ECLI:NL:GHARL:2016:6137

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.178.138/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/108067 / FA RK 14-3157)

beschikking van 14 juli 2016

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. G. van Mastrigt te Leeuwarden,

[verweerster],

wonende te [B] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. L.K. Holt te Meppel.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 8 juli 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 7 oktober 2015;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van 29 januari 2016 van mr. Van Mastrigt met productie(s);

- een journaalbericht van 23 februari 2016 van mr. Van Mastrigt met productie(s);

- een journaalbericht van 26 februari 2016 van mr. Holt;

- een journaalbericht van 6 mei 2016 van mr. Holt met productie(s).

2.2

De man heeft het in zijn beroepschrift gedane verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking ingetrokken, waarna dit verzoek bij beschikking van dit hof van 22 december 2015 is afgewezen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 19 mei 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Voorts is ten behoeve van de man als toehoorder ter zitting aanwezig geweest de heer [C] , begeleider/sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Beide advocaten hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

2.4

Ter mondelinge behandeling heeft mr. Holt enkele (eenvoudig te doorgronden) producties, gevoegd achter haar pleitnotitie, in het geding gebracht. Nu de wederpartij daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt, zal het hof kennisnemen van de inhoud van deze producties.

2.5

Na de inhoudelijke behandeling ter zitting van 19 mei 2016 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om na de zitting te bezien of een definitieve overeenstemming kon worden bereikt en het hof daarover binnen twee weken na de zitting te berichten. Deze termijn is nadien verlengd.

2.6

Het hof heeft vervolgens kennis genomen van:

- een journaalbericht van 8 juni 2016 van mr. Holt;

- een journaalbericht van 9 juni 2016 van mr. Van Mastrigt.

2.7

Uit voornoemde journaalberichten volgt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over hetgeen hen in deze procedure verdeeld houdt. Het hof zal daarom hierna een beslissing geven.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is [in] 2005 ontbonden door echtscheiding.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 2002 (verder te noemen: [de minderjarige1] ); en

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2004 (verder te noemen: [de minderjarige2] ).

3.3

Uit de affectieve relatie die de man heeft gehad met [D] zijn twee kinderen geboren:

- [de minderjarige3] [in] 2010 (verder te noemen: [de minderjarige3] ); en

- [de minderjarige4] [in] 2015 (verder te noemen: [de minderjarige4] ).

3.4

Bij beschikking van 30 november 2010 heeft het gerechtshof Leeuwarden de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 2 april 2008 gewijzigd, in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van 24 juli 2009 wordt bepaald op € 185,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2011 op € 286,- per kind per maand.

3.5

Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 15 november 2011 is de man toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

3.6

Bij beschikking van 13 maart 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 30 november 2010 in die zin gewijzigd dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] voor de duur van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op nihil wordt gesteld.

3.7

Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 november 2014 is vastgesteld dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De slotuitdelingslijst is verbindend geworden op 19 januari 2015.

4.De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .

4.2

Bij de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 13 maart 2013 in die zin gewijzigd dat de kinderbijdrage voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van 19 januari 2015 op € 248,- per kind per maand wordt vastgesteld. De rechtbank heeft voorts bepaald dat hetgeen de man na 19 januari 2015 boven die bijdrage heeft voldaan door de vrouw niet behoeft te worden terugbetaald.

4.3

De man is met zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 8 juli 2015. De eerste grief ziet op de draagkracht van de vrouw. De tweede grief, derde, vierde en vijfde grief zien op de draagkracht van de man. De zesde grief mist zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk worden besproken.

4.4

De man heeft, voor zover hier van belang, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende zijn verzoek toe te wijzen om de kinderalimentatie per datum van het einde van de wettelijke schuldsanering op nihil te stellen, althans de kinderalimentatie te verlagen tot een zodanig bedrag en met zodanige datum als het hof juist acht, althans een zodanige beslissing door het hof in goede justitie te bepalen.

4.5

De vrouw heeft het hoger beroep van de man bestreden en verzocht de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

De wijziging van omstandigheden

5.1

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, die een hernieuwde beoordeling van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] rechtvaardigt.
De ingangsdatum

5.2

Tussen partijen is evenmin in geschil dat een eventuele gewijzigde onderhoudsbijdrage van de man voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in zal gaan per 19 januari 2015.

De behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2]

5.3

Tussen partijen staat vast dat de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in 2015 afgerond
€ 423,- per kind per maand bedroeg. Partijen hebben ter zitting naar voren gebracht het erover eens te zijn dat deze behoefte niet wordt verhoogd met de treinkosten die de kinderen maken in verband met de zorgregeling.

5.4

Op de behoefte van de kinderen wordt ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011) niet langer het ontvangen kindgebonden budget in mindering gebracht.

5.5

Het hof zal hierna ieders aandeel in de kosten van de kinderen berekenen. In dat kader zal eerst de draagkracht van de man, vervolgens de draagkracht van de vrouw en tot slot het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen worden besproken.
De draagkracht van de man

* Verwijtbaar inkomensverlies

5.6

Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat aan de zijde van de man sprake is geweest van een aanzienlijke inkomensdaling. Deze inkomensdaling is enerzijds veroorzaakt doordat de man met ingang van 1 oktober 2014 minder is gaan werken. Waar hij eerst 36 uur per week werkte, is hij met ingang van 1 oktober 2014 28 uur per week gaan werken. Anderzijds is deze inkomensdaling veroorzaakt doordat de man met ingang van 6 november 2014 arbeidsongeschikt is geraakt en in verband daarmee een uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangt. Deze uitkering bedroeg tot 1 november 2015 85% van zijn laatstverdiende loon en vanaf 1 november 2015 70% van zijn laatstverdiende loon.

5.7

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies, hetgeen door de man wordt betwist.

5.8

Het hof maakt in zijn beoordeling onderscheid tussen het inkomensverlies als gevolg van de beperking van de arbeidsduur van de man per 1 oktober 2014 en het inkomensverlies als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid per 6 november 2014.
* Inkomensverlies als gevolg van beperking arbeidsduur

5.9

Het hof dient in de eerste plaats te beoordelen of het inkomensverlies dat de man per 1 oktober 2014 als gevolg van de beperking van zijn arbeidsduur heeft geleden voor herstel vatbaar is.

5.1

Het hof is van oordeel dat sprake is van niet voor herstel vatbaar inkomensverlies, nu de man inmiddels arbeidsongeschikt is geraakt, een Ziektewet-uitkering ontvangt en uit het arbeidsdeskundig onderzoek van 18 januari 2016 naar voren komt dat hij niet in staat is om werk te hervatten. Blijkens het arbeidsdeskundig onderzoek zijn de beperkingen van de man dusdanig dat deze niet alleen belemmerend zijn voor de uitvoering van zijn eigen werk, maar ook voor andere werkzaamheden bij zijn werkgever of bij een andere werkgever.

5.11

Vervolgens dient te worden beoordeeld of het inkomensverlies verwijtbaar is, oftewel of de man zich ten opzichte van de onderhoudsgerechtigden had moeten onthouden van het verminderen van zijn arbeidsduur naar 28 uur per week.

5.12

De man heeft in dit verband naar voren gebracht dat de beperking van zijn arbeidsduur naar 28 uur per week in eerste instantie tijdelijk zou zijn, voor de duur van twee maanden, om te voorkomen dat hij zich ziek zou moeten melden. De man stelt dat de druk van een 36-urige werkweek hem vanwege zijn problematiek, waarvoor hij in behandeling is bij een psychotherapeut en een psychiater, te veel werd en dat hij onvoldoende weerbaar was om in te gaan tegen het voorstel van zijn werkgever om zijn arbeidsduur te beperken.

5.13

Het hof overweegt als volgt. Indien de man, zoals hij stelt, als gevolg van zijn problematiek niet in staat was om 36 uur per week te blijven werken, had het naar het oordeel van het hof op zijn weg gelegen om zich (gedeeltelijk) ziek te melden per 1 oktober 2014. Indien de man dat zou hebben gedaan, zou de hoogte van zijn Ziektewet-uitkering gebaseerd zijn geweest op een 36-urige werkweek in plaats van, zoals thans het geval is, op een 28-urige werkweek. Gelet hierop, en gelet op de hoge prioriteit die kinderalimentatie geniet, is het hof van oordeel dat het inkomensverlies dat het gevolg is van de beperking van de arbeidsduur van de man verwijtbaar is. Dat de man voor de beperking van zijn arbeidsduur toestemming heeft gekregen van de rechter-commissaris in de schuldsaneringsregeling doet daar niet aan af. De stelling van de man dat hij onvoldoende weerbaar zou zijn geweest om het voorstel van zijn werkgever af te slaan heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, en zou hem niet hebben kunnen baten.

5.14

Op grond van het vorenstaande zal het hof de door de man als gevolg van het beperken van zijn arbeidsduur veroorzaakte inkomensvermindering buiten beschouwing laten op de wijze zoals hierna onder rechtsoverweging 5.17 en 5.18 staat vermeld.

* Inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid

5.15

Het hof dient vervolgens te beoordelen of de inkomensvermindering die heeft plaatsgevonden als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van de man per 6 november 2014, en die eveneens niet voor herstel vatbaar moet worden geacht, de man valt te verwijten.

5.16

Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Uit de overgelegde stukken, met name het arbeidsdeskundig onderzoek, komt naar voren dat de man ongeschikt was om zijn werkzaamheden als senior server administrator uit te voeren. Van gedragingen waarvan de man zich had moeten onthouden is uit de overgelegde stukken of anderszins niet gebleken.

5.17

Het hof gaat er (fictief) vanuit dat de man zich reeds per 1 oktober 2014 volledig ziek zou hebben gemeld, omdat dat de weg is die de man had dienen te bewandelen, en hij per die datum tot 1 oktober 2015 85% van het inkomen gebaseerd op een 36-urige werkweek ontving. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man tot 1 oktober 2014
€ 43.157,- per jaar bedroeg. Het hof gaat daarom in de periode vanaf de ingangsdatum tot
1 oktober 2015 uit van een inkomen van 85% hiervan, oftewel € 36.683,45 per jaar. Dit correspondeert blijkens de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening met een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 2.200,- per maand. Het hof heeft daarbij gelet op de ingangsdatum de tarieven 2015-1 gehanteerd.

5.18

In de periode vanaf 1 oktober 2015 gaat het hof uit van een inkomen van 70% van

€ 43.157,- per jaar, oftewel € 30.210,- per jaar, hetgeen blijkens de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening correspondeert met een NBI van
€ 1.900,- per maand.

* De kosten voor [de minderjarige3] en [de minderjarige4]

5.19

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat een bedrag van afgerond € 43,- per maand, oftewel € 21,50 per kind per maand, ten laste van zijn draagkracht dient te worden gebracht in verband met de kosten die hij heeft voor zijn andere twee kinderen [de minderjarige3] en [de minderjarige4] . Dit is volgens de man de zorgkorting voor [de minderjarige3] en [de minderjarige4] (15% van hun behoefte van € 287,25 per maand). Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de man slechts een zeer minimale omgangsregeling met [de minderjarige3] en [de minderjarige4] heeft en hij heeft niet onderbouwd dat hij daadwerkelijk bijdraagt in de kosten van hun verzorging en opvoeding, of dat hij anderszins in hun kosten bijdraagt. Omdat wel vast staat dat er zeer beperkt omgang is tussen de man en [de minderjarige3] en [de minderjarige4] , acht het hof het niettemin redelijk om rekening te houden met een bedrag vanwege hun kosten. Nu de man dit bedrag zelf heeft gesteld op € 43,- per maand, zal het hof daarbij aansluiten. Het hof zal het draagkrachtloos inkomen in de draagkrachtformule daarom verhogen met € 43,- per maand.

5.2

De draagkracht van de man dient te worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + 875 + 43)] en bedraagt aldus in de periode van de ingangsdatum tot 1 oktober 2015 € 435,40 per maand en in de periode vanaf 1 oktober 2015 € 288,40 per maand.

*
De draagkracht van de vrouw

5.21

Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat de vrouw sinds 1 januari 2014 een eenmanszaak drijft genaamd " [E] ", met welke onderneming zij kraamzorg verleent.

5.22

Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van het inkomen van een zelfstandig ondernemer gebruikelijk is dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren van de onderneming. Van voornoemd uitgangspunt kan onder meer worden afgeweken indien het bedrijfsresultaat van (een van) deze jaren als niet representatief moet worden beschouwd op grond van bijzondere omstandigheden.

5.23

De vrouw heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat voor de berekening van haar draagkracht moet worden uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2014 en 2015. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding, nu 2014 het opstartjaar van de onderneming van de vrouw is en de winst uit onderneming over dat jaar daardoor niet representatief is. Nu de vrouw ter zitting heeft gesteld dat de winst uit onderneming over 2016 naar verwachting vergelijkbaar zal zijn met die over 2015, zal het hof de winst uit onderneming over 2015 tot uitgangspunt nemen voor de berekening van de draagkracht van de vrouw.

5.24

Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw in 2015 een winst uit onderneming genoot van € 26.598,-, dat zij een kindgebonden budget ontving van € 1.312,- en dat haar NBI op grond hiervan € 2.266,- per maand bedraagt.

5.25

De draagkracht van de vrouw dient eveneens te worden vastgesteld aan de hand van de draagkrachtformule 70% x [NBI – (0,3 NBI + 875)]. Haar draagkracht bedraagt aldus
€ 497,84 per maand.

Het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen

5.26

Tussen partijen is niet in geschil dat een zorgkorting van 15% dient te worden toegepast. De zorgkorting bedraagt derhalve € 126,90 per maand (15% van € 846,-).

5.27

Zoals hiervoor overwogen bedraagt de draagkracht van de man in de periode van de ingangsdatum tot 1 oktober 2015 € 435,40 per maand en de draagkracht van de vrouw
€ 497,84 per maand. De totale draagkracht van de man en de vrouw van € 933,24 per maand is derhalve voldoende om in de volledige behoefte van de kinderen van € 846,- per maand te voorzien. Nu de totale draagkracht van de man en de vrouw ten behoeve van de kinderen hun behoefte overstijgt, zal het hof het aandeel van de man in de kosten van de kinderen bepalen aan de hand van een draagkrachtvergelijking. De verdeling van de kosten over beide ouders wordt dan berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte. Het aandeel van de man in de behoefte van kinderen bedraagt aldus in de periode tot 1 oktober 2015 € 394,70 per maand (€ 435,40 /
€ 933,24 x € 846,-). Na vermindering met de zorgkorting dient de man in de periode tot 1 oktober 2015 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 267,80 per maand (€ 394,70 minus € 126,90), oftewel afgerond € 134,- per kind per maand.

5.28

In de periode vanaf 1 oktober 2015 is de totale draagkracht van partijen € 786,24 per maand (€ 288,40 + € 497,84). Dit is derhalve onvoldoende om volledig in de behoefte van de kinderen van € 846,- per maand te kunnen voorzien. Er is sprake van een tekort van € 59,76 per maand (€ 846,- minus € 786,24). De helft van het tekort (€ 29,88) wordt aan de man toegerekend en dient derhalve in mindering te strekken op de zorgkorting. Dit houdt in dat de man een zorgkorting kan verzilveren van € 97,02 per maand (€ 126,90 minus € 29,88). De man dient derhalve in de periode vanaf 1 oktober 2015 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 191,38 per maand (€ 288,40 minus € 97,02), oftewel € 95,69 per kind per maand.

5.29

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof, indien zijn onderhoudsbijdrage wordt vastgesteld op basis van een fictief inkomen, dient te onderzoeken of hij bij voldoening aan de op te leggen onderhoudsverplichting feitelijk nog over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien. Nu de man zijn vrije ruimte zelf heeft berekend op € 320,- per maand, is het hof van oordeel dat hij ook bij voldoening van de hiervoor berekende en hierna vast te stellen kinderalimentatie over voldoende middelen blijft beschikken om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien.

* Terugbetalingsverplichting

5.3

Het hof is van oordeel dat voor zover de man tot op heden meer kinderalimentatie aan de vrouw heeft voldaan dan waartoe hij op grond van de onderhavige beschikking gehouden is, van de vrouw gelet op het consumptieve karakter van kinderalimentatie niet kan worden verlangd dat zij dit terugbetaalt aan de man.
De slotsom

5.31

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en bepalen als na te melden. Het hof zal - anders dan de rechtbank heeft gedaan - de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 30 oktober 2010 wijzigen, omdat deze na het einde van de schuldsaneringsregeling weer is herleefd.

6.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 8 juli 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijzigt de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 30 november 2010 in die zin dat de man met ingang van 19 januari 2015 tot 1 oktober 2015 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , geboren [in] 2002 en [de minderjarige2] , geboren [in] 2004, met een bedrag van € 134,- per kind per maand en met ingang van 1 oktober 2015 met een bedrag van
€ 95,69 per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, G.M. van der Meer en
I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier, en is op 14 juli 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.