ECLI:NL:GHARL:2016:6518

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.189.459

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4606388)

beschikking van 12 augustus 2016

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. M.C. van Velzen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verweerster],

advocaat: mr. C.C. Hofman.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

18 januari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter de door [verzoeker] verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen en niet aan het door [verweerster] ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding is toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met bijlagen van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 15 april 2016;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, met bijlagen van [verweerster] ;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met producties;

- het V-formulier d.d. 10 juni 2016 van [verzoeker] , gevolgd door zijn akte wijziging verzoek van 5 juli 2016;

- de op 8 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 26 augustus 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] verzoekt, na wijziging van zijn verzoek, te oordelen dat de kantonrechter zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging en tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen en [verweerster] te veroordelen, kort weergegeven, primair tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, subsidiair tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht op straffe van een dwangsom en onder veroordeling tot doorbetaling van zijn loon. Voorts verzoekt hij [verweerster] te veroordelen tot intrekking van zijn aanmelding bij het Waarschuwingsregister Logistieke Sector op straffe van een dwangsom en tot betaling van de proceskosten van beide instanties.

2.4

[verweerster] verzoekt het hof in incidenteel hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden zonder vergoeding, voor het geval de arbeidsovereenkomst al dan niet op een later moment wordt hersteld, een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van beide instanties.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 26 mei 1997 bij [verweerster] in dienst getreden als chauffeur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.355,36 bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.3

Op 12 oktober 2015 diende [verzoeker] kleding te leveren aan verschillende filialen van Charles Vögele, een klant waarmee [verweerster] de bijzondere afspraak heeft dat zij de filialen buiten winkelopeningstijden kan bevoorraden. Daartoe beschikken de chauffeurs over sleutels en alarmcodes van de winkels of magazijnruimtes.

Bij het lossen van de lading kleding voor het nog tot 13.00 uur gesloten filiaal in Drachten, de eerste stop van [verzoeker] die dag rond 8.00 uur, heeft [verzoeker] een trui uit die lading genomen en deze aangetrokken.

3.4

Bij de tweede stop die dag, bij het filiaal te Bergum, heeft een medewerkster van Vögele, [medewerkster 1] , opgemerkt dat [verzoeker] een trui van Vögele droeg. Zij heeft hieromtrent schriftelijk verklaard:

"Vanmorgen kwam ik (…) het magazijn binnen. De kantinedeur stond open en in de kantine stond [verzoeker] . Hij was voor zichzelf koffie aan het zetten en zei tegen mij: wat ben je vroeg! Ik had jou hier niet verwacht. (…) Ik keek naar hem en zei: Heb je een nieuwe trui? Hij zei: ik denk al wat zit ze te kijken? Ik zei: Dat is een trui van ons of niet?

[verzoeker] vertelde dat hij net terug was van zijn vakantie naar Turkije en dat hij het hier zo koud vond vergeleken met daar. Hij vertelde dat hij de trui even leasede. Ik vroeg: wat bedoel je daarmee? Hij zei dat hij uit de vracht van Drachten komt en dat hij hem daar de volgende week terug zou brengen. Ik zei: Als klanten iets dragen mogen ze het artikel niet terug komen brengen. Dus dit is niet de bedoeling. Als je de trui aanhebt moet je hem afrekenen.

[verzoeker] zei: Oké. Ik rij zo naar Drachten en dan reken ik de trui daar af. Vervolgens vertrok hij weer."

3.5

[medewerkster 1] heeft het voorgaande gemeld aan haar leidinggevende [leidinggevende 1] , die het weer heeft doorgegeven aan zijn leidinggevende [leidinggevende 2] . [leidinggevende 2] heeft vervolgens contact opgenomen met [verweerster] . Vögele heeft ook bij de politie aangifte gedaan van diefstal door [verzoeker] .

3.6

[verzoeker] is tijdens zijn derde stop bij het filiaal te Dokkum gebeld door [planner 1] van [verweerster] , [planner 1] . [verzoeker] heeft toen verteld dat hij een trui had aangetrokken uit de lading voor het filiaal te Drachten. Na intern overleg heeft [planner 1] [verzoeker] teruggebeld en hem geïnstrueerd de trui bij zijn volgende stop te Delfzijl af te rekenen. Dit heeft [verzoeker] , gelet op de kassabon, om 13.44 uur gedaan. Ook is [verzoeker] telefonisch meegedeeld dat hij de volgende ochtend om 9.00 uur op het kantoor van [verweerster] diende te verschijnen.

3.7

Op 13 oktober 2015 om 9.00 uur heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [verzoeker] , directeur [directeur 1] en financieel manager [financieel manager 1] van [verweerster] aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is [verzoeker] op staande voet ontslagen en bij brief van dezelfde dag is het ontslag aan [verzoeker] bevestigd. In de ontslagbrief staat onder meer:

"Middels deze brief bevestigen wij hierbij het mondeling gegeven ontslag op staande voet, per heden 13 oktober 2015, wegens diefstal.

U heeft op 12 oktober rond 08.00 uur een kledingstuk ontvreemd, eigendom van onze klant Charles Vögele uit hun filiaal in Drachten. Een medewerkster van filiaal (...) Bergum constateerde (…) dat u kleding (een trui) droeg, afkomstig uit de collectie van Charles Vögele. Als reactie hierop antwoordde u dat u de trui zojuist uit het filiaal Drachten had meegenomen, want u had het koud. Op de vraag van de filiaalleidster of u de trui daar had betaald reageerde u ontkennend. (…) Om 09.40 uur zijn wij gebeld door het hoofdkantoor van Charles Vögele om uitleg. Onze planner [planner 1] heeft omstreeks 10.00 uur telefonisch contact met u gezocht om dit te bespreken. U bevestigde de trui te dragen en nog niet betaald te hebben. U gaf aan de trui geleased te hebben en dat u het met het filiaal in Drachten ging regelen."

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, primair verzocht het hem gegeven ontslag te vernietigen, subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW alsmede de transitievergoeding en een vergoeding voor onregelmatige opzegging en meer subsidiair de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW met de transitievergoeding.

4.2

[verweerster] heeft, voor zover op enig moment mocht blijken dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, ontbinding daarvan verzocht op de e- en g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW en te bepalen dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is.

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt, ondanks de belangen van [verzoeker] . Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd is dat ontslag volgens de kantonrechter ook onverwijld gegeven. [verweerster] is geen transitievergoeding verschuldigd in verband met het ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] . De proceskosten zijn gecompenseerd omdat [verzoeker] terecht aanspraak maakte op achterstallig loon c.a.

4.4

Ter zitting heeft [verweerster] toegelicht dat haar ontbindingsverzoek is gedaan voor het geval de kantonrechter in afwachting van zijn beslissing in de hoofdzaak zou oordelen dat [verzoeker] in het kader van een voorlopige voorziening weer aan het werk zou mogen. Nu daarvan geen sprake is, kan het verzoek onbesproken blijven en worden de proceskosten gecompenseerd, aldus de kantonrechter.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Met
grief 1komt [verzoeker] op tegen het oordeel dat sprake is van een dringende reden voor ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

[verzoeker] onderbouwt dat in de toelichting op zijn grief met de stelling dat van diefstal geen sprake is geweest, nu niet aan de bestanddelen van artikel 310 Wetboek van Strafrecht is voldaan en met name het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt. Daarmee miskent [verzoeker] naar het oordeel van het hof dat het er bij een ontslag op staande voet om gaat dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke gedragingen of eigenschappen de werkgever hebben genoopt tot de opzegging. In ieder geval uit de onder 3.7 geciteerde ontslagbrief heeft [verzoeker] moeten begrijpen dat hij van diefstal werd beschuldigd omdat hij zonder toestemming en zonder voorafgaande betaling een trui van Vögele heeft meegenomen en aangetrokken. De term 'diefstal' is daarmee niet gebruikt in de strafrechtelijke betekenis maar omschreven zoals hiervoor is weergegeven (vgl. zie HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

In zoverre faalt de grief.

5.2

In zijn inleiding op de grieven heeft [verzoeker] de vraag opgeworpen of zijn fout zo ernstig is, dat daarom ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Hij wijst erop dat hij nooit de bedoeling heeft gehad om zich het kledingstuk toe te eigenen zonder betaling, dat hij meteen openheid van zaken heeft gegeven tegenover [planner 1] , in Delfzijl heeft afgerekend toen [verweerster] dat opdroeg en dat hij ruim 18 jaar in dienst is geweest en zijn werk naar tevredenheid van [verweerster] heeft uitgevoerd. [verweerster] had, volgens [verzoeker] , met een officiële waarschuwing kunnen volstaan.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden voor ontslag aan het juiste criterium heeft getoetst: alle omstandigheden van het geval dienen, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen, zoals de aard en de ernst van het feit dat de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die heeft vervuld en zijn persoonlijke omstandigheden.

5.3

Voor een chauffeur moet het, naar het oordeel van het hof, vanzelfsprekend zijn dat hij niet eigenmachtig een goed, in dit geval een trui, mee mag nemen uit de lading voor een klant, en dit moet al helemaal duidelijk zijn indien de chauffeur dat doet zonder geld en/of een duidelijke brief achter te laten waarin hij kennis geeft van zijn handeling en duidelijk maakt dat hij op dat moment niet contant kan betalen maar dit diezelfde dag nog, eventueel door overschrijving per bank, zal doen.

Nu [verzoeker] goederen diende af te leveren bij een klant met wie zijn werkgever een bijzondere vertrouwensband heeft, zoals blijkt uit het feit dat chauffeurs goederen mochten afleveren zonder dat personeel aanwezig was en zij daartoe over sleutels en alarmcodes beschikten, had hij zich nog sterker bewust moeten zijn van de noodzaak dat hij zich binnen het domein van de afwezige klant onberispelijk zou gedragen, en van het risico dat zijn gedraging beoordeeld zou worden naar de uiterlijke verschijningsvorm. Ter zitting bij het hof heeft [verzoeker] aangegeven dat hij na 13.00 uur het filiaal in Drachten had willen bellen. Daarvan is het echter niet meer gekomen. Het komt voor rekening en risico van [verzoeker] dat hij niet de gelegenheid heeft gekregen zijn gestelde, maar niet uit contante betaling of een briefje als hiervoor bedoeld blijkende, goede intentie waar te maken, voordat Vögele zich bij [verweerster] beklaagde.

Dat de klant de gebeurtenis hoog heeft opgenomen blijkt uit het feit dat zij de directie van [verweerster] zowel in Nederland als in Duitsland op het matje heeft geroepen en ook de moeite heeft genomen om aangifte te doen tegen [verzoeker] bij de politie.

Dat het ontslag na 18 jaar dienstverband ingrijpend is voor [verzoeker] , doet aan het voorgaande onvoldoende af. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet in de omstandigheden van dit geval niet disproportioneel is.

Ook op deze grondslag faalt de grief.

5.4

Grief 2stelt aan de orde dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven. [verzoeker] heeft immers op maandag 12 oktober 2015 rond 10.00 uur openheid van zaken gegeven. [verweerster] behoefde dus niets meer uit te zoeken. Hij is echter niet meteen op non actief gesteld noch verzocht meteen naar kantoor te komen, maar diende de rit af te maken. Volgens [verzoeker] is hij de volgende ochtend totaal onverwacht geconfronteerd met het ontslag.

[verweerster] heeft aangevoerd dat zij voldoende voortvarend heeft gehandeld. Vrijwel meteen na ontdekking heeft zij een gesprek met [verzoeker] ingepland voor de volgende ochtend. Op de dag van ontdekking heeft zij de verklaring van [medewerkster 1] afgewacht.

Het hof is van oordeel dat [verweerster] voldoende voortvarend heeft gehandeld door hem kort na de onder 3.5 bedoelde melding van [leidinggevende 2] en het onder 3.6 bedoelde telefonische contact tussen [planner 1] en [verzoeker] , uit te nodigen voor een gesprek aan het begin van de volgende ochtend, tijdens welk gesprek zij [verzoeker] kon confronteren met haar bevindingen en hem daarop kon horen. Het hof verwerpt deze grief.

5.5

Grief 3is gericht tegen de afwijzing van diverse onderdelen van het aan de kantonrechter voorgelegde verzoek.

Voor zover de grief zich richt tegen de afwijzing van de vernietiging van de opzegging, het verzoek tot tewerkstelling en de incassokosten, is dit 'ingehaald' door de wijziging van het verzoek in hoger beroep.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het hof niet van oordeel is dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Voor een billijke vergoeding in plaats van herstel, dan wel een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is dan geen grond meer aanwezig. Dat geldt ook voor het, bij wijziging van verzoek gehandhaafde, verzoek tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatig ontslag.

5.6

Voor zover de grief zich richt tegen de afwijzing van de verzochte transitievergoeding overweegt het hof dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8 van genoemd artikel). Een van de voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis op de Wet werk en zekerheid (Wwz) van de hier bedoelde ernstige verwijtbaarheid is: de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3 p. 39-40). Hoewel het hof niet uitsluit dat [verzoeker] bij het wegnemen van de trui de intentie had om diezelfde dag nog met het filiaal in Drachten contact op te nemen over de betaling, komt het, zoals reeds onder 5.3 is overwogen, voor rekening en risico van [verzoeker] dat hij niet de gelegenheid heeft gekregen zijn gestelde, maar niet uit contante betaling of een briefje als in die overweging bedoeld blijkende, goede intentie waar te maken, voordat Vögele bij [verweerster] aan de bel trok.

Onder deze omstandigheden kwalificeert het hof het handelen van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar, en is er ook onvoldoende aanknopingspunt om het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, ook al is sprake van een 18-jarig dienstverband.

Grief 3 mist doel.

5.7

Volgens [verzoeker] is zijn aanmelding bij het Waarschuwingsregister onterecht nu er geen sprake was van diefstal.

Het hof ziet evenwel geen grondslag voor een veroordeling tot intrekking van de aanmelding, bij gebreke van enige concrete onderbouwing van dit verzoek, in het licht van de daaraan kennelijk ten grondslag liggende regeling – waarvan de inhoud niet kenbaar is gemaakt – een en ander tegen de achtergrond van de uiterlijke verschijningsvorm van de verweten gedraging en het ontbreken van een concrete onderbouwing van aanwijzing van goede intenties van [verzoeker] . Het enkele feit dat hij later op de middag, op aangeven van zijn werkgever, in een ander filiaal heeft betaald, is daarvoor onvoldoende.

5.8

Nu de grieven van [verzoeker] falen, worden zijn verzoeken in hoger beroep afgewezen. [verzoeker] wordt, als de in principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van principaal hoger beroep aan de zijde van [verweerster] (kosten advocaat volgens liquidatietarief 2 punten, tarief II).

5.9

In (niet voorwaardelijk ingesteld) incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval deze, al dan niet op een later moment, wordt hersteld. In haar toelichting in randnummer 69 van haar verweerschrift in hoger beroep heeft zij toegelicht dat van haar niet verwacht mag worden dat de arbeidsovereenkomst nog langer blijft voortbestaan in het geval deze door het hof of later in cassatie wordt hersteld.

5.1

Het hof stelt voorop dat het, zoals volgt uit de overwegingen in principaal hoger beroep, [verweerster] niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat niet is voldaan aan de door de wet in artikel 7:683 lid 3 BW gestelde voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen.

Op zichzelf staat daarmee nog niet vast dat er nimmer meer sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst, nu in eventuele cassatie anders gedacht kan worden over het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging en de rechter, na verwijzing in cassatie, nog tot herstel zou kunnen veroordelen. Het hof kan daar echter niet op vooruit lopen. In twee eerdere beschikkingen (van respectievelijk 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215, en 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:5448) heeft het hof overwogen dat, als de kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging niet vernietigd wordt, daarmee vast staat dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is geëindigd. Bij gebreke van een bestaande arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter dan vervolgens ook niets meer ontbinden. Ook kan de kantonrechter niet op voorhand tot ontbinding overgaan van een nieuwe, nog te sluiten arbeidsovereenkomst wanneer het hof de werkgever zou veroordelen tot herstel.

Dat geldt ook voor dit hof: ontbinding op voorhand van een, na verwijzing in cassatie, eventueel te herstellen arbeidsovereenkomst is niet mogelijk.

5.11

Het verzoek in incidenteel hoger beroep wordt afgewezen. [verweerster] wordt, als in dit incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure (salaris advocaat volgens liquidatietarief 0,5 x 2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

wijst de verzoeken in het principaal hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 18 januari 2016 af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

wijst het verzoek in incidenteel hoger beroep tegen genoemde beschikking af;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling in zowel principaal als in incidenteel hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. M.F.J.N. van Osch en

mr. O.E. Mulder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier en bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer.