ECLI:NL:GHARL:2016:1551

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.162.953/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 86100 / HA ZA 11-267)

arrest van 1 maart 2016 in het incident ex art. 843a Rv in de zaak van

FuelPlaza B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
FuelPlaza,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] , voorheen h.o.d.n. [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde 1], en

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde 2],

advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudend te Winschoten.

3.MVE Beheer B.V., in liquidatie,

gevestigd te Eelde,

hierna:
MVE,

niet verschenen,

geïntimeerden,

tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden]

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 juli 2011, 24 augustus 2011 en 29 augustus 2012 van de toenmalige rechtbank Assen, sector civiel recht en de vonnissen van 9 januari 2013 en 7 augustus 2013, de rolbeschikking van 18 september 2013, de vonnissen van 19 februari 2014 en 14 mei 2014, de rolbeslissing van 16 juli 2014 en het vonnis van 12 november 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 9 januari 2015 is door FuelPlaza hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen van 29 augustus 2012, 9 januari 2013 en 12 november 2014 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 20 januari 2015.

2.2

Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a lid 1 Rv tevens houdende verandering van eis (met producties) heeft FuelPlaza geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties:

In het incident

"(…) [geïntimeerde 2] zal veroordelen niet later dan een door het hof nader te bepalen datum aan BoekestijnKester afschriften te zenden van alle papieren facturen inclusief alle specificaties en bijlagen daarvan, daarbij inbegrepen de specificaties die, in welke vorm dan ook, door derden zijn opgesteld, en onverschillig of die specificaties en bijlagen met de facturen zijn verzonden, die MVE in de periode van 30 augustus 2009 tot en met 19 augustus 2010 aan [bedrijf] heeft gezonden."

In de hoofdzaak

"I
Verklaringen voor recht

a. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] jegens FuelPlaza onrechtmatig heeft gehandeld;

b. zal verklaren voor recht dat de leveringen van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken die MVE vanaf augustus 2009 heeft gedaan aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als indirecte leveringen door [geïntimeerde 1] ;

c. zal verklaren voor recht dat FuelPlaza niet is gehouden aan [geïntimeerde 1] de nog niet uitbetaalde maandelijkse vergoeding over de periode 1 juli 2009 tot en met 21 augustus 2009 te betalen;

d. zal verklaren voor recht dat de leveringen van brandstoffen door [bedrijf] aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als leveringen tot stand gekomen op aanraden van, althans bevorderd door [geïntimeerde 1] , en dat [geïntimeerde 1] zo doende onrechtmatig jegens FuelPlaza heeft gehandeld;

(II...)

III
Veroordelingen

f. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des dat een betaald hebbende, de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van EUR 303.956,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011, met verrekening van enig bij wijze van voorschot al betaald bedrag;

g. MVE en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des dat een betaald hebbende, de andere zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van EUR 177.400,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011, met dien verstande dat het totaal te betalen bedrag aan schadevergoeding het sub f. van dit petitum genoemde bedrag niet te boven zal gaan;

h. [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van EUR 72.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011;

i. [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van EUR 100.000,-- aan verbeurde dwangsommen inzake levering van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken, alsmede van een bedrag van EUR 100.000,-- aan verbeurde dwangsommen inzake levering van brandstoffen, beide bedragen te venneerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011;

j. [geïntimeerde 1] , MVE en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des dat een betaald hebbende, de andere(n) zullen zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen, inclusief de nakosten (ten bedrage van EUR 131,--, en EUR 199,-- inclusief betekening aan gedaagden) voor het geval gedaagden niet op eerste vordering betalen overeenkomstig het dictum van het ten deze te wijzen vonnis."

FuelPlaza verzoekt het hof subsidiair om gebruik te maken van de bevoegdheid ex art. 6:97 BW in samenhang met art. 6:104 BW en de schade die FuelPlaza heeft geleden als gevolg van een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming, te schatten.

2.3

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij memorie van antwoord in incident ex artikel 843a lid 1 Rv tevens houdende uitlating wijziging eis (met één productie) geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de incidentele vordering dan wel tot afwijzing daarvan bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest. Tevens hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof terzake de toelaatbaarheid van de eiswijziging van FuelPlaza.

2.4

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

3.De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - om het volgende.

3.2

FuelPlaza drijft een onderneming die handelt in (onder meer) smeerolie en brandstoffen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn gehuwd. [geïntimeerde 1] is van 1 maart 1997 tot 1 juli 2007 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) FuelPlaza in de functie van vertegenwoordiger. MVE is een door [geïntimeerde 2] op 7 augustus 2009 opgerichte vennootschap (aanvankelijk genaamd Sidoh B.V.), waarvan [geïntimeerde 2] enig bestuurder en grootaandeelhouder is.

3.3

In april 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan FuelPlaza laten weten dat hij als zelfstandig handelaar in olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen verder wilde. Op 2 juli 2007 hebben FuelPlaza en [geïntimeerde 1] een samenwerkingsovereenkomst ondertekend. Deze overeenkomst houdt - voor zover hier relevant - in, dat [geïntimeerde 1] gedurende de looptijd van de overeenkomst als vertegenwoordiger van FuelPlaza zal fungeren bij de bestaande klanten van FuelPlaza in Groningen en noord-Drenthe en dat [geïntimeerde 1] (gedurende de looptijd van de overeenkomst en één jaar daarna) niet zelf olie, vetten of aanverwante artikelen zal leveren (direct of indirect) aan bestaande klanten van FuelPlaza in Groningen en noord-Drenthe. Voor zijn werkzaamheden als vertegenwoordiger van FuelPlaza zal [geïntimeerde 1] een vaste maandelijkse fee van € 3.000,- ontvangen. Deze overeenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van zes maanden en is na afloop daarvan door partijen voor onbepaalde duur voortgezet.

3.4

Bij brief van zijn (toenmalige) advocaat van 21 juli 2009 heeft [geïntimeerde 1] de samenwerkingsovereenkomst met FuelPlaza opgezegd met ingang van 1 augustus 2009.

3.5

In augustus 2009 heeft FuelPlaza [geïntimeerde 1] in kort geding gedagvaard, stellende dat [geïntimeerde 1] in strijd met voormelde samenwerkingsovereenkomst heeft gehandeld.

3.6

Bij vonnis van 21 september 2009 (zaak-/rolnummer 74591 / KG ZA 09-174) heeft de voorzieningenrechter van de (toenmalige) rechtbank Assen, sector civiel recht (hierna: de voorzieningenrechter), [geïntimeerde 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere overtreding tot een maximum van € 100.000,- verboden:

"om gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst van 2 juli 2007 plus één jaar olie, vetten of aanverwante artikelen te leveren, direct of indirect, of te bemiddelen bij verkopen door derden aan klanten van FuelPlaza (...) zelfs indien klanten hem daartoe een verzoek doen (...)".

Het vonnis van de voorzieningenrechter, waarbij [geïntimeerde 1] tevens is verwezen in de proceskosten van FuelPlaza, is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis van 21 september 2009 is op dezelfde dag aan [geïntimeerde 1] betekend.

3.7

Bij beschikking van 19 april 2010 heeft de voorzieningenrechter aan FuelPlaza verlof verleend voor conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden, gegevensdragers, administratie en/of documenten betrekking hebbende op [naam] die [geïntimeerde 1] (dan wel zijn accountant of administrateur) onder zich houdt, met benoeming van gerechtsdeurwaarder [naam] te [woonplaats] als bewaarder (hierna: [naam] ).

3.8

Op 27 april 2010 is bij [geïntimeerde 1] bewijsbeslag gelegd op de administratie van [bedrijf] over de jaren 2007 tot en met de dag van beslaglegging. Voor het bewijsbeslag zijn kopieën gemaakt van de aanwezige gegevens op de computer van [geïntimeerde 1] en heeft [geïntimeerde 1] diverse ordners en archiefdozen overhandigd, waarvan eveneens kopieën zullen worden gemaakt. De in beslag genomen (digitale) kopieën zijn in bewaring gegeven aan Wielens.

3.9

In opdracht van FuelPlaza hebben BoekestijnKester en Partners, accountants te Rijswijk (hierna: BoekestijnKester), in de beslagen administratie van [geïntimeerde 1] onderzoek gedaan naar handel van [geïntimeerde 1] (direct of indirect) met bestaande klanten van FuelPlaza, een en ander met toestemming van [geïntimeerde 1] . De bevindingen van BoekestijnKester zijn in een rapport van 27 september 2010 beschreven.

3.1

In oktober 2010 heeft FuelPlaza MVE in kort geding in rechte betrokken. Bij vonnis van 8 november 2010 heeft de voorzieningenrechter (samengevat) MVE ertoe veroordeeld in te stemmen met inzage in haar administratie door BoekestijnKester teneinde te kunnen vaststellen of [geïntimeerde 1] via MVE goederen heeft geleverd aan bestaande klanten van FuelPlaza. Ter uitvoering van voormeld vonnis heeft MVE bedoelde toestemming gegeven. De bevindingen van BoekestijnKester inzake de administratie van MVE zijn in een rapport van 29 november 2010 beschreven.

3.11

Bij beschikking van 28 december 2010 heeft de voorzieningenrechter aan FuelPlaza verlof verleend voor conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden, gegevensdragers, administratie en/of documenten betrekking hebbende op MVE die zij (dan wel haar accountant of administrateur) onder zich houdt, met benoeming van gerechtsdeurwaarder [naam] te [woonplaats] als bewaarder (hierna: [naam] ).

3.12

In een bodemprocedure tussen FuelPlaza en [geïntimeerde 1] (zaak-/rolnummer 79757 / HA ZA 10-373) heeft de toenmalige rechtbank te Assen bij vonnis van 12 januari 2011 (in conventie en samengevat) voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] (h.o.d.n. [naam] ) jegens FuelPlaza toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, althans dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, en [geïntimeerde 1] veroordeeld tot vergoeding van de schade die FuelPlaza daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat [geïntimeerde 1] bestaande klanten van FuelPlaza op geen enkele manier mag bewegen hun brandstoffen af te nemen van andere leveranciers dan FuelPlaza, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.13

Op 13 januari 2011 is bij MVE bewijsbeslag gelegd op de administratie van MVE, waartoe kopieën gemaakt van de aanwezige gegevens op de computer van [geïntimeerde 2] . De in beslag genomen digitale kopieën zijn in bewaring gegeven aan Wielens. De bevindingen van BoekestijnKester op grond van de inbeslaggenomen administratie van MVE zijn in een rapport van 22 februari 2011 beschreven.

3.14

In de onderhavige zaak heeft FuelPlaza in eerste aanleg - naast een aantal verklaringen voor recht en een aantal veroordelingen tot betaling van schadevergoeding - gevorderd (samengevat) dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij wijze van voorlopige voorziening hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de door hen aan FuelPlaza te betalen schadevergoeding.

3.15

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard provisioneel vonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 50.000,- aan FuelPlaza ten titel van voorschot op de schadevergoeding.

3.16

Bij vonnis van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank overwogen dat zij ten aanzien van een aantal vorderingen uit de gedingstukken niet zonder meer de juistheid van de stellingen van FuelPlaza kan afleiden. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om FuelPlaza gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of (en zo ja: ten aanzien van welke vragen en door welke deskundige) zij bewijs wenst te leveren door middel van een deskundigenonderzoek.

3.17

Bij akte heeft FuelPlaza vervolgens aangegeven dat zij schriftelijk bewijs wenst te leveren alsook door middel van een deskundigenonderzoek. Ten aanzien van het te leveren schriftelijk bewijs heeft FuelPlaza een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld. Tegen deze vordering hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd.

3.18

Bij incidenteel vonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering van FuelPlaza ex art. 843a Rv afgewezen.

3.19

In weerwil van de daartegen door FuelPlaza gerichte bezwaren heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 16 juli 2014 bepaald dat FuelPlaza een bedrag van € 104.647,- ter griffie dient te deponeren ten titel van voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek.

3.2

FuelPlaza heeft vervolgens bij akte laten weten niet tot betaling van het voorschot over te zullen gaan en heeft de rechtbank verzocht vonnis te wijzen op de stukken.

3.21

Bij eindvonnis van 12 november 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard, samengevat:

( a) dat [geïntimeerde 2] jegens FuelPlaza onrechtmatig heeft gehandeld,

( b) dat de leveringen van MVE van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken vanaf augustus 2009 aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als indirecte leveringen door [geïntimeerde 1] ;

( c) dat FuelPlaza niet is gehouden de nog niet uitbetaalde maandelijkse fee over de periode van 1 juli 2009 tot en met 21 augustus 2009 aan [geïntimeerde 1] te betalen.

De overige vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beoordeling

4.1

Het hof stelt voorop dat een exhibitievordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt, indien is voldaan aan de volgende uit art. 843a lid 1 Rv voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden:
(1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en
(2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.
Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van art. 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.2

Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft FuelPlaza (samengevat) het volgende aangevoerd. Vanaf augustus 2009 is [geïntimeerde 1] begonnen bestaande klanten van FuelPlaza ertoe te bewegen om voor de levering van brandstoffen over te stappen naar [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ), een concurrent van FuelPlaza. Voor de leveringen van brandstoffen door [bedrijf] aan de bestaande klanten van FuelPlaza ontving [geïntimeerde 1] provisie van [bedrijf] , welke provisie door MVE bij [bedrijf] in rekening werd gebracht. Dat MVE aan [bedrijf] provisie of commissie in rekening heeft gebracht, blijkt uit de 57 facturen die MVE vanaf augustus 2009 tot ultimo 2010 aan [bedrijf] heeft verzonden ter zake van "provisie week 32/33/34", "provisie", "verkoop brandstoffen", "dienstverlening" en "verkoop". Elk van de facturen vermeldt een ander, niet afgerond bedrag. Hieruit volgt dat er een specificatie moet zijn van de door MVE bij [bedrijf] in rekening gebrachte bedragen, waaruit blijkt voor welk bedrag brandstoffen zijn geleverd en welk bedrag aan provisie of commissie in rekening is gebracht. Deze specificaties zijn echter niet aangetroffen in de inbeslaggenomen administraties van [geïntimeerde 1] en MVE. FuelPlaza vordert daarom afgifte van alle papieren facturen, inclusief bedoelde specificaties, onverschillig hoe ze genoemd zijn, of ze wel of niet met de facturen zijn verzonden, dan wel of het
self billingfacturen zijn waarmee [bedrijf] aan MVE opgave deed van de verschuldigde provisie. Aldus tot zover FuelPlaza.

4.3

[geïntimeerde 2] heeft ten verwere (onder meer) aangevoerd dat de rechtbank in het incidentele vonnis van 9 januari 2013 terecht heeft geoordeeld dat FuelPlaza op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er inderdaad specificaties en bijlagen bij de facturen moeten zijn. Bovendien heeft BoekestijnKester reeds de beschikking over de volledige administratie van MVE. De papieren facturen zijn een uitdraai van de digitale versies. Meer stukken zijn er niet en kunnen dus ook niet worden aangeleverd. Bovendien is de vordering gericht tot de verkeerde partij, aangezien MVE en niet [geïntimeerde 2] houder is van de door FuelPlaza gevorderde stukken. En aangezien de door FuelPlaza gevraagde gegevens betrekking hebben op transacties tussen MVE en [bedrijf] , kan niet gezegd worden dat de specificaties waarover FuelPlaza wenst te beschikken, een rechtsbetrekking betreffen waarbij FuelPlaza partij is (geweest), aldus tot zover [geïntimeerde 2] .

4.4

Of aan alle in 4.1 genoemde voorwaarden wordt voldaan, zal het hof vooreerst in het midden laten. Het verweer van [geïntimeerde 2] dat de vordering van FuelPlaza niet tegen de juiste procespartij is gericht, treft doel. De bescheiden waarop de vordering van FuelPlaza betrekking heeft, behoren tot de administratie van MVE. FuelPlaza heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen waarom de papieren facturen, inclusief specificaties, verzonden door MVE aan [bedrijf] , onder [geïntimeerde 2] zouden berusten. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2] bestuurder is van MVE is daarvoor zonder nadere toelichting onvoldoende. Een dergelijke toelichting, waarvan het op de weg van FuelPlaza had gelegen om die te verschaffen, ontbreekt echter. Hetzelfde geldt voor eventuele
self billingfacturen van [bedrijf] aan MVE. Reeds hierom is de vordering van FuelPlaza niet toewijsbaar.

4.5

Vorenstaand oordeel neemt echter niet weg dat het hof in de hoofdzaak, zo nodig met toepassing van art. 22 Rv, een partij kan bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Daarvoor is echter een inhoudelijke beoordeling vereist, waarbij onder meer een beslissing genomen dient te worden over de bewijslastverdeling. Het past echter niet binnen het kader van dit incident om daarop vooruit te lopen.

4.6

Aangezien de incidentele vordering voor afwijzing gereed ligt, kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken worden gelaten. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vordering af;

bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 12 april 2016voor memorie van antwoord.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.E. Weening en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 maart 2016.