ECLI:NL:GHARL:2016:6984

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.179.148/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/142770 / HA ZA 13-219)

arrest van 30 augustus 2016

in de zaak van

de stichting
Stichting Zorgkantoor Menzis,

gevestigd te Wageningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Menzis,

advocaat: mr. E.S. Ebels, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

tegen

de publieke rechtspersoon zelfstandig bestuursorgaan
(ZBO) Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
UWV,

advocaat: mr. B.A. de Ruijter, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 maart 2016 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 19 mei 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. De door Menzis overgelegde pleitaantekeningen zijn aan het proces-verbaal gehecht. Menzis heeft bij akte productie 11 overgelegd.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.4.

Bij brief van 26 mei 2016 heeft mr. Ebels namens Menzis gewezen op een fout in voornoemd proces-verbaal. Daar waar staat op p.3.
"en dat nog niet is aangetoond dat de correctie naar de periode 1 januari 2008- 15 maart 2008 (correct) is verwerkt"dient te worden gecorrigeerd naar de periode van 1 januari 2008 - 24 februari 2008. Deze, niet door UWV bestreden, opmerking is correct. Het proces-verbaal zal als zodanig worden gelezen.

2.De feiten

2.1.

De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van haar vonnis van 28 januari 2015 als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat voorts nog onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast.

2.2.

Bij vonnis van 24 februari 2009 van de (voormalige) rechtbank Groningen is de Stichting Thuiszorg Groningen (hierna: TZG) surseance van betaling verleend. Bij vonnis van 9 maart 2009 is TZG in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van

mrs. [curator 1] en [curator 2] tot curatoren.

2.3.

Op 11 maart 2009 hebben de curatoren en de Stichting Continuering een zogenoemde Gebruiksovereenkomst Zorgactiviteiten (hierna: de Gebruiksovereenkomst) gesloten op basis waarvan de zorgactiviteiten van TZG (tijdelijk) worden ondergebracht in Stichting Continuering. Op dezelfde dag hebben de curatoren de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van TZG opgezegd.

2.4.

In de Gebruiksovereenkomst is, onder meer, het volgende bepaald.

"Artikel 6 - Personeel

1. De Stichting Continuering zal aan alle werknemers van Thuiszorg Groningen een nieuw

dienstverband aanbieden tegen de arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk golden tussen

Thuiszorg Groningen en de betreffende werknemer. Vanwege het bepaalde in artikel 11

van deze Overeenkomst zal de Stichting Continuering rechtstreeks het salaris van de

werknemers van Thuiszorg Groningen, voor zover betrekking hebbend op de periode van

24 februari 2009, 00.00 uur tot de Overdrachtsdatum, aan die werknemers voldoen. (...)

Artikel 11 - Debiteuren en inkomsten

l. De lusten en lasten verbonden aan de exploitatie van Thuiszorg Groningen gedurende de

periode vanaf 24 februari 2009, 00.00 uur tot aan de Overdrachtsdatum zijn voor

rekening van de Stichting Continuering.(...) "

2.5.

Omstreeks 11 januari 2011 heeft het UWV aan pensioenverzekeraar PGGM een

bedrag van € 2.024.063,41 betaald in verband met pensioenpremies voor de voormalig

werknemers van TZG, gelet op het bepaalde in artikel 66 eerste lid van de Werkloosheidswet

(de loongarantieregeling).

2.6.

Menzis heeft in het faillissement van TZG een vordering ter verificatie ingediend van € 1.850.000,-.

2.7.

Op 3 maart 2011 heeft het UWV op basis van de onder 2.5. bedoelde betaling een

vordering van € 2.024.063,41 ingediend bij de curatoren in het faillissement van TZG.

Ter (tweede) verificatievergadering hebben zowel de curatoren als mede-schuldeisers

Stichting Sensire (hierna: Sensire) en Menzis die vordering betwist. Daarop heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de renvooiprocedure. De curatoren hebben daarop de vordering van het UWV alsnog erkend en zijn in de renvooiprocedure niet verschenen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

In eerste aanleg heeft UWV na wijziging van eis gevorderd dat zij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt toegelaten tot schuldeiser in het faillissement van TZG voor een bedrag van € 1.463.097,43.

3.2.

De rechtbank heeft UWV voor een bedrag van € 1.453.980,84 ,- toegelaten als schuldeiser in het faillissement van TZG. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Sensire is van de bestreden beslissing niet in hoger beroep gekomen.

4.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

4.1.

De onderhavige zaak betreft een renvooiprocedure. UWV heeft op 11 januari 2011 in het kader van de loongarantieregeling als bedoeld in artikel 64 lid 1 sub c WW (achterstallige) pensioenpremies ten behoeve van voormalig werknemers van TZG aan PGGM (pensioenuitvoerder voor Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW)) voldaan. Op basis van artikel 66 lid 1 WW gaan de vorderingen van werknemers en derden op de werkgever, als bedoeld in artikel 64 lid 1 sub c WW over op het UWV voor zover deze door het UWV worden voldaan. De vordering van PFZW op de werkgever TZG is dus overgegaan op het UWV. UWV heeft deze vordering ter verificatie ingediend in het faillissement van TZG. Menzis heeft de hoogte van die ingediende vordering betwist. Het UWV heeft op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en - bij gemotiveerde betwisting - de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van de te verifiëren vordering volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de relevante periode voor de overname van pensioenpremies 11 maart 2008 (een jaar voor einde dienstverband) tot en met
23 februari 2009 (vanaf 24 februari 2009 heeft de Stichting Continuering de pensioenverplichtingen overgenomen) is.

4.2.

Het hof stelt vast dat de vordering van het UWV is onderbouwd aan de hand van een aantal facturen van PGGM waarop de door TZG aan PFZW verschuldigde pensioenpremies staan vermeld. Op de facturen zijn correcties (bijstellingen) op de premies toegepast, als gevolg van een wijziging in de factoren die bij de berekening van de verschuldigde pensioenpremies een rol spelen, zoals deeltijdfactoren en salarisgegevens. Correcties op de vordering van het UWV vinden verder onder meer plaats als gevolg van het aantal werknemers dat een beroep heeft gedaan op loonovername en de periode waarover de loonovername heeft plaatsgevonden. In hoger beroep staan nog twee facturen ter discussie. Dit betreft de facturen met de nummers [factuurnr. 1] en [factuurnr. 2] die door PGGM aan het UWV zijn verzonden en die door het UWV zijn voldaan.

4.3.

Menzis heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij na kennisname van de memorie van antwoord nog twee bezwaren overhoudt tegen het bestreden vonnis.

4.4

Haar eerste bezwaar houdt in, onder verwijzing naar productie 11 (akte ter comparitie), dat de bijstelling van factuur [factuurnr. 2] een eisvermeerdering inhoudt. De betreffende factuur is onder andere gecorrigeerd vanwege deelnemers die niet in de lijst voor loonovername van het UWV voorkomen. Aanvankelijk bedroeg deze correctie een bedrag van (negatief) € 682.257,88 maar dit is bijgesteld naar (negatief) € 607.586,54, zodat per saldo hier sprake is van een eisvermeerdering. Eisvermeerderingen zijn in een renvooiprocedure niet toegestaan, aldus Menzis.

4.5.

Het tweede bezwaar van Menzis is geformuleerd in grief 2a en richt zich tegen de correctie op de vordering betreffende de periode van 1 januari 2008 tot 11 maart 2008. Het UWV stelt deze correctie te hebben doorgevoerd en de vordering te hebben verminderd, maar zij heeft dit op geen enkele wijze aangetoond en daarmee heeft zij haar vordering onvoldoende onderbouwd, aldus nog steeds Menzis. Het hof stelt vast dat gelet op de uitlatingen namens Menzis ter comparitie de grieven 1 en 2b (die formeel zijn gehandhaafd) in het licht van de weerlegging daarvan door UWV niet door Menzis zijn onderbouwd, zodat deze hebben te falen.

4.6.

Het UWV heeft aangevoerd dat voor zover Menzis heeft gesteld dat er sprake is van een eisvermeerdering, dit een nieuwe grief oplevert, die in strijd met de twee-conclusieregel eerst na memorie van antwoord is aangevoerd en waartegen zij bezwaar maakt. Het UWV heeft voorts gesteld dat geen sprake is van een eisvermeerdering, nu haar vordering voortvloeit uit de wet. Die vordering heeft zij ter verificatie ingediend. De facturen, door het PFZW opgesteld, moeten in hun onderlinge samenhang worden bezien en dienen gezamenlijk ter onderbouwing van de vordering. Het UWV heeft de voor dit faillissement relevante periode eruit gefilterd. De grondslag van de vordering is evenmin gewijzigd. De grondslag van de vordering was en is de verplichting van het UWV tot pensioenovername in het kader van de WW.

4.7.

Het hof overweegt als volgt. Menzis heeft in hoger beroep voor het eerst ter comparitie van partijen aangevoerd dat er sprake is van een eisvermeerdering door het UWV. In zoverre levert dit een nieuwe grief op.

Het UWV heeft terecht aangevoerd dat het aanvoeren van een nieuwe grief in deze fase van het hoger beroep in beginsel niet meer mogelijk is. Uitgangspunt dient immers te zijn dat, zoals is beslist in HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011: BR2045, met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

4.8.

Het hof is evenwel van oordeel dat één van bedoelde uitzonderingen zich hier voordoet, in die zin dat de eisen van een goede procesorde zich niet verzetten tegen behandeling van de nieuwe grief, nu het verweer zoals in de grief is neergelegd was ingegeven door hetgeen in de memorie van antwoord naar voren is gebracht, te weten de uitleg die daar is gegeven met betrekking tot de verschillende posten van de factuur, en de comparitie de eerste gelegenheid vormde om daarop te reageren.

4.9.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van een gewijzigde vordering, zoals door Menzis wordt gesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat hier niet aan de orde is de toelaatbaarheid van een wijziging van de eis ten opzichte van de eis zoals geformuleerd in een eerder processtuk (in welk geval geen hoger beroep zou openstaan tegen een beslissing dienaangaande door de rechtbank: zie artikel 130 lid 2 Rv) maar van een vermeende "wijziging van de eis" in de onderhavige renvooiprocedure ten opzichte van de vordering zoals die voorafgaand daaraan ter verificatie was ingediend (in welk geval wel hoger beroep open staat tegen een beslissing dienaangaande door de rechtbank). Uitgangspunt is dat een "eiswijziging" in laatst bedoelde zin niet toelaatbaar is, omdat de schuldeisers in het faillissement die in de renvooiprocedure niet betrokken zijn geen verweer kunnen voeren tegen de "vermeerderde eis".

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of van een "eiswijziging" in de hiervoor bedoelde zin sprake is. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het hof overweegt daartoe dat de vordering die door het UWV ter verificatie is ingediend haar grondslag vindt in de wet. De vordering ziet op de overname van de pensioenverplichtingen en wordt (slechts) nader onderbouwd door de overgelegde facturen. Factuur [factuurnr. 2] d.d. 30 maart 2009 ad

€ 502.788,82 (mvg prod.9) is door het UWV bijgesteld naar € 314.993. Dat bedrag ziet op een bedrag van € 922.579,90 aan "premie over het jaar 2008" en (negatief) € 607.586,54 aan premie over het jaar 2009. Per saldo is er sprake van een vermindering van het bedrag van de factuur en van de vordering van het UWV. Dat er in die facturen verschuivingen plaatsvinden als gevolg van een correctie van het aantal deelnemers is niet relevant voor zover dit niet leidt tot een verhoging van de totale vordering en daarmee tot (een niet toegestane) "eisvermeerdering". De grondslag is ook niet gewijzigd. De (nieuwe) grief faalt.

4.10.

Het tweede bezwaar van Menzis (grief 2a) ziet ook op factuur [factuurnr. 2] (mvg prod.9). Menzis heeft aangevoerd dat op de betreffende factuur weliswaar een correctie is toegepast vanwege deelnemers die niet op de lijst voor loonovername van het UWV voorkomen (niet alle werknemers waarvoor PGGM had gefactureerd hebben zich bij het UWV gemeld) van € 1.170.704,65 naar € 922.579,90, maar dat het UWV heeft nagelaten de betreffende factuur eveneens te corrigeren naar de periode die onder de loongarantieregeling valt. Alleen de premie vanaf 11 maart 2008 kan onder de loongarantieregeling vallen. UWV heeft echter de premie voor het gehele jaar 2008 in rekening gebracht, aldus Menzis. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het UWV in de toelichting bij de andere facturen wel uitdrukkelijk en specifiek aan de beperkte periode van de loongarantieregeling refereert en dat bij deze factuur heeft nagelaten en uit de hiervoor genoemde geringe verlaging van het gefactureerde bedrag, die erop duidt dat er alleen een correctie heeft plaatsgevonden voor de werknemers die zich niet bij het UWV hebben gemeld. Menzis betwist aldus dat € 922.579,90 ziet op de periode van 11 maart 2008 - 31 december 2008.

4.11.

Het hof overweegt als volgt. Het UWV heeft ter onderbouwing van haar stelling dat laatstgenoemd bedrag wel is aangepast voor de periode van loonovername (en niet alleen voor het aantal deelnemers) uitsluitend verwezen naar een toelichting van PGGM over, kort gezegd, de wijze van factureren (akte 10 april 2014 prod. 12 eveneens overgelegd als prod. 10 bij mvg). In genoemde toelichting wordt op drie plaatsen genoemd dat alle facturen op de lijst zien op de loonovernameperiode. Het hof is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van Menzis, het op de weg ligt van het UWV (nader) te bewijzen dat haar vordering is bijgesteld naar de loonovernameperiode, alsmede welk bedrag hiermee is gemoeid.

4.12.

Het hof zal het UWV hiertoe in de gelegenheid stellen, waarbij het in de rede ligt dit (in eerste instantie) schriftelijk te doen, waarop Menzis vervolgens bij akte kan reageren.

4.13.

In afwachting van bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De beslissing

laat het UWV toe te bewijzen dat haar vordering is bijgesteld naar de loonovernameperiode en tot welk bedrag;

Bewijs door stukken

bepaalt dat, indien het UWV (uitsluitend) bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum
dinsdag 27 september 2016in het geding dient brengen, waarna Menzis in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren;

Bewijs door getuigen

bepaalt dat, indien het UWV dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

verhinderdata enquête

bepaalt dat het UWV het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum
dinsdag 27 september 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat het UWV overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 augustus 2016.