ECLI:NL:GHARL:2016:6966

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.122.210/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 68237 / HA ZA 08-445)

arrest van 30 augustus 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H.J. Meijer, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,

tegen

Entertainment International B.V.(voorheen Bobo Horeca Exploitatie B.V.),

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Bobo,

advocaat: mr. P.T. Bakker, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2016 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 1 april 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Vervolgens zijn de aanvullende stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het (bestreden) tussenvonnis van
17 februari 2010.

2.2

Op 29 juni 2001 hebben [appellant] en [huurder] (handelende als gevolmachtigde mede namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DTL Rental B.V.), de laatste als huurder, een huurovereenkomst, ingaande 1 juli 2001, gesloten ter zake een bedrijfspand, plaatselijk bekend [adres] Het bedrijfspand, dat op dat moment in gebruik was als discotheek en feestcafé, was uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als horecagelegenheid. De huur bedraagt fl. 2.500,- ofwel € 1.134,45 per week.

2.3

In artikel 4.11 van de huurovereenkomst is bepaald:
"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis.Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."En in artikel 4.14 is voorts bepaald:
"Indien DTL Rental B.V. geen huurder meer is, danwel indien en zodra er op welke wijze dan ook een wijziging optreedt in de eigendomspositie van de aandelen, gehouden door de heer [huurder] middels diens personal holding Revolotion Beheer B.V. is de huurder verplicht een bankgarantie af te geven aan de verhuurder overeenstemmend met zes (6) maanden huur."

2.4

Op 6 augustus 2001 heeft notaris mr. [notaris] van het Notariaat Zuidlaren te Zuidlaren (hierna te noemen: de notaris) [appellant] aangeschreven over een aangepast concept van de huurovereenkomst. Daarin is onder meer aangegeven:
"(…) wijzigen per artikel:(…)4.11 alinea aan toegevoegd.4.13 slotzin toegevoegdDe opmerking van de advocaat omtrent de combinatie 4.11 en 4.13 in relatie tot het andere gedeelte dient n.m.m. geregeld te worden in de huurovereenkomst die nog opgesteld moet worden en niet hier al een optie voor het andere te huren gedeelte opnemen."Met de hand is daarbij geschreven:
"7/8 [appellant] :4.11 betreft hier een recht van [huurder] en geen plicht van [appellant] !Geen koopoptie derhalve.Benoemen/ [appellant] ->Aanpassing tekst is voldoende."

2.5

Op 11 november 2001 zijn de reeds genoemde partijen een huurovereenkomst (ingangsdatum 1 januari 2002) aangegaan ter zake extra horecaruimte, alsmede een opslagruimte, plaatselijk bekend [adres] . De huur bedroeg fl. 1.500,- ofwel € 680,67 per week.

2.6

In artikel 4.11 van deze huurovereenkomst is bepaald:
"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis, onder voorbehoud dat dit in combinatie gaat met de aankoop van de discotheek en het Feestcafé.Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."

2.7

In artikel 4.13 is een bepaling gelijk aan artikel 4.14 als verwoord onder r.o. 2.3 opgenomen.

2.8

Beide huurovereenkomsten zijn opgesteld door de notaris.

2.9

Bij schrijven van 12 september 2002 heeft de notaris [appellant] een concept van de gewijzigde huurovereenkomst toegezonden. Daarbij is opgemerkt dat de beide huurovereenkomsten in één overeenkomst zijn geplaatst met een overweging vooraf, terwijl de bijzondere bepalingen allemaal zijn overgenomen uit de beide overeenkomsten.
Voorts is opgemerkt:
"(…) De bepalingen m.b.t. het recht om over 5 jaar het gehuurde te kopen heb ik aangepast door de eerste zin eruit te halen en alleen te melden dat indien jij wenst te verkopen jij het eerst te koop aanbied aan de huurder tegen 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis. (…)"

2.1

De door de notaris opgestelde overeenkomst als voornoemd is door partijen niet getekend.

2.11

Tussen partijen is op enig moment een geschil ontstaan over de hoogte van de te betalen huurprijs. Medio oktober 2004 is Bobo meermalen aangemaand de achterstallige huurpenningen te betalen. Tevens is door [appellant] onder de aandacht gebracht dat, als gevolg van de door Bobo doorgevoerde bestemmingswijziging van het gehuurde bedrijfspand, de door [appellant] te betalen verzekeringspremie is verhoogd, en dat deze aan Bobo wordt doorberekend.

2.12

De door [appellant] te betalen verzekeringspremie ter zake de voor het bedrijfspand gesloten risicopolis bedroeg op het moment van het sluiten van de huurovereenkomsten € 4.308,- per jaar. In 2005 bedroeg deze premie € 15.918,- per jaar.

2.13

Ingaande 26 februari 2006 heeft de huurder haar bedrijfsnaam in Bobo Horeca Exploitatie B.V. gewijzigd.

2.14

Op 27 maart 2006 heeft Troostwijk bedrijfseconomische taxaties (hierna te noemen: Troostwijk) op verzoek van Bobo een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de van [appellant] gehuurde horecagelegenheid. Troostwijk heeft ter zake de (marktconforme) huurwaarde op jaarbasis per 27 maart 2006 bepaald op € 65.000,-.

2.15

Op 28 maart 2006 heeft Bobo [appellant] met betrekking tot het bedrijfspand bericht dat, zoals telefonisch besproken, Bobo voor 1 april 2006 een beslissing moest nemen over een eventuele aankoop van het pand en of opnieuw voor een periode van vijf jaar zou worden gehuurd. Voorts is opgemerkt:
"Gezien de teruggang in de bezoekersaantallen en de daardoor tegenvallende omzetten, niet alleen bij ons, maar ook bij discotheken in het algemeen, moeten we nu toch echt serieus bekijken of we de huidige (te) hoge kosten van de huur kunnen beperken door het pand nu te kopen. Zoals we besproken hebben zal je ons in april een voorstel doen, waarbij wij hopen, dat dit een reëel en voor ons haalbaar voorstel zal zijn."

2.16

De raadsman van [appellant] heeft daarop op 9 mei 2006 schriftelijk laten weten dat zijn cliënt niet voornemens was het betreffende pand te verkopen.

2.17

Bobo heeft op 29 juni 2006 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, waarbij - kort gezegd - primair is verzocht een deskundige te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de nadere huurprijs met betrekking tot het bedrijfspand aan de [adres] .

2.18

Op 17 juli 2006 heeft de raadsman van [appellant] Bobo schriftelijk bericht dat [appellant] geen genoegen nam met de ontstane huurachterstand, maar ook niet met de niet door hem gefiatteerde wijzigingen in het bedrijfspand.
Bobo schoot, naar de mening van [appellant] , aldus toerekenbaar tekort in de nakoming van de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. In verband daarmee zijn deze huurovereenkomsten per 1 september 2006 ontbonden, althans per 1 juli 2011 respectievelijk per 1 januari 2012 opgezegd. Bobo is gesommeerd primair per
1 september 2006 te ontruimen en subsidiair per 1 juli 2011 respectievelijk per
1 januari 2012. Voor zover het voorgaande geen doel zou treffen, is Bobo gesommeerd de aangebrachte wijzigingen te verwijderen. Betwist is dat het in artikel 4.11 opgenomen beding als koopoptie heeft te gelden en er is aangegeven, dat het door Troostwijk uitgebrachte advies onbruikbaar is. Tevens is gewezen op de bepalingen artikel 4.14 respectievelijk 4.13 van de huurovereenkomsten, in combinatie met het feit dat uit het Handelsregister is gebleken van een naamswijziging van de huurder. In dat verband werd gesommeerd er voor zorg te dragen dat alsnog een passende bankgarantie zou worden afgegeven, bij gebreke waarvan geleden en nog te lijden schade zou worden verhaald.

2.19

Op 31 oktober 2006 heeft notaris [notaris] de raadsman van [appellant] bericht naar aanleiding van diens verzoek het dossier te bestuderen en komt dan (onder meer) tot het volgende:
"Op 7 augustus 2001 heb ik telefonisch contact overleg met [appellant] gehad naar aanleiding van mijn brief de dato 6 augustus 2001 waarin de opmerkingen van de advocaat van de heer [huurder] op de huurovereenkomst zijn verwerkt. Uit mijn aantekening op de brief blijkt dat de heer [appellant] heeft bedoeld dat het gaat om een recht van [huurder] en niet om een plicht van [appellant] . Een koopoptie is uitdrukkelijk door de heer [appellant] niet bedoeld. Op mijn vraag of ik dit op die wijze moest benoemen gaf de heer [appellant] aan dat een aanpassing van de tekst voldoende is.Door mij is dienovereenkomstig het ontwerp van de huurovereenkomst opgesteld en aan partijen toegezonden.In september 2002 is door de heer [appellant] aan mij opdracht gegeven tot een aanpassing van de huurovereenkomst (o.a. artikel 4.11). De reden waarom is als considerans in het concept van de huurovereenkomst opgenomen (…) Daarbij werd in overleg met in ieder geval de heer [appellant] ook de bepaling in artikel 4.11 aangepast.Aan de huurder was mijns inziens voldoende duidelijk wat met de huurwaarde die genoemd is in de overeenkomst de huurwaarde werd bedoeld, nl. de huurwaarde op het moment dat het gehuurde te koop zou worden aangeboden."

2.2

Bij beschikking van 16 mei 2007 heeft de kantonrechter te Assen tot deskundige benoemd de Bedrijfshuuradviescommissie van het kanton Assen, teneinde met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:303 lid 2 BW advies uit te brengen omtrent de nadere huurprijs van het bedrijfspand aan [adres] , gerekend vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift, zijnde 23 juni 2006.

2.21

Bij brief van 23 december 2008 heeft de Bedrijfshuuradviescommissie haar advies aan de rechtbank Assen, sector kanton bericht. De conclusie en het advies houden in dat op basis van de gemiddelde huurprijs van de vergelijkingspanden de huurprijs per 1 juni 2006 € 88.930,- (exclusief btw) dient te bedragen in plaats van € 103.839,84 (exclusief btw). De Commissie adviseert op grond van een drietal redenen de berekende huurprijs met 10% te verlagen.
2.22 Op 15 november 2010 heeft [appellant] aan Bobo de eigendom van de beide huurobjecten geleverd (kadastraal bekend in de gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduidingen] ). Bobo heeft de (voorlopige) koopprijs van € 650.000,- voldaan.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

Bobo heeft op 26 juni 2008 haar dagvaarding uitgebracht en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [appellant] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het passeren van een akte van transport, betreffende de onbezwaarde en onbelaste levering van beide huurobjecten, kadastraal bekend in de gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduidingen] ten overstaan van een notaris ter keuze aan Bobo op een door de notaris binnen die termijn te bepalen tijdstip, zulks tegen een betaling van € 650.000,- althans een bedrag in goede justitie te bepalen, kosten koper aan [appellant] ;
b. [appellant] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan de veroordeling sub a te voldoen;
c. [appellant] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Bobo op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 7 november 2012 voor recht verklaard dat de koopsom voor de inmiddels op 15 november 2010 door [appellant] aan Bobo geleverde onroerende zaken, kadastraal bekend als de gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduidingen] , een bedrag van € 627.000,- zal bedragen. De rechtbank heeft [appellant] voorts veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bobo te voldoen het verschil tussen de reeds betaalde voorlopige koopprijs (zijnde € 650.000,-) en de door de rechtbank thans vastgestelde koopprijs (zijnde € 627.000,-), oftewel € 23.000,-. [appellant] is daarbij veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan Bobo nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van de proceskosten. Het vonnis is, behoudens de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep
tien grievenopgeworpen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en zullen om die reden niet afzonderlijk worden besproken.
De uitleg van de overeenkomst

4.2.

Kern van het geschil betreft de uitleg van artikel 4.11 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst van 29 juni 2001, waarin het volgende is bepaald:
"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis.Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."alsmede van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst van 11 november 2001, waarin het volgende is bepaald:
"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis, onder voorbehoud dat dit in combinatie gaat met de aankoop van de discotheek en het Feestcafé.Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, is hij verplicht het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."

4.3.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridische) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en
HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

4.4.

Bobo stelt zich op het standpunt dat de eerste volzin van het artikel in beide overeenkomsten een onvoorwaardelijke koopoptie inhoudt nu Bobo zonder enige reserve het recht is verleend om na vijf jaar het gehuurde te kopen tegen een prijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat het in artikel 4.11 bepaalde zo moet worden uitgelegd dat indien en zodra [appellant] het voornemen zou hebben het pand te verkopen, Bobo als huurder gerechtigd zou zijn om het pand in dat geval te kopen. De bepaling dient volgens [appellant] dan ook gekwalificeerd te worden als een voorkeursrecht/recht van eerste koop.

4.5.

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van haar tussenvonnis van 17 februari 2010 terecht - en in hoger beroep onbestreden - voorop heeft gesteld dat een koopoptie een onvoorwaardelijk recht is dat, door uitoefening daarvan, een koopovereenkomst tot stand doet komen, onder de in de optie uitgedrukte voorwaarden. In de verlening van een koopoptie ligt dus een bindend aanbod (tot verkoop) besloten. De koopovereenkomst komt door een enkele verklaring van de gerechtigde tot stand. Het optierecht is overdraagbaar, indien het niet met het oog op de persoon van de gerechtigde is verleend.
Een voorkeursrecht of recht van eerste koop daarentegen is een (voorwaardelijk) recht om een object te kopen, voordat het door de eigenaar aan een ander wordt aangeboden; het voorkeursrecht doet slechts een aanbiedingsplicht ontstaan op het moment dat de eigenaar het voornemen heeft tot verkoop van het object over te gaan.

4.6.

Het hof volgt niet de uitleg die [appellant] aan artikel 4.11 geeft en overweegt daartoe het volgende. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bewoordingen
"de huurder heeft het recht om over vijf jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis"wijzen in de richting van een onvoorwaardelijke koopoptie na verloop van vijf jaar. Dat geldt temeer wanneer deze bepaling in samenhang wordt bezien met de tweede alinea van artikel 4.11, waarin is bepaald dat dat
"indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis".Die bewoordingen wijzen in de richting van een voorkeursrecht of recht van eerste koop in geval van eerdere verkoop. Indien, zoals door [appellant] wordt betoogd, tussen partijen zowel vóór als ná vijf jaar enkel een voorkeursrecht zou gelden, valt niet goed te begrijpen waarom partijen voor de situatie na vijf jaar een andere formulering hebben gehanteerd dan voor de voorafgaande periode. Het onderscheid tussen de eerste en tweede alinea van artikel 4.11 heeft in de door [appellant] voorgestane uitleg dan geen toegevoegde waarde en [appellant] heeft daar verder ook geen verklaring voor gegeven .
Een taalkundige uitleg van artikel 4.11 leidt gelet op het vorenstaande tot de conclusie dat aan Bobo een onvoorwaardelijke koopoptie is verleend het onroerend goed na vijf jaar van [appellant] te mogen kopen.

4.7.

Het hof is niet gebleken van aanknopingspunten om af te wijken van deze taalkundige uitleg van de overeenkomst. De in dit verband door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat uit de verklaring van notaris [notaris] d.d. 31 oktober 2006 (zie rechtsoverweging 2.19) blijkt dat [appellant] enkel beoogd heeft om een voorkeursrecht en geen koopoptie aan Bobo te verstrekken, is onvoldoende. Niet gebleken noch anderszins aannemelijk gemaakt is dat deze bedoeling door [appellant] kenbaar is gemaakt aan Bobo, laat staan dat Bobo dezelfde intenties had. De brief van Bobo van 28 maart 2006 (zie rechtsoverweging 2.15) waarnaar [appellant] nog heeft verwezen, maakt dit niet anders. Het hof is (wederom met de rechtbank) van oordeel dat de inhoud van die brief evenzeer kan worden begrepen in de zin die Bobo heeft aangevoerd, namelijk dat Bobo met de betreffende brief bij [appellant] heeft aangegeven dat zij gebruik wenste te maken van de koopoptie.

4.8.

Voor zover [appellant] zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen geen onvoorwaardelijke koopoptie in de zin van artikel 6:219 lid 3 BW overeengekomen kan zijn omdat de bepaling in de huurovereenkomst
"de dan geldende huurwaarde op jaarbasis"onvoldoende bepaalbaar is in de zin van artikel 6:227 BW, onderschrijft het hof dit standpunt niet. Voor het bestaan van een onvoorwaardelijke koopoptie is niet vereist dat van te voren reeds vaststaat tegen welke prijs verkocht zal worden, enkel dat die prijs bepaalbaar is. De bepaling dat Bobo het recht heeft het pand te kopen tegen een waarde van tien keer de dan geldende huurwaarde is naar het oordeel van het hof voldoende bepaald. Voor zover [appellant] zich in dit kader heeft beroepen op artikel 7:4 BW jo. artikel 46 Wet op het notarisambt, miskent [appellant] dat de verplichting de geldelijke tegenprestatie tot uitdrukking te brengen weliswaar geldt ten aanzien van de akte van levering, maar niet ten aanzien van het optiebeding.

4.9.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat de in artikel 4.11 van de huurovereenkomsten opgenomen bepalingen dienen te worden uitgelegd in de door Bobo voorgestane zin, namelijk dat tussen partijen een onvoorwaardelijke koopoptie overeen is gekomen waarbij Bobo het recht heeft verkregen na vijf jaar het onroerend goed te kopen tegen een waarde van tien keer de dan geldende huurwaarde. Door de mededeling van Bobo dat zij van dit recht gebruik wenste te maken (zie de brief van Bobo van 28 maart 2006, het verzoekschrift van 23 juni 2006 en de brief van [appellant] van 17 juli 2006, bezien in hun samenhang), is vervolgens tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen. Partijen dienden de verplichtingen die hier over en weer uit voortvloeiden na te komen, waaronder de verplichting om de koopprijs op een concreet bedrag vast te stellen.

4.10.

Het hof gaat voorbij aan het niet nader onderbouwde betoog van [appellant] dat partijen bedoeld hebben overeen te komen dat Bobo het pand zou mogen kopen voor 10x de op dat moment geldende huur
prijs. Niets wijst erop dat partijen iets anders hebben bedoeld overeen te komen dan 10x de huur
waarde. Voor zover [appellant] zich op het standpunt mocht stellen dat huurwaarde en huurprijs inwisselbare begrippen zijn, geldt dat [appellant] dat niet met voldoende scherpte naar voren heeft gebracht en dat dit ook niet juist is; de huurprijs komt tot stand na onderhandelingen, de huurwaarde wordt bepaald door (min of meer) objectieve factoren. Door [appellant] is geen grief gericht tegen de door de in eerste aanleg benoemde deskundigen vastgestelde huurwaarde van in totaal € 62.700,- op jaarbasis, zodat deze waarde in hoger beroep vaststaat.
Het beroep op opschorting

4.11.

[appellant] heeft betoogd dat Bobo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten doordat zij een huurachterstand heeft laten ontstaan en zonder toestemming wijzigingen in het pand heeft aangebracht. Gelet hierop stelt [appellant] op grond van artikel 6:52 BW bevoegd te zijn geweest de nakoming van haar verplichtingen uit een eventueel tot stand gekomen koopovereenkomst op te schorten, omdat de daaraan ten grondslag liggende koopoptie onderdeel uitmaakte van de huurovereenkomsten.

4.12.

Het hof onderschrijft het betoog van [appellant] niet. Nog daargelaten dat Bobo gemotiveerd betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten, bestaat naar het oordeel van het hof tussen de beweerdelijke aanspraken van [appellant] op betaling van achterstallige huur en ongedaanmaking van aangebrachte wijzigingen enerzijds en de verbintenis tot nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst anderzijds, onvoldoende samenhang om opschorting te rechtvaardigen. Dat beide onderwerpen deel uitmaken van dezelfde overeenkomst maakt dit niet anders. Bijzondere feiten en omstandigheden om anders te oordelen, zijn gesteld noch gebleken.

4.13.

Het vorenstaande brengt mee dat [appellant] niet bevoegd was de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst op te schorten, doch gehouden was na het inroepen van de koopoptie medewerking te verlenen aan het voldoen aan de voorwaarden voor levering van de onroerende zaak en vervolgens tot levering daarvan over te gaan. [appellant] heeft zulks nagelaten en heeft dientengevolge wanprestatie jegens Bobo gepleegd.
Verzuim

4.14.

Bobo heeft bij haar dagvaarding in eerste aanleg schadevergoeding gevorderd. Voor een vordering tot schadevergoeding is op grond van artikel 6:74 lid 2 BW vereist dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is.

4.15.

[appellant] heeft in dit verband gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in verzuim is geraakt vanaf (in ieder geval) 17 juli 2006, de datum waarop [appellant] met een brief van zijn advocaat heeft laten weten niet te zullen meewerken aan de levering van de onroerende zaken.

4.16.

[appellant] beroept zich vooreerst (wederom) op het bestaan van een opschortingsrecht. Het hof gaat hieraan, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor te dien aanzien reeds is overwogen, voorbij.

4.17.

[appellant] stelt onder verwijzing naar zijn brief van 17 juli 2006 (zie rechtsoverweging 2.18) verder dat hij wel degelijk bereid was medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van het onroerend goed, doch zulks tegen de in zijn ogen juiste prijs. Nu Bobo [appellant] heeft gesommeerd tot het nakomen van een verplichting tot medewerking aan de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken tegen een onjuiste prijs, namelijk een prijs die gebaseerd was op het rapport van partijdeskundige Troostwijk, is sprake van schuldeisersverzuim, als gevolg waarvan [appellant] niet in verzuim is geraakt, aldus [appellant] .
Het hof begrijpt de stelling van [appellant] aldus dat hij bereid zou zijn geweest het onroerend goed te leveren tegen een verkoopprijs die gebaseerd was op tien keer de op dat moment bestaande
huurprijsop jaarbasis, althans tegen een beduidend hogere verkoopprijs dan de op basis van het rapport van Troostwijk gevorderde bedrag van € 650.000,-. Dit betoog kan [appellant] echter niet baten nu partijen in hun overeenkomsten een verkoopprijs van tien keer de
huurwaarde- en dus niet de huurprijs - zijn overeengekomen (zie hiervoor onder rechtsoverweging 4.10). Het hof vermag overigens niet in te zien waarom de vordering van Bobo het onroerend goed te leveren tegen een koopprijs die gebaseerd was op tien keer de huurwaarde schuldeisersverzuim aan haar zijde zou opleveren, nog daargelaten dat Bobo de desbetreffende vordering pas heeft ingesteld dan nadat [appellant] eerder al te kennen had gegeven niet bereid te zijn het onroerend goed te verkopen.

4.18.

[appellant] heeft voorts gesteld dat het tussen partijen overeengekomen criterium voor het bepalen van de koopprijs nader tussen partijen uitonderhandeld had dienen te worden. Het hof begrijpt deze stelling van [appellant] aldus dat hij het Bobo kwalijk neemt dat er geen onderhandelingsfase met betrekking tot de bepaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden. [appellant] miskent daarmee echter dat de reden van het uitblijven van een onderhandelingsfase gelegen is in het feit dat [appellant] , nadat hij door Bobo bij brief van 28 maart 2006 was uitgenodigd een voorstel te doen met betrekking tot de koopprijs van het onroerend goed, bij brief van 9 mei 2006 aan Bobo heeft bericht
“dat hij niet voornemens is het betreffende pand te verkopen”.Daar is bij brief van de advocaat van [appellant] van 17 juli 2006 nog aan toegevoegd:
“Cliënt is derhalve niet gehouden het gehuurde aan u te verkopen en is daartoe ook niet bereid.”Dat partijen in de periode na 28 maart 2006 niet nader over de koopprijs hebben onderhandeld, kan dan ook niet aan Bobo worden tegengeworpen.

4.19.

Daarmee resteert dat de mededeling van [appellant] d.d. 17 juli 2006 dat hij niet bereid is het onroerend goed aan Bobo te verkopen, heeft te gelden als een mededeling waaruit Bobo af kon leiden dat [appellant] in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten, zodat het verzuim van [appellant] op grond van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling is ingetreden op 17 juli 2006. [appellant] is dientengevolge schadeplichtig geworden jegens Bobo. Het aspect van de schade zal het hof in het navolgende bespreken.
De schade

4.20.

Bobo heeft in eerste aanleg schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. Het hof stelt te dien aanzien het volgende voorop. De strekking van artikel 612 Rv moet worden begrepen in het licht van artikel 6:97 BW. Zoals is uiteengezet door de regering tijdens de parlementaire behandeling van beide bepalingen - in overeenstemming met reeds voordien vaste rechtspraak (zie daarvoor onder meer HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0658) - begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (zie ook HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930). Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve. Zie voor een en ander Parl. Gesch. Nieuw BW, Boek 6, p. 339 (MvA II bij artikel 6.1.9.3 (artikel 6:97)); Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 269 (MvT Inv. Bij artikel 612 Rv.). Hieruit volgt dat de rechter, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het contradictoire beginsel (hoor en wederhoor), de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk kan beslissen, ook als dat geschilpunten zijn die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229).

4.21.

Met inachtneming van het vorenstaande en mede in aanmerking genomen de door beide partijen ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep geuite wens daartoe, zal het hof de schade in de onderhavige procedure begroten. Voordat het hof daartoe zal overgaan zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over (de omvang van) de schade.

4.22.

Ten aanzien van de begroting van de schade overweegt het hof reeds thans het volgende. Bobo vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de verbintenis tot levering van het onroerend goed. De omvang van deze schade kan worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Bobo zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door [appellant] en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Bobo thans verkeert. Het is daarbij aan Bobo om de omvang van die schade te stellen en te onderbouwen.

4.23.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat partijen, te beginnen met Bobo, zich met inachtneming van het vorenstaande kunnen uitlaten omtrent de (omvang van de) schade.
Bobo heeft weliswaar al een begroting van haar schade laten opstellen (prod. 3 bij MvA), doch die schadeberekening is niet in alle opzichten in overeenstemming met het hiervoor weergegeven uitganspunt - en behoeft (minst genomen) dus aanpassing daaraan - en is overigens op verschillende onderdelen niet onderbouwd (zoals tijdens de comparitie ook aan de orde is gesteld).

4.24.

Zoals ter comparitie van het hof reeds met partijen is besproken, voorziet het hof dat hierna nog één of meer deskundigen benoemd dienen te worden voor een nadere vaststelling van de schade. Om redenen van proceseconomie zal het hof partijen reeds thans verzoeken zich in hun akte - bij voorkeur eenparig - uit te laten over de persoon van de deskundige(n), de vraagstelling aan deze(n), zomede over de aan deze(n) (in ieder geval) ter hand te stellen stukken.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 11 oktober 2016, voor het nemen van een akte aan de zijde van Bobo als bedoeld onder rechtsoverweging 4.23 en 4.24;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E.F. Hillen, mr. O.E. Mulder en mr. A.W. Jongbloed een is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 augustus 2016.