gelopen' dat [I] , de vaste adviseur van [C] , de geldleningsovereenkomst zou opstellen, aldus [appellanten] c.s.
De stelling van [geïntimeerde1] dat [appellanten] c.s. te allen tijde met een beroep op artikel 12 van de geldleningsovereenkomst zekerheden hadden kunnen verkrijgen, stuit af op het feit dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde1] voortvloeit dat de bank hiervoor geen toestemming zou hebben gegeven (zie hiervoor onder 2.2.3).
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. tijdens de comparitie terecht aangevoerd dat het merendeel van de door [geïntimeerde1] in dit verband aangevoerde handelingen en gedragingen van [appellanten] c.s. niet in causaal verband staat met de gevolgen van het aan [geïntimeerde1] gemaakte verwijt, te weten de gevolgen van de onjuiste advisering ter zake van de inrichting van de geldleningsovereenkomst (het ontbreken van kruisgaranties en borgstelling). De schade is in zoverre dus niet mede een gevolg van omstandigheden die aan [appellanten] c.s. kunnen worden toegerekend (artikel 6:101 BW).
Ook de stelling van [geïntimeerde1] dat [appellanten] c.s. bewust hebben afgezien van de inschakeling van een notaris, zoals door [H] geadviseerd, hebben [appellanten] c.s. tijdens de comparitie gemotiveerd weerlegd. [appellanten] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zij de kosten van de notaris niet wilden dragen, aangezien dat in hun ogen 'een zaak van [C] ' was. Vervolgens 'is het zo gelopen' dat [I] , de vaste adviseur van [C] , de geldleningsovereenkomst zou opstellen, aldus [appellanten] c.s.
De stelling van [geïntimeerde1] dat [appellanten] c.s. te allen tijde met een beroep op artikel 12 van de geldleningsovereenkomst zekerheden hadden kunnen verkrijgen, stuit af op het feit dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde1] voortvloeit dat de bank hiervoor geen toestemming zou hebben gegeven (zie hiervoor onder 2.2.3).
2.33
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 september 2016 voor het nemen van een akte door [appellanten] c.s. met de hiervoor onder 2.28 bedoelde inhoud;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, voorzitter, mr. I. Tubben en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 september 2016.