ECLI:NL:GHARL:2016:6793

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 15/01247

uitspraakdatum:
23 augustus 2016

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 augustus 2015, nummer AWB 14/3515, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 47.640. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.321. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 23.820.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 6 augustus 2015 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [C] en [D] . Tevens is de door belanghebbende meegebrachte getuige [E] gehoord.

1.7

De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende drijft een eenmanszaak die als bedrijfsactiviteiten heeft de in- en verkoop van pluimveevlees.

2.2

De Inspecteur is op 20 maart 2012 een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de periode 1 januari 2009 (voor de omzetbelasting: 1 september 2009) tot en met 31 december 2011. Van het boekenonderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 21 maart 2013. In het rapport staat, voor zover van belang, het volgende:

“
2.3.1 Contactpersonen

De boekhouder is

Naam : [F] Administrie- en Belastingkantoor

Contactpersoon : Mevrouw [G]

Adres : [a-straat] 16

Postcode : [......]

Plaats : [H]

Telefoon : [000000]

De boekhouder verzorgt de jaarrekening, de aangifte inkomstenbelasting en de aangifte omzetbelasting. Suppletie-aangiften staan wel in de jaarrekening vermeld, maar zijn niet ingediend.

De adviseur stelt aan de hand van de overgelegde bescheiden een kasboek samen. Zie hiervoor verder het onderdeel omzet. Zij werkt de overgelegde bescheiden uit in een mutatieverslag, grootboek, balans en verlies- en winstrekening.

Zij heeft zich niet bezig gehouden met het opzetten van het ondernemersplan. Zij heeft de jaarrekeningen zo goed en kwaad als mogelijk is samengesteld. Opvallend is dat op basis van de verwekte in- en verkoopfacturen een kasadministratie is gereconstrueerd die veelvuldig negatief loopt en in 2011 zelfs afsluit met een negatief saldo van € 21.102,62. Opgemerkt wordt dat in deze kasopstellingen nog geen rekening is gehouden met privé-opnamen. Volgens mevrouw [X] zou dit € 500 per maand zijn. Dit saldo is in de jaarrekening 2011 aan de creditzijde van de balans opgenomen. Mw. [G] heeft haar bevindingen op woensdagavond 14 maart 2012 besproken met mevrouw [X] die samen met een broer bij haar op bezoek was. Volgens belastingplichtige viel de negatieve kas te verklaren door de vleesverkoop aan particulieren welke na haat ongeluk niet meer geadministreerd werden en dus ook niet verwerkt zijn in de administratie. Ondanks deze verklaring heeft de boekhouder de ingediende aangiften niet gecorrigeerd met bijv. een omzetbijtelling.

Voor de omzetbelasting is de export niet aangegeven en ook niet gelist. Het OS-nummer van de Belgische afnemer was eerst onbekend en gaf later een foutmelding. Zij is derhalve nimmer in het bezit geweest van een geldig VAT-nummer van de afnemer. Export kan ook niet aan de hand van documenten aangetoond worden.

3.Fiscale balans

3.1.1 Inventaris

De onderneming is overgenomen van [E] . Van deze overname is geen overeenkomst opgemaakt.

De overname is gefactureerd door [I] B.V., [b-straat] 4 te [H] , met omzetbelastingnummer [000001] .B01. De onderneming is bij de Belastingdienst echter bekend als een éénmanszaak.

De volgende facturen zijn verzonden:

O.B.

01-01-2010 Mercedes [000002] € 3.700,00 € 703,00

01-01-2010 Mercedes [000003] € 10.550,00 € 2.004,50

01-01-2010 Hyster 150 € 3.750,00 € 712,50

22-02-2010 Scania [000004] € 7.500,00 € 1.425,00

02-04-2010 Slachtlijn
€ 55.000,00 € 10.450,00

Totaal gefactureerd € 80.500,00 € 15.295,00

In de map 2011 is een factuur van [I] aangetroffen inzake de overname van een vacuümmachine voor € 8.750. Hierop is € 1.662,50 aan voorbelasting in tekening gebracht. De factuurdatum is 30-6-10.

Een betaling voor deze factuur is door ons niet in de administratie aangetroffen. Ook de verkopende partij heeft van deze verkoop fiscaal niets aangegeven. Wij laten deze “aankoop” dan ook buiten beschouwing.

Er is sprake van overdracht van een onderneming ingevolge art 37d Wet OB. (voorheen artikel 31 Wet OB). Dit betekent dat er geen omzetbelasting in rekening gebracht mag worden. Daarom bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting.

Correctie: Minder voorbelasting 2010 € 15.295

Correctie: Minder voorbelasting 2011 € 1.663

Met betrekking tot de gefactureerde bedragen zijn bij ons de nodige twijfels gerezen.

Om de overname te financieren is een lening bij de bank afgesloten van € 25.000. Na aftrek van kosten is € 24.000 per bank ontvangen. Dit geld is vrijwel direct overgeboekt op de rekening van [E] .

Volgens mevrouw [X] heeft zij verder nog € 23.000 contant spaargeld, een contante lening van haar zus ad € 20.000 en een lening van € 40.000 van familie uit Marokko gebruikt voor deze aankoop.

Deze stelling kan echter niet aannemelijk gemaakt worden aan de hand van bescheiden en/of leningsovereenkomsten. De toegezegde verklaring met betrekking tot de lening uit Marokko hebben wij nooit ontvangen. Volgens mevrouw [X] heeft zij inmiddels een deel van de leningen afgelost. Ook hiervan konden geen bescheiden overgelegd worden.

Voorts is het hoogst ongebruikelijk dat een onderneming wordt overgenomen, zonder dat daarvan een overeenkomst wordt opgemaakt.

Gelet op het in 2006 ingestelde boekenonderzoek bij [E] , h/o [I] , waarbij de waarde van de overgenomen inventaris € 14.500 bedroeg, is de overnamesom van de reeds aanwezige slachtlijn voor € 55.000 buitenproportioneel hoog. Omdat niet is aangetoond dat er meer dan € 24.000 werd betaald voor de overname lijkt het ons daarom redelijk om de overnamesom voor het geheel, inclusief auto’s en heftruck te stellen op € 24.000.

(…)

4.Winstberekening

4.1

Bedrijfsopbrengsten

4.1.1

Kasverantwoording

De belastingplichtige houdt geen kasadministratie bij.

Bij het verwerken van de administratie door de boekhouder is een mutatieoverzicht van de kas ontstaan. Bij onze bevindingen zijn we uitgegaan van dit overzicht. In dit overzicht zijn regelmatig negatieve kassen waarneembaar (hoogste negatieve kas op 27 april 2011 € 40.053,82). Een verklaring hiervoor hebben wij niet ontvangen. Voorts wordt opgemerkt dat de opnamen voor privé ad € 500 per maand niet in dit overzicht zijn verwerkt. Per ultimo 2011 sluit het kasoverzicht met een negatief boeksaldo van € 21.102,62. Dit saldo is ongewijzigd opgenomen in de jaarrekening 2011.

Voorts hebben wij tijdens het onderzoek het volgende geconstateerd:

Brutowinstpercentage

Uit de administratie blijkt een brutowinstpercentage voor 2010 van 5,0% van de inkoopwaarde. Voor 2011 bedraagt het brutowinstpercentage 4,1% van de inkoopwaarde. Gelet op de brutowinstpercentages bij soortgelijke bedrijven is sprake van een extreem en onaanvaardbaar laag brutowinstpercentage. Het gangbare brutowinstpercentage in de branche is te stellen op 25%.

Verkoopfacturen aan [J] België

Over het jaar 2011 werd voor een bedrag van € 286.652,63 geleverd aan [J] , [c-straat] , [K] te België. Uit derdenonderzoek te België is gebleken dat dit bedrijf deze leveranties niet heeft afgenomen. De eigenaar heeft desgevraagd verklaard geen inkopen in Nederland te verrichten. De vermeende uitvoer is door belastingplichtige niet aangegeven als intracommunautaire levering in de betreffende aangiften omzetbelasting. De uitvoer kan ook niet op andere wijze worden aangetoond. Volgens mevrouw [X] zijn de goederen door de afnemer in Nederland opgehaald.

Contante omzet

Tijdens het inleidend gesprek heeft mevrouw [X] desgevraagd verklaard dat zij medio september 2010 een zwaar auto-ongeluk heeft gehad en hiervan nog steeds herstellende is. Als gevolg van dit ongeluk is zij gestopt met de verkoop aan particulieren. Deze verklaring strookt niet met de verklaring die zij aan haar adviseur heeft verstrekt ten aanzien van het negatieve kassaldo per 31-12-2011 (zie ook punt 2.3.1 van dit rapport). Uit door ons ingesteld derdenonderzoek hebben wij vernomen dat wekelijks op vrijdagmiddag verkoop aan particulieren plaatsvindt aan de [b-straat] te [H] . Van deze contante omzet is niets in de boekhouding terug te vinden.

Statiegeld

Door vleesleverancier [L] worden op de inkoopfacturen bedragen gefactureerd in verband met statiegeldkratten. In de administratie is echter niets terug te vinden over crediteringen in verband met ingeleverde statiegeldkratten.

Aansluiting tussen inkopen en verkopen

Over de jaren 2010 en 2011 hebben wij op basis van de in- en verkoopfacturen, alsmede de overzichten van [M] in verband met vleesdestructie, een aansluiting gemaakt voor wat betreft de goederenbeweging.

Uit deze overzichten blijkt een manco in de vleesverkopen over 2010 van 2.390 kg. en over 2011 van 34.585 kg. Uit onderzoek bij [M] is echter gebleken dat meer vlees ter destructie is aangeboden dan blijkt uit de administratie van belastingplichtige. Na verwerking van deze gegevens resteert evenwel nog een manco over 2011 van 11.218 kg. De niet aangetroffen (en betaalde) destructiefacturen van [M] hebben uiteraard ook gevolgen voor de kasadministratie. Met deze gevolgen hebben wij in onze bevindingen genoemd bij punt 4.1.1 van dit rapport nog geen rekening gehouden.

Inkoop konijnenvlees

In 2011 is ca. 423 kg. konijnenvlees gefactureerd aan afnemers. Met betrekking tot deze verkopen zijn door ons geen inkoopfacturen aangetroffen.

(…)

De omzet hebben wij als volgt berekend:

Theoretische omzet: 125% x inkoopwaarde (€ 145.637 en € 518.492) € 182.046 € 648.115

Geboekte omzet volgens jaarrekeningen 2010 en 2011: € 153.061 € 557.526

Meer theoretische omzet: € 28.985 € 90.589

Correctie op basis van negatieve kas € 21.015 € 0

Correctie: Hogere vastgestelde omzet (inclusief omzetbelasting) € 50.000

Correctie: Hogere vastgestelde omzet (exclusief omzetbelasting) € 90.589

Correctie: Meer verschuldigde omzetbelasting (6%/106%) € 2.830

Correctie: Meer verschuldigde omzetbelasting (6%) € 5.127

Correctie: Hogere vastgestelde omzet (exclusief omzetbelasting) € 47.170

4.2

Overige bedrijfskosten

Gelet op de geringe omvang van de kosten hebben wij deze niet verder onderzocht. De geboekte kosten zijn aanvaardbaar. Wel werd verzuimd om rekening te houden met het privé-aandeel in de telefoonkosten.

Correctie: Lagere telefoonkosten 2010 € 252

Correctie: Lagere telefoonkosten 2011 € 252

Correctie: voorbelasting privé-gebruik telefoon 2010 € 48

Correctie: voorbelasting privé-gebruik telefoon 2011 € 48

4.3

Privé-gebruik auto

De auto’s van de onderneming worden ook voor privé-doeleinden gebruikt. De belastingplichtige heeft niet kunnen bewijzen dat de auto’s op jaarbasis voor minder dan 500 km. voor privé-doeleinden zijn gebruikt. Uitgaande van een cataloguswaarde van € 20.000 (per bestelbus) bedraagt de forfaitaire correctie over de jaren 2010 en 2011: 25% van € 40.000 = € 10.000. Voor 2011 wordt een bedrag gesteld van € 5.000 omdat belastingplichtige in verband met een ongeval langdurig niet heeft kunnen werken.

Correctie: Privé-gebruik auto 2010 € 10.000

Correctie: Privé-gebruik auto 2011 € 5.000

Correctie: voorbelasting privé-gebruik auto 2010 € 1.200

Correctie: voorbelasting privé-gebruik auto 2010 € 600

(…)

7.Omzetbelasting

7.1

Aangifte

De adviseur verzorgt de aangiften.

De aangiften worden opgemaakt aan de hand van:

- de grootboekrekening omzetbelasting via geautomatiseerde administratie.

7.2

Verschuldigde omzetbelasting

De suppletieberekeningen over 2010 en 2011 zijn niet ingediend. Bij de berekening van de correctie van de verschuldigde omzetbelasting is uitgegaan van de ingediende aangiften.

7.2.1

Factuurstelsel

De belastingplichtige past het factuurstelsel toe.

7.2.2

Nul-tarief

Op de vleesverkopen is het verlaagde tarief van toepassing.

De belastingplichtige zou goederen hebben uitgevoerd naar Frankrijk en België. Dit kan echter met behulp van de administratie niet aangetoond worden. Bovendien is uit een ingesteld derdenonderzoek bij een Belgische afnemer gebleken dat deze geen goederen van belastingplichtige heeft afgenomen. Over de gehele omzet is derhalve het verlaagde tarief van 6% verschuldigd.

Correctie: Verschuldigde omzetbelasting over uitvoer 2010: 6% van € 14.731 = € 883

Correctie: Verschuldigde omzetbelasting over uitvoer 2011: 6% van € 301.761 € 18.105

7.2.3

Aangifte

De belastingplichtige heeft op de aangifte de intracommunautaire leveringen en verwervingen niet vermeld.

8.Overzicht correcties Omzetbelasting

8.1

Omzetbelasting

2010 2011

Correctie punt 3.1.1 Overname € 15.295 € 1.663

onderneming

Correctie punt 3.1.1 Verkoop auto’s € 559 € 1.262

Correctie punt 4.1.1 Omzet € 2.830 € 5.127

Correctie punt 4.2 Privé-gebruik telefoon € 48 € 48

Correctie punt 4.3 Privé-gebruik auto € 1.200 € 600

Correctie punt 7.2.2 Uitvoer E.U. €
883€
18.105

Totaal €
20.815€
26.825”

2.3

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een SCAC-formulier waarmee het Central Liaison Office van de Belastingdienst op 11 april 2012 om informatie heeft verzocht aan het Central Liaison Office van de Belgische autoriteiten. De Belgische autoriteiten hebben op 22 juni 2012 het verzoek beantwoord. Op het formulier staat de volgende, vrije vertaling van het Belgische Central Liaison Office van het in de Franse taal geformuleerde antwoord:

“Op 5 juni 2012 heb ik een controle ter plaatse uitgevoerd met bezichtiging van de lokalen [J] ( [c-straat] te [K] ) is een kleine beenhouwerij, ingericht voor het afleveren van beperkte hoeveelheden Halalvlees aan particulieren

- Ik heb de aankoopfacturen van 2011 nagezien en heb geen enkel spoor van de leverancier [X] “ [N] ” gevonden

- Ik heb het interieur van de beenhouwerij (etalage en koelkast inbegrepen) bekeken en ik heb geen enkele hoeveelheid gevogelte gevonden die de aflevering in 2011 van een hoeveelheid gelijk aan € 285 652 zou kunnen rechtvaardigen Ik heb er 3 kisten met volledige kippen gezien, 2 kisten met kippenwit en 1 kist met afval, het geheel in Brussel gekocht ( [O] ) voor een marktwaarde van maximum € 300

Ik heb de heer [P] ondervraagd en hij heeft mij geantwoord dat hij niet in Nederland gekocht had, en zeker niet bij [N]

Rekening houdend met voorgaande elementen werd geconcludeerd dat de bewering van de [N] betreffende de IC-levering in 2011 van € 286 532 niet bevestigd is bij de Belgische belastingplichtige”

2.4

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een in de Franse taal opgestelde leenovereenkomst tussen belanghebbende als lener en [Q] , wonende te [R] , Marokko, voor een bedrag van 400.000 Marokkaanse dinar. In de overeenkomst staat dat voor de aflossing geen termijn is afgesproken en dat geen rente verschuldigd is.

2.5

Tot de gedingstukken behoren uitdraaien uit het systeem Beheer van Relaties van de Belastingdienst met de gegevens van [S] en [T] , beiden wonend aan de [d-straat] 31, [U] .

2.6

Tot de gedingstukken behoort een uitdraai met de gegevens van een bankrekening die is gesteld op naam van [S] . Op het bankafschrift staan tevens een Nederlandse postcode en de plaatsnaam [U] vermeld.

2.7

Op 23 november 2013 heeft de Belastingdienst een bedrijfsbezoek gebracht aan [S] . In het daarvan gemaakte verslag staat, voor zover van belang, het volgende:

“Heeft tot 2007 een [V] zaak op de [W] geexploiteerd. (…)

Moest weg van de gemeente omdat de panden afgebroken gingen worden.

(…)

In de periode 2008-2010 is, met een compagnon, een supermarkt geexploiteerd in [Y] . Dit was geen succes. Vanaf 2010 handelt bel.pl. in hallal-geslacht kippenvlees.”

2.8

Ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende een verklaring afgelegd over de gang van zaken rond de in paragraaf 7.2.2 van het controlerapport bedoelde verkoop van pluimveevlees. Belanghebbende heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat zij is benaderd door [S] , die pluimveevlees wilde kopen voor zijn winkel in [K] , België. [S] verklaarde ook een winkel in [U] te hebben, maar daarvoor was het vlees niet bestemd. [S] en zijn partner [T] kwamen de bestelling ophalen bij belanghebbende in [H] . [S] verklaarde aan belanghebbende dat het vlees was bedoeld voor de Belgische winkel en dat het vlees direct naar [K] , België zou worden vervoerd. Op het verzoek van belanghebbende om een Belgisch btw-identificatienummer om het nultarief te kunnen toepassen, gaf [S] aan belanghebbende de op de verkoopfacturen vermelde btw-gegevens [Hof: toebehorend aan Boucherie Assalam]. Het vlees werd contant afgerekend door [S] . Tweemaal heeft [S] het geld overgemaakt vanaf een Nederlandse bankrekening. Pas later heeft belanghebbende gehoord dat het vervoer naar België aan de hand van vrachtbrieven kan worden aangetoond. Deze heeft zij nooit van [S] en [T] ontvangen.

3.Het geschil en de standpunten van partijen

3.1

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de vergrijpboete dient te worden vernietigd en dat de correctie wegens de verkoop van twee bedrijfsauto’s juist is. In geschil zijn in het bijzonder:

of het Hof de getuigen [T] en [S] dient op te roepen,
of sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen,
de bewijslastverdeling,
de juistheid van de theoretische omzetberekening,
de toepassing van het nultarief op intracommunautaire transacties,
de correctie van de voorbelasting op vermeend privégebruik.

3.2

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd en verzwaard en de juistheid van de correcties niet heeft bewezen. Voor de beoordeling van het geschilpunt over de intracommunautaire transacties dient het Hof de getuigen [T] en [S] op te roepen en te horen. Belanghebbende verzoekt het Hof het onderzoek hiervoor te heropenen.

3.3

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De boekhouding van belanghebbende is geen betrouwbare basis voor de belastingheffing gebleken en belanghebbende heeft relatief en absoluut niet de vereiste aangiften gedaan. De bewijslast rust op belanghebbende, die niet erin is geslaagd aan te tonen dat de correcties onjuist zijn. De correctie wegens privégebruik auto dient met € 60 te worden verminderd.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

4.Beoordeling van het geschil

De getuigen

4.1

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het Hof [S] en [T] dient op te roepen als getuigen. Zij kunnen bevestigen dat het vlees waarover belanghebbende het nultarief heeft berekend, naar België is vervoerd, zodat het bewijs van de intracommunautaire aard van de desbetreffende leveringen kan worden geleverd.

4.2

Het Hof, evenals de Inspecteur, gelooft de onder 2.8 opgenomen verklaring die belanghebbende ter zitting bij het Hof heeft afgelegd. Het Hof leidt uit deze verklaring af dat belanghebbende is benaderd door een in Nederland woonachtige persoon, [S] , die de gegevens van een in België gevestigde en voor de omzetbelasting geïdentificeerde belastingplichtige (kennelijk) heeft misbruikt om bij belanghebbende pluimveevlees te kopen zonder omzetbelasting te betalen. Zelfs indien het Hof van de veronderstelling zou uitgaan dat het vlees naar België is vervoerd, baat dit belanghebbende niet. Uit het SCAC-formulier (2.3) blijkt dat de verwerving van het vlees niet in België is aangegeven. Vaststaat dat [S] en [T] niet hebben gehandeld onder een aan hen door een andere lidstaat toegekend, geldig btw-identificatienummer. [S] en [T] zijn in Nederland woonachtig en [S] heeft tegenover de Belastingdienst verklaard dat hij vanaf 2010 in halal kippenvlees handelt. Onder deze omstandigheden kunnen de transacties tussen enerzijds [S] en [T] en anderzijds belanghebbende niet als intracommunautaire transacties worden aangemerkt. Het is dan niet aannemelijk dat het vervoer in verband met deze transacties heeft plaatsgevonden. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende binnenlandse leveringen heeft verricht die met 6% Nederlandse omzetbelasting zijn belast. De eventuele bevestiging van het vervoer kan hieraan niet afdoen. Het Hof is van oordeel dat het oproepen en horen van [S] en [T] niet kan bijdragen aan de beoordeling van het geschil. Het Hof wijst het daartoe strekkende verzoek van belanghebbende af.

Overdracht bedrijfsmiddelen

4.3

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij de omzetbelasting op de zes facturen van haar broer, [E] , terecht in aftrek heeft gebracht. Het Hof stelt om te beginnen vast dat drie facturen gedagtekend zijn 17 december 2009. Belanghebbende heeft de daarop vermelde omzetbelasting in het eerste kwartaal van 2010 in aftrek gebracht. Aangezien deze belasting in het verkeerde tijdvak in aftrek is gebracht, faalt het standpunt van belanghebbende al in zoverre. Het voorgaande geldt ook voor de laatste factuur, met dagtekening 30 juni 2010. Belanghebbende heeft de daarop vermelde omzetbelasting ten onrechte in 2011 in aftrek gebracht. Het Hof is van oordeel dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen (drie voertuigen, een heftruck, een slachtlijn en een vacuümmachine) de overdracht van een algemeenheid van goederen is als bedoeld in artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). De broer van belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat hij de overgedragen bedrijfsmiddelen vóór de overdracht aan zijn zus gebruikte voor zijn bedrijfsactiviteiten, zijnde het slachten van pluimvee en de handel in pluimveevlees. Belanghebbende is met deze bedrijfsmiddelen na de overname een eigen handel in pluimveevlees begonnen. Er is dan ook sprake van de overname van een handelszaak met de bedoeling om deze voort te zetten. Dat belanghebbende niet dezelfde soort onderneming dreef als haar broer, staat niet aan toepassing van artikel 37d van de Wet OB in de weg (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 november 2003, Zita Modes, zaak C-497/01, ECLI:EU:C:2003:644). Het is voldoende dat de overnemer een economische activiteit met de bedrijfsmiddelen gaat uitoefenen en het is niet vereist dat dit dezelfde soort economische activiteiten is. Evenmin doet aan toepassing van artikel 37d van de Wet OB af dat belanghebbende de slachtlijn en een van de voertuigen niet heeft gebruikt als gevolg van haar ongeluk in 2010. Deze omstandigheid buiten de wil van belanghebbende maakt de oorspronkelijke intentie van belanghebbende om deze middelen wel in haar bedrijf in te zetten, niet ongedaan. Het standpunt van belanghebbende faalt. De Inspecteur heeft de correctie op goede gronden aangebracht.

De bewijslastverdeling

4.4

Vooropgesteld moet worden dat ingeval voor de omzetbelasting in de aangifte, zoals deze voor enig tijdvak is ingediend, een bedrag aan te betalen belasting is verzwegen slechts dan kan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak te betalen belasting aanzienlijk is (HR 23 april 1986, nr. 23374, BNB 1986/276). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 20 mei 1987, nr. 23840, BNB 1987/208). Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 11 april 2003, nr. 36822, ECLI:NL:HR:2003:AE3220). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Hieruit volgt dat ook het opvoeren van een bedrag aan voorbelasting waarvoor geen of slechts gedeeltelijk recht op aftrek bestaat, kan meebrengen dat - dan wel kan bijdragen tot het oordeel dat - de vereiste aangifte niet is gedaan. Bij de beoordeling of de vereiste aangifte is gedaan, dient de aangifte als geheel in aanmerking te worden genomen. Daarbij past het niet om onderscheid te maken tussen positieve en negatieve bestanddelen van de belastinggrondslag.

4.5

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Belanghebbende bestrijdt dit standpunt. Het Hof stelt voorop dat per aangiftetijdvak dient te worden vastgesteld of al dan niet de vereiste aangifte is gedaan. Belanghebbende heeft per kwartaal aangifte gedaan, zodat het Hof per kwartaal zal beoordelen of de vereiste aangifte is gedaan.

4.6

In de eerste twee kwartalen van 2010 heeft belanghebbende een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag aan voorbelasting afgetrokken op vijf facturen van haar broer voor de overname van voertuigen en een slachtlijn. Deze voorbelasting is niet aftrekbaar, omdat het een overdracht van een algemeenheid van goederen betreft (zie 4.3). Voor de laatste twee kwartalen van 2010 zijn ook correcties aangebracht, maar aan de hand van de beschikbare gegevens kan het Hof niet beoordelen of deze correcties absoluut en relatief aanzienlijk zijn. In 2010 heeft belanghebbende in totaal om teruggaaf gevraagd van € 9.652. Aangezien in de eerste twee kwartalen ruim € 15.000 aan voorbelasting is afgetrokken, is het precieze verloop van de aangiften niet in die mate vast te stellen, dat daaruit een duidelijke conclusie kan worden getrokken voor de aangiften over de laatste twee kwartalen van 2010. Dit manco komt voor rekening van de Inspecteur, die aannemelijk moet maken dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.

4.7

In 2011 heeft belanghebbende voorbelasting afgetrokken die is vermeld op een factuur ontvangen voor een vacuümmachine, waarvoor eveneens geldt dat de voorbelasting niet aftrekbaar is (zie 4.3). Belanghebbende heeft in 2011 een aanzienlijk deel van de omzet niet aangegeven en hierover geen omzetbelasting berekend, omdat hier sprake zou zijn van intracommunautaire leveringen. Uit hetgeen het Hof onder 4.2 heeft overwogen, volgt al dat belanghebbende ten onrechte het nultarief op deze leveringen heeft toegepast. Ook heeft belanghebbende 11.218 kg vlees ingekocht die niet is verkocht en, dat is althans niet aannemelijk geworden, niet is vernietigd. Het bedrag aan omzetbelasting dat niet is aangegeven is zowel relatief als absoluut aanzienlijk.

4.8

Gelet op de staat van de door haar gevoerde administratie (belanghebbende heeft, hoewel bijna alle in- en verkopen contant werden afgerekend, geen kasadministratie bijgehouden en haar verkoopfacturen niet opvolgend en logisch genummerd) moet belanghebbende zich er minimaal van bewust zijn geweest dat zij tot absoluut en relatief te lage bedragen aangifte deed. Gelet op alle omstandigheden rond de overname van de bedrijfsmiddelen van haar broer, had belanghebbende zich er minimaal bewust van moeten zijn dat de niet te verwaarlozen kans aanwezig was dat zij teveel omzetbelasting in aftrek zou brengen.

4.9

De Inspecteur heeft aan de hand van de bevindingen die zijn neergelegd in het controlerapport aannemelijk gemaakt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan voor de eerste twee kwartalen van 2010 en heel het jaar 2011. Voor deze tijdvakken dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard. Het is aan belanghebbende om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de voor deze tijdvakken gemaakte correcties onjuist zijn. Voor de andere twee tijdvakken geldt de normale bewijslastverdeling.

Theoretische omzetberekening

4.1

Voor de eerste twee kwartalen van 2010 en het jaar 2011 rust op belanghebbende de last om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de theoretische omzetberekening van de Inspecteur onjuist is. Belanghebbende is in het leveren van dit bewijs niet geslaagd. Het brutowinstpercentage dat belanghebbende heeft behaald is ongeloofwaardig laag, zelfs voor een beginnend ondernemer. De administratie van belanghebbende vertoont ernstige gebreken (geen kasadministratie, belanghebbende heeft niet voldaan aan alle factuurvereisten en bescheiden over bestellingen ontbreken), zodat daarin geen enkel bewijs in het voordeel van belanghebbende kan worden gevonden. De overgelegde branchegegevens hebben betrekking op de slacht van en de handel in kuikens en niet op de activiteiten van belanghebbende als geheel, namelijk de handel in pluimveevlees. Het Hof acht de schatting van de Inspecteur redelijk. De Inspecteur heeft het laagste voor de branche van belanghebbende gangbare percentage van 25 toegepast. Dit percentage is gebaseerd op zijn ervaringen in de branche die uitwijzen dat een brutowinstpercentage tussen 25 en 55 gangbaar is.

4.11

Voor de laatste twee kwartalen van 2010 rust de bewijslast op de Inspecteur. De Inspecteur heeft met de bevindingen in het controlerapport aannemelijk gemaakt dat belanghebbende niet alle verschuldigde omzetbelasting heeft aangegeven. In combinatie met de gebreken in de administratie is het onaanvaardbaar lage brutowinstpercentage een aanwijzing dat belanghebbende te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Het Hof acht de correctie die de Inspecteur heeft aangebracht redelijk en aannemelijk, voor zover het de correctie van het brutowinstpercentage betreft (zie 4.10). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het behaalde brutowinstpercentage wel juist is. Aan de hand van de door belanghebbende overgelegde in- en verkoopfacturen kan worden vastgesteld dat het brutowinstpercentage per soort vlees (hele kip, vleugel, nek en orgaanvlees) sterk verschilt, maar gemiddeld hoger ligt dan het gemiddeld door belanghebbende gerealiseerde percentage.

4.12

In 2010 heeft de Inspecteur voorts een correctie aangebracht voor de hoogste negatieve kas, gecorrigeerd met de privé-opname van € 500 per maand en een gebruikelijk kassaldo. Uitgaande van de juistheid van de cijfermatige constateringen van de Inspecteur, is deze correctie naar het oordeel van het Hof aannemelijk en redelijk. Een negatieve kas is binnen een onderneming immers niet mogelijk. Deze correctie wordt voorts ondersteund door de constatering dat belanghebbende meer vlees heeft ingekocht dan aantoonbaar is verkocht dan wel door een destructiebedrijf opgehaald. Belanghebbende heeft deze correctie bestreden door te wijzen op de lening van haar zus en de lening van [Q] , zodat - aldus belanghebbende - van negatieve kassen geen sprake is. Het Hof acht het bestaan van beide leningen niet aannemelijk. Van de lening van haar zus heeft belanghebbende geen enkel bewijsstuk overgelegd. De Inspecteur ontkent dat de originele overeenkomst door een van zijn medewerkers zou zijn meegenomen, zoals belanghebbende stelt. Het Hof acht de verklaring van belanghebbende niet aannemelijk, gelet op de ontkenning door de Inspecteur. Het Hof ziet voorts niet in welk belang de Inspecteur erbij zou hebben om juist het origineel van deze overeenkomst mee te nemen. Van de lening van [Q] heeft belanghebbende een overeenkomst overgelegd. Het Hof acht dit stuk onvoldoende om het bestaan van deze lening aan te nemen. Om te beginnen heeft belanghebbende tijdens de eerdere fasen van het geding geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag welke relatie zij met deze persoon heeft. Ook is niet geloofwaardig dat aan belanghebbende, die ogenschijnlijk ook begin 2010 geen enkel verhaal bood, zonder voorwaarden en zonder vergoeding (met inbegrip van een andere vergoeding dan rente) een lening van omgerekend € 36.000 is verstrekt. Voorts is ongeloofwaardig dat belanghebbende dit bedrag in contanten zou hebben meegenomen vanuit Marokko. Hiervan heeft belanghebbende geen enkel steunbewijs overgelegd, zoals een ontvangstbewijs, een stempel in haar paspoort of bewijs van vervoer naar en van Marokko. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende de aannemelijkheid en de redelijkheid van deze correctie niet voldoende ontzenuwd heeft. Voor de volledigheid merkt het Hof op dat uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat de door ING verstrekte leningen in de administratie van belanghebbende zijn verwerkt.

4.13

De slotsom luidt dat de Inspecteur de correctie op basis van de theoretische omzetberekening terecht en naar de juiste bedragen heeft aangebracht.

Intracommunautaire leveringen

4.14

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij op goede gronden het nultarief heeft toegepast op de leveringen aan [J] te [K] , België. Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 4.2 over het getuigenaanbod, faalt het standpunt van belanghebbende. Belanghebbende heeft het intracommunautaire karakter van deze leveringen niet aangetoond en de mogelijke bevestiging van het vervoer naar België door [S] en [T] zou hierin geen verandering brengen. De Inspecteur heeft de omzetbelasting voor deze leveringen, naar het tarief van 6%, terecht nageheven.

Privégebruik

4.15

Tot 1 juli 2011 bepaalde artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting dat de belasting welke drukt op het houden - met inbegrip van de aanschaffing - door de ondernemer, van een auto welke mede wordt gebruikt voor eigen privédoeleinden (privégebruik), eerst in aftrek wordt gebracht alsof de auto uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt. Vervolgens is ter zake van het privégebruik jaarlijks 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van de inkomstenbelasting als onttrekking wordt aangemerkt. Indien de auto bij de heffing van de inkomstenbelasting niet tot het bedrijfsvermogen wordt gerekend, is ter zake van het privégebruik 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van de inkomstenbelasting als onttrekking in aanmerking zou zijn genomen indien de auto bij die heffing tot het bedrijfsvermogen zou zijn gerekend. Deze belasting is verschuldigd in het laatste belastingtijdvak van het boekjaar. In het besluit van 29 juni 2011, nr. BKLB 2011/1233M, dat in werking is getreden per 1 juli 2011, is goedgekeurd dat de belasting wordt vastgesteld op 2,7% van de catalogusprijs (inclusief btw en bpm) van de desbetreffende auto.

4.16

Voor zover de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard, rust op de Inspecteur de last aannemelijk te maken dat en in hoeverre gebruik voor privédoeleinden van de ondernemer plaatsvindt (vgl. HR 12 juli 2013 nr. 11/03740, ECLI:NL:HR:2013:22, punt 5.2.1 en HR 15 maart 2000, nr. 35208, ECLI:NL:HR:2000:AA5138). De Inspecteur heeft desgevraagd aangegeven dat hij niet aannemelijk kan maken dat enig privégebruik plaats heeft gevonden. Aangezien deze correctie tot aan de zitting bij de Rechtbank niet in geschil was, heeft de Inspecteur geen moeite gedaan om zijn standpunt in dezen aannemelijk te maken omdat de toenmalige adviseur had aangegeven hiermee akkoord te zijn. Desgevraagd heeft de Inspecteur zich niet op het standpunt gesteld dat belanghebbende deze correctie niet alsnog mag betwisten. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat zij privé een mobiele telefoon en een auto heeft en dat alle privégebruik met deze middelen plaatsvond. Het Hof acht deze verklaring aannemelijk. De correctie privégebruik voor het jaar 2010 dient met de helft, € 600 voor de bedrijfsauto’s en € 24 voor de telefoon, te worden verminderd.

4.17

Voor de eerste twee kwartalen van 2010 en 2011 rust de bewijslast op belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat de correctie voor het jaar 2011 voor de bedrijfsauto’s met € 60 dient te worden verminderd. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat geen privégebruik heeft plaatsgevonden met de bedrijfsauto’s en bedrijfstelefoon. De onder 4.16 weergegeven verklaring ter zitting is aannemelijk maar niet overtuigend genoeg. Het Hof zal de correctie met € 60 verminderen.

Heffingsrente

4.18

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De heffingsrente dient wel te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Proceskosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 992 (1 punt voor beroepschrift en 1 punt voor zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1) voor de kosten in eerste aanleg en € 992 voor de kosten in hoger beroep (1 punt voor hogerberoepschrift en 1 punt voor zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1), ofwel in totaal op € 1.984.

Niet is gebleken dat belanghebbende in de bezwaarfase om een proceskostenvergoeding heeft verzocht. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht in zoverre af.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de naheffingsaanslag met € 684 tot € 46.956,

– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– vernietigt de vergrijpboete,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.984,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 165 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 123 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B. van Walderveen en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op
23 augustus 2016in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts)

(A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 augustus 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.