Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.931
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 246136)
arrest van 22 maart 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 1]
hierna: [appellant 1] ,
en
2
[appellant 2] ,
[appellant 2] ,
gevestigd, respectievelijk wonende te [plaatsnaam] ,
hierna: [appellant 2] ,
appellanten,
eisers in conventie tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk: [appellanten] ,
advocaat: mr. J.Th.M. Diks,
tegen:
de naamloze vennootschappen
1
Bovemij Verzekeringsgroep N.V.hierna: Bovemij Verzekeringen,
Bovemij Verzekeringsgroep N.V.hierna: Bovemij Verzekeringen,
en
2
N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij,
N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij,
beide gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerden,
gedaagden in conventie tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk: Bovemij c.s.,
advocaat: mr. J.W. de Groot.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 augustus 2013 (tussenvonnis tot comparitie) en van 4 december 2013 (eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 februari 2014,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien d.d. 20 juli 2015 overeenkomstig de pleitnotities; hierbij is de door [appellanten] aan de pleitnota gehechte schriftelijke verklaring van mr. J.M.J.E. Jegerings van 17 juli 2015 na bezwaar van de wederpartij geweigerd omdat deze productie 55 pas bij de pleidooien is overgelegd zodat aannemelijk is dat Bovemij c.s. in hun verdediging tegen deze productie dreigen te worden geschaad.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof de zaak wegens op gang gekomen schikkingsonderhandelingen verwezen naar de rol van 29 september 2015 voor beraad partijen royement of arrest.
2.3
Op verzoek van partijen heeft het hof vervolgens arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.32 van het eindvonnis.
3.2
In hun grieven I, II en III klagen [appellanten] er over dat de rechtbank ten onrechte de herhaalde wens van [appellanten] om toekomstige omzetgroei in de verkoopprijs te verdisconteren niet heeft benoemd bij hun weigeringen van de door Bovemij c.s. voorgestelde intentieovereenkomst van 11 december 2007 en concept koopovereenkomst van 4 juli 2008 en bij de van Bovemij c.s. afkomstige brief van 14 oktober 2008 en gespreksverslag van 23 oktober 2008. Deze grieven, die meer stellingen inhouden dan dat zij zijn gericht op onvolledigheid van de feitenvaststelling, zullen later in de beoordeling worden betrokken, zoals blijkt uit rov. 4.7.
4.Het geschil en de beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Deze zaak gaat over de afrekening van de koopprijs na aandelenverkoop.
Bij akte van 29 januari 2009 heeft [appellant 1] haar 51% aandelen in Dekavas Holding B.V. (die in haar dochter Dekavas B.V. een op truckdealerbedrijven gerichte verzekeringsportefeuille exploiteerde) verkocht aan Bovemij Verzekeringen N.V., thans Bovemij Verzekeringsgroep, die de andere 49% reeds bezat. Vanwege de earn out van statutair directeur [appellant 2] zouden de aandelen worden geleverd in tranches A (30 januari 2009), B (4 januari 2010), C (3 januari 2011) en D (2 januari 2012). De totale koopsom van de aandelen zou, binnen bepaalde marges, worden berekend volgens artikel 4.3 van de verkoopovereenkomst, onder meer inhoudend:
“De ‘Totale Koopsom Aandelen’ is afhankelijk van het door de Vennootschap en Dekavas in de jaren 2009 tot en met 2011 behaalde resultaten, als hieronder omschreven in de navolgende scenario’s.
(a) een stijging van de Omzet Dekavas van 5% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen van de Vennootschap nà vennootschapsbelasting van 10%, en een Technisch Resultaat van 5% nà vennootschapsbelasting;
(b) een stijging van de Omzet Dekavas van 5% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen van de Vennootschap vóór vennootschapsbelasting van 15%, en een Technisch Resultaat van 5% nà vennootschapsbelasting;
(c) een stijging van de Omzet Dekavas van 10% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen vóór vennootschapsbelasting van 15%, en een Technisch Resultaat van 5% nà vennootschapsbelasting;
(d) een stijging van de Omzet Dekavas van 15% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen vóór vennootschapsbelasting van 15%, en een Technisch Resultaat van 5% nà vennootschapsbelasting;
(e) een stijging van de Omzet Dekavas van 20% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen vóór vennootschapsbelasting van 20%, en een Technisch Resultaat van 6,25% nà vennootschapsbelasting;
(f) een stijging van de Omzet Dekavas van 25% per jaar, een rendement op het Eigen Vermogen vóór vennootschapsbelasting van 25%, en een Technisch Resultaat van 7,5% nà vennootschapsbelasting;
De drie elementen als genoemd in de scenario’s, te weten Omzet, rendement op het Eigen Vermogen en Technisch Resultaat, zijn onderling uitwisselbaar. Teneinde deze onderlinge uitwisselbaarheid mogelijk te maken zal Koper aan de hand van de cijfers ultimo 2008 van de Vennootschap en Dekavas de voornoemde scenario’s doorrekenen en voor het jaar 2009 (voor de vaststelling van de Nabetaling B als omschreven in artikel 4.4) een bedrag vaststellen. Voor de vaststelling van de Nabetaling C als omschreven in artikel 4.5, gelden de cumulatieve resultaten over 2009 en 2010 en zal Koper eveneens een bedrag vaststellen. Voor de vaststelling van de Nabetaling D als omschreven in artikel 4.6 gelden de cumulatieve resultaten over 2009 tot en met 2011 en zal Koper eveneens een bedrag vaststellen. De door Koper vastgestelde bedragen, hierna afzonderlijk te noemen een ‘Absoluut Bedrag’ en tezamen de ‘Absolute Bedragen’, zullen als bijlagen aan deze overeenkomst worden gehecht en geacht worden deel uit te maken van deze overeenkomst.”
Wegens tranche A heeft [appellant 1] de op € 375.000 contractueel gefixeerde som betaald, wegens tranche B het overeengekomen voorschot van € 150.000 plus een nabetaling van € 75.000 (berekend volgens productie 19 bij inleidende dagvaarding), wegens tranche C alleen het overeengekomen voorschot van € 200.000 (berekend volgens productie 22 bij inleidende dagvaarding) en wegens tranche D nog eens € 200.000 (berekend volgens productie 33 bij inleidende dagvaarding), derhalve in totaal € 1.000.000.
4.2
Ter afrekening van de koopsom vorderen [appellanten] in conventie daar bovenop € 400.000 met rente alsmede buitengerechtelijke en proceskosten. Onder de voorwaarde dat de berekeningsmethodiek van [appellanten] zou moeten worden gevolgd, vorderen Bovemij c.s. in reconventie veroordeling van [appellanten] tot (terug-)betaling aan Bovemij c.s. van € 150.000 met rente en kosten. De kern van het geschil komt voort uit een verschillende interpretatie van artikel 4.3 van de koopovereenkomst. Volgens [appellanten] speelt het begrip omzet(-groei) een zelfstandige rol op hetzelfde niveau als de begrippen rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat, hetgeen ertoe leidt dat zij over 2009-2011 cumulatief scenario (e) hebben bereikt, wat ingevolge artikel 4.6 sub (d) een koopprijs oplevert van € 1.400.000. Volgens Bovemij c.s. daarentegen speelt het begrip opbrengst uitsluitend een, overigens belangrijke, rol ter bepaling van het technisch resultaat (omzet minus kosten minus uitbetalingen op schadeclaims onder de polis), waarbij volgens hen geldt dat partijen tot uitgangspunt hebben genomen de opbrengst in de keten, en is per saldo geen enkel scenario bereikt.
4.3
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis met toepassing van de Haviltexmaatstaf de door Bovemij c.s. voorgestane en toegepaste berekeningswijze juist geoordeeld en daarom de vordering in conventie afgewezen, de voorwaardelijke vordering in reconventie buiten behandeling gelaten en ten slotte [appellanten] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
4.4
Tegen de afwijzing van de conventie komen [appellanten] op met hun grieven IV tot en met XV die zich vanwege hun onderlinge samenhang voor gezamenlijke behandeling lenen.
4.5
Evenals de rechtbank verwijst ook het hof naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
4.6
[appellant 1] exploiteerde een verzekeringsintermediair c.q. assurantiekantoor, waarvan de omzet bestaat uit verzekeringsprovisies (niet mede uit verzekeringsrisico’s), reden waarom (naast het bedrijfseconomisch resultaat) de omzet van groot belang is voor de waardebepaling van de verzekeringsportefeuille.
Bovemij Verzekeringen is een verzekeraar en was bovendien preferred supplier van de verzekeringen in de over te nemen portefeuille die standaard bij haar waren ondergebracht (zie ook artikel 8.2 van de koopovereenkomst). Uit dien hoofde was zij niet zozeer geïnteresseerd in omzet(-groei), maar veel meer in het bedrijfseconomisch resultaat en het technisch resultaat van de verzekeringsportefeuille. Het ging haar om de, in de memo’s van
Bovemij Verzekeringen van 23 oktober 2008 en het door Bovemij Verzekeringen opgestelde, door partijen ondertekende memo d.d. 13 november 2008 (producties 16 en 17 bij inleidende dagvaarding) vermelde, opbrengst in de keten, een in de verzekeringswereld bekend begrip waarmee wordt bedoeld dat voor de opbrengst gekeken moet worden naar de gehele keten, bestaande uit klant-tussenpersoon-verzekeraar. Het gaat immers niet alleen om het werven van klanten en incasseren van premies maar ook om de risico’s en claims onder de polis die daarmee worden binnengehaald welke ervoor kunnen zorgen dat een bepaalde portefeuille toch niet winstgevend blijkt. Omzet(-groei) op zichzelf zegt aldus weinig wanneer slechte risico’s in dekking zouden worden genomen, waardoor het technisch resultaat zou worden gedrukt, aldus Bovemij c.s.
4.7
Vanuit deze uiteenlopende uitgangspunten hebben partijen met elkaar onderhandeld. De vraag is dan wat zij over hun achterliggende belangen met elkaar hebben uitgewisseld.
De door Bovemij Verzekeringen opgestelde intentieovereenkomst d.d. 11 december 2007 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) ging uit van een op basis van de factormethode (factor maal doorloopprovisie) vast te stellen waarde van de verzekeringsportefeuille verminderd met de gezamenlijke schulden. Daartegenover heeft [appellant 1] in een overleg van 6 maart 2008 (zie productie 9 bij inleidende dagvaarding) voorgesteld de intrinsieke waarde van de portefeuille te laten vaststellen door [Bedrijf X] . Hiertegenover heeft Bovemij Verzekeringen een conceptkoopovereenkomst d.d. 4 juli 2008 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) gepresenteerd met een koopsom van € 450.000. Voor deze prijs wilde [appellant 1] echter niet haar 51% verkopen maar wel de andere 49% kopen. In verband met de earn out van [appellant 2] gedurende drie jaar onderhandelden partijen verder over een aandelenoverdracht in tranches. Per e-mail van 24 september 2008 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant 1] voorgesteld de koopsom mede afhankelijk te maken van de omzetgroei in de volgende drie jaren. Bij brief van 14 oktober 2008 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) heeft Bovemij Verzekeringen gekozen voor een in drie jaren (en wel in vier tranches) gefaseerde overdracht van aandelen op basis van vier scenario’s per jaar, waarbij een hogere koopprijs in het vooruitzicht werd gesteld naarmate de omzet met oplopende percentages toenam en het rendement eigen vermogen en het technisch resultaat bepaalde percentages behaalden. Op 21 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden, vastgelegd in een aan Bovemij c.s. en [appellant 2] toegezonden memo van Bovemij Verzekeringen van 23 oktober 2008 (productie 16 bij inleidende dagvaarding), waarbij nog twee scenario’s werden toegevoegd en onder meer werd besloten:
“De methodiek van de scenario’s, zoals omschreven in de notitie van 14 oktober 2008, vormt de basis voor de berekening van de overname. Opbrengst keten is hierbij dan het uitgangspunt. Er wordt niet gekozen voor de factormethode maal doorloopprovisie.”
Op 12 november 2008 heeft nog een volgende bespreking plaatsgevonden, door Bovemij Verzekeringen vastgelegd in een door partijen ondertekend memo d.d. 13 november 2008 (productie 17), welk memo onder meer inhoudt:
“Hierbij de bevestiging dat wij (…) 12 november 2008 overeengekomen zijn dat Bovemij Verzekeringen (…) de aandelen DEKAVAS Holding B.V. gefaseerd zal overnemen van (…) [appellant 1] (…)
De methode van de scenario’s (…) vormt de basis voor de berekening van de overname. De opbrengst in de keten is hierbij het uitgangspunt.”
Ten slotte heeft ( [persoon 1] voor) Bovemij Verzekeringen de koopovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) opgemaakt, die door partijen op 29 januari 2009 is ondertekend. Daarvan vermeldt overweging (d) dat partijen op 12 november 2008 in hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt als omschreven in deze overeenkomst. Tot een aanhechting van de door Bovemij Verzekeringen te berekenen absolute bedragen is het niet gekomen tot aan haar verantwoording wegens de tranches B, C en D (producties 19, 22 en 33 bij inleidende dagvaarding).
4.8
Voorlopig oordeelt het hof als volgt.
Het komt er dan op neer dat [appellanten] grote waarde hechtten aan omzet(-groei) en Bovemij c.s. aan opbrengst in de keten door zowel rendement op eigen vermogen als technisch resultaat. Het lijkt er overigens nog het meest op dat het begrip opbrengst in de keten synoniem is voor het begrip technisch resultaat, zodat daarvan vooralsnog moet worden uitgegaan. Artikel 4.3 van de koopovereenkomst baseert de scenario’s op omzet(-groei), rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat. De grootheid omzet(-groei) enerzijds is moeilijk vergelijkbaar met de grootheden rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat anderzijds. Mogelijk als compromis werden tegenover de door [appellant 1] voorgestane omzetgroei de door Bovemij Verzekeringen voorgestane elementen rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat gesteld, of, anders gezegd: omzetgroei zou worden beloond, mits rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat bepaalde percentages behaalden. [appellanten] hebben dit in hun pleitnota sub 26 bevestigd met de opmerking dat Bovemij Verzekeringen het risico van het oppompen van de verzekeringsportefeuille met verhoogde risico’s heeft onderkend en dat dit de reden is geweest dat het technisch resultaat aan de elementen omzet(-groei) en rendement op eigen vermogen is toegevoegd. Deze uit de voorgeschiedenis wel enigszins voor de hand liggende cumulatie van eisen per scenario lijkt echter problematisch door de bepaling in de overeenkomst dat deze drie elementen onderling uitwisselbaar zijn. Niet alleen lijkt uitwisselbaarheid weinig op haar plaats in geval van cumulatief bedoelde eisen, maar de in de akte neergelegde overeenkomst voorziet ook, afgezien van de omrekening in absolute getallen, niet in een maatstaf voor een vorm van uitwisselbaarheid, terwijl het vanuit verschillende achtergronden zeer uiteenlopende grootheden betreft. De overeenkomst geeft evenmin aan of deze uitwisselbaarheid slechts per jaar geldt of ook cumulatief over alle jaren mogelijk is. Daar komt bij dat de omzetgroei al de overheersende factor is in de berekening van het technisch resultaat en dat de begrippen rendement op eigen vermogen en technisch resultaat wel onderling vergelijkbaar en uitwisselbaar zijn.
4.9
De centrale vraag is dan of [appellanten] , zoals zij voorstaan, de absolute bedragen per scenario en per jaar mogen cumuleren. [appellanten] berekenen deze cumulatie over de jaren 2009 tot en met 2011 als volgt (zie productie 52 bij memorie van grieven) :
- omzetstijgingen van € 119.481 plus € 397.544 (elk onvoldoende voor enig scenario in 2009 of 2010) plus € 2.309.505 (voldoende voor scenario (f) over 2011) plus
- rendementen op eigen vermogen van € 135.430 plus € 131.998 (onvoldoende voor enig scenario in 2009 of 2010) plus € 224.431 (voldoende voor scenario (a) in 2011) plus
- technisch resultaat volmacht ad € 276.026 plus technisch resultaat intermediair ad € 61.793 (ongespecificeerd naar jaren),
hetgeen in totaal uitkomt op € 3.656.208, wat voldoende zou zijn voor het door hen over die drie jaren berekende gecumuleerde scenario (e) ad € 3.554.869.
Hiertegenover hebben Bovemij c.s. de omzetgroei uitsluitend verdisconteerd in het technisch resultaat (waarbinnen omzet de belangrijkste component is) en de maatstaven voor de opbrengst, namelijk het rendement op eigen vermogen en het technisch resultaat, onderling opgeteld om te komen tot het absolute bedrag waardoor alleen deze beide laatste elementen onderling uitwisselbaar werden, zodat lager scoren op een van deze beiden maatstaven kon worden gecompenseerd met hoger scoren op de andere maatstaf.
4.1
[appellanten] hebben getuigenbewijs aangeboden door het horen van de getuigen [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] , die zouden kunnen verklaren over de totstandkoming van de koopovereenkomst en de wijze waarop volgens de koopovereenkomst de scenario’s moeten worden berekend. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen [appellanten] worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de achterliggende bedoeling van partijen is geweest dat de elementen omzet(-groei), rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat bij de koopovereenkomst alle drie onderling uitwisselbaar zouden zijn, in die zin dat het alternatieve eisen betrof, zodanig dat het een rekensleutel opleverde voor de vertaalslag van die uitwisselbaarheid naar de berekening in productie 52 bij memorie van grieven.
5.De slotsom
5.1
Er volgt een bewijsopdracht aan [appellanten] met comparitie.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellanten] toe tot het onder 4.10 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden mei tot en met augustus 2016 zullen opgeven op de roldatum 5 april 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant 2] in persoon en de andere partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en B.J. Drijber, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.