ECLI:NL:GHARL:2016:3426

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.186.695

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, zaaknummer 4070922)

arrest van 26 april 2016

in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van

[appellant]handelend onder de naam
Interieurs,

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

eiser in het incident,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. D.F. Briedé,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

verweerder in het incident,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.W.A. Kroon.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 april 2015, 9 juni 2015 en 24 november 2015 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 februari 2016 met grieven, producties en eis in het incident,

- de memorie van antwoord in het incident, tevens memorie van antwoord in de hoofdzaak tevens voorwaardelijke memorie van eis in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De motivering van de beslissing in het incident

3.1.

[geïntimeerde] is eigenaar van het gebouw aan de [straatnaam] [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 3] te [woonplaats], met op de begane grond een winkelruimte en daarboven een woning. [appellant] heeft het pand sinds 1 mei 2011 in gebruik als meubelzaak. Er geldt sindsdien tussen partijen een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaren, die wat betreft de begane grond betrekking heeft op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Volgens [appellant] is daarbij het gebruik van het gehele pand overeengekomen, maar volgens [geïntimeerde] heeft hij alleen de gedeeltes met de straatnummers [huisnummer 2] en [huisnummer 3] verhuurd en gebruikt [appellant] nummer [huisnummer 1] op basis van een afzonderlijk tussen partijen gesloten overeenkomst. [geïntimeerde] beroept zich op het vaststaande feit dat hij op 1 mei 2011 geen eigenaar was van nummer [huisnummer 1].
Bij brief van 16 januari 2015 heeft [geïntimeerde] het gebruik van [straatnaam] [huisnummer 1] per 1 februari 2015 opgezegd.

3.2.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] onder meer gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om het pand aan de [straatnaam] [huisnummer 1] te [woonplaats] te ontruimen en om te gedogen dat tussen dat pand en de panden aan de [straatnaam] [huisnummer 2] en [huisnummer 3] een scheidingsmuur wordt geplaatst. In het bestreden eindvonnis van 24 november 2015 heeft de kantonrechter te Almelo geoordeeld dat sprake is van twee separate overeenkomsten: een huurovereenkomst ten aanzien van de [straatnaam] [huisnummer 2] en [huisnummer 3], die op 1 mei 2016 zal eindigen, en een ingebruikgevingsovereenkomst ten aanzien van [straatnaam] [huisnummer 1]. De vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming van [straatnaam] [huisnummer 1] heeft de kantonrechter toegewezen per 1 mei 2016, evenals de vordering dat [appellant] moet gedogen dat een scheidingsmuur wordt geplaatst, alles op straffe van een dwangsom. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3.

[appellant] vordert in dit incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 24 november 2015.

3.4.

Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.

(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

3.5.

De kantonrechter heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, hoewel daartegen door [appellant] uitdrukkelijk verweer was gevoerd, niet gemotiveerd. Het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Op de door [appellant] aangevoerde juridische misslagen gaat het hof verder niet in. Het komt bij de beoordeling van de vordering in dit geval aan op een belangenafweging.

3.6.

[appellant] heeft aangevoerd dat wanneer hij geen gebruik meer kan maken van nummer [huisnummer 1], hij nadeel ondervindt doordat hij veel minder winkelruimte tot zijn beschikking heeft om zijn onderneming te drijven, zeker nu nummer [huisnummer 1] een aanzienlijk vloeroppervlak betreft. [appellant] wijst er verder op dat het bestreden vonnis een misslag bevat doordat er daarin vanuit is gegaan dat de huurovereenkomst met betrekking tot de nummers [huisnummer 2] en [huisnummer 3] op 1 mei 2016 eindigt. De overeenkomst is weliswaar opgezegd door [geïntimeerde], maar [appellant] heeft daarin niet berust, zodat zonder rechterlijke tussenkomst de huurovereenkomst niet (per 1 mei 2016) zal eindigen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] nog geen procedure gestart tot huurbeëindiging.

3.7.

[geïntimeerde] stelt hiertegenover dat hij, 66 jaar oud, naast zijn AOW-uitkering geen ander inkomen heeft dan de huuropbrengst. Om fiscale redenen wil hij het gebouwde aan de [straatnaam] [huisnummer 1], [huisnummer 2] en [huisnummer 3] slopen om vervolgens te herinvesteren door de bouw van een appartementengebouw. Wanneer hij niet investeert, valt het vermogen in zijn pensioen BV vrij en zal de fiscus een aanslag opleggen ter hoogte van 72% (52% plus 20% rente) van zijn pensioenvermogen, aldus [geïntimeerde]. Hij voegt daar nog aan toe dat de dagvaarding terzake de beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot de [straatnaam] [huisnummer 2] en [huisnummer 3] ‘een dezer dagen’ aan [appellant] zal worden betekend.

3.8.

Het hof oordeelt als volgt.
Uit de procedure in eerste aanleg blijkt, zo heeft de kantonrechter ook overwogen, dat [geïntimeerde] het gebouwde op de nummers [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 3] wil slopen ten behoeve van de nieuwbouw. Vast staat dat bouwkundig gaat om één gebouw, zodat sloop van uitsluitend het gedeelte op nummer [huisnummer 1], met instandhouding van de nummers [huisnummer 2] en [huisnummer 3], niet voor de hand ligt. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht dat hij er belang bij heeft om vast te beginnen met de sloop van het gedeelte van nummer [huisnummer 1]. In het kader van dit incident heeft [geïntimeerde] ook niet iets anders betoogd, ondanks het feit dat de kantonrechter onmiskenbaar mede op grond van de verbondenheid van nummer [huisnummer 1] met de rest van het gebouw heeft geoordeeld dat [appellant] het gebruik daarvan pas op 1 mei 2016 zal hoeven te beëindigen. Niet in geschil is dat in elk geval de nummers [huisnummer 2] en [huisnummer 3] door [appellant] worden gehuurd op grond van een geldige huurovereenkomst. Over deze panden kan [geïntimeerde] dus ook naar zijn eigen stellingen niet vrijelijk beschikken. Zelfs als, zoals [geïntimeerde] stelt, onlangs een procedure is gestart tot beëindiging van de huurovereenkomst, zal – in verband met de tijd die gemoeid is met een dergelijke procedure – die beëindiging niet op korte termijn worden gerealiseerd, los van het feit dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:296 BW, niet op voorhand duidelijk is dat [geïntimeerde] in die procedure succes zal hebben. Het hof constateert dan ook dat [geïntimeerde] zijn plannen tot sloop en herbouw, waarvan overigens niet is gebleken dat daarvoor de vereiste vergunningen reeds zijn afgegeven, niet op korte termijn kan uitvoeren.

3.9.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij, totdat hij zijn plannen kan uitvoeren, het pand op nummer [huisnummer 1] zelf wil gebruiken als winkel (aldus de dagvaarding) en/of als magazijn voor zijn eigen bedrijf (aldus zijn verklaring ter comparitie), maar nu [appellant] aan zijn incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] geen ander belang heeft bij de onderhavige procedure dan [appellant] onder dreiging van de tenuitvoerlegging ertoe te brengen dat hij een huurverhoging accepteert en [geïntimeerde] elders in de processtukken naar voren heeft gebracht dat hij de beschikking over de nummers [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 3] nodig heeft om nieuwbouw te plegen, had het op [geïntimeerde]’s weg gelegen om op het in eerste aanleg bedoelde eigen gebruik nader op in te gaan. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten, zal het hof geen rekening houden met de uitsluitend in eerste aanleg ter sprake gebrachte andere belangen van [geïntimeerde].

3.10.

Het belang dat [appellant] daar tegenover stelt is daarentegen wel aannemelijk, ook wat betreft de urgentie daarvan. [appellant] heeft immers onweersproken aangevoerd dat het voor zijn bedrijfsvoering van belang is om over het totale vloeroppervlak van het gehele pand te kunnen beschikken en niet voor een aanzienlijk deel volgens zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg gaat het om zo’n beetje de helft van de winkeloppervlakte te hoeven inkrimpen. Dit concrete belang van [appellant] bij behoud van de huidige toestand totdat in hoger beroep is beslist, weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang dat [geïntimeerde] mogelijk op termijn immers slechts indien zijn vordering tot huurbeëindiging al zal worden toegewezen en, in dat geval, pas nadat hij tevens de benodigde sloop- en bouwvergunningen zal hebben verkregen zal krijgen bij tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 november 2015.

3.11.

[geïntimeerde]’s belang bij de tenuitvoerlegging weegt naar het oordeel van het hof niet op tegen het belang van [appellant] bij schorsing van de uitvoerbaarheid daarvan. De tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 24 november 2015 zal dan ook worden geschorst. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten het incident veroordelen.

3.12.

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 24 november 2015;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,--.

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 7 juni 2016 voor memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, S.B. Boorsma en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.