ECLI:NL:GHARL:2015:9269

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.168.219

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3843408)

arrest van 8 december 2015

in de zaak van

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland (VOBN),

gevestigd te Veenendaal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: VOBN,

advocaat: mr. E.J. Henrichs,

tegen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: FNV,

advocaat: mr. G.J. Knotter.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 maart 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht) in kort geding heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 april 2015 met grieven en een productie,
- de schriftelijke conclusie van eis,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien op 23 oktober 2015 overeenkomstig de pleitnotities van de procesadvocaten.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.3

VOBN vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, bij arrest, voor zover rechtens uitvoerbaar bij voorraad:
a. FNV alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen;
b. FNV zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

2.4

FNV concludeert in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van VOBN in de kosten van het hoger beroep.

2.5

FNV vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof VOBN zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000,- op de door FNV geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van VOBN in de kosten van het hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1

FNV (met CNV vakmensen) en VOBN zijn partijen bij de CAO voor de Mortel- en

Morteltransportondernemingen (hierna: “de CAO”). De CAO is laatstelijk afgesloten voor de

periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.
In artikel 2 van de CAO met als kopje “Duur van de overeenkomst” is het volgende bepaald:
“Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 januari 2011 tot en met31 december 2012. De CAO eindigt van rechtswege. Gedurende de periode dat tussen

partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, blijven de bepalingen van de oude

overeenkomst van kracht.”

3.2

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 april 2012 zijn - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen uit de CAO algemeen verbindend verklaard met ingang van 6 april 2012 tot en met 31 december 2012:
“Artikel 47 Sociaal Fonds voor de Mortel- en morteltransportondernemingen1. De statuten en reglementen van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en

Morteltransportondernemingen, hierna te noemen SFM, alsmede eventuele binnen het

kader van bedoelde statuten en reglementen nader door het bestuur van SFM

vastgestelde, schriftelijk vastgelegde uitvoeringsvoorschriften van organisatorische aard,

maken integraal onderdeel uit van deze CAO.

(...)3. De werkgever is een bijdrage verschuldigd voor de financiering van de

doelstellingen van SFM. Het verschuldigde bijdragepercentage is vastgesteld op 0,3%

van het SV-loon voor rekening van de werkgever. De bijdrage wordt vastgesteld in de

vorm van een percentage van het door de werkgever aan zijn werknemers vallende onder de

CAO uitbetaalde loon.

(...)Statuten van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen(…)Artikel 3 DoelDe stichting heeft de volgende bestedingsdoelen en activiteiten:1. Scholing: (…)2. Vorming, Onderwijs, Arbeidsmarktbeleid en Arbeidsomstandigheden: (…)

3. Aanvullingen en uitkeringen: de verstrekking van een aanvulling of het doen van een verstrekking aan of ten behoeve van werknemers die een uitkering ontvangen krachtens de WW, WAO of WIA.4. Informatie en Organisatie, Afstemming en Beheer: (…)”(…)Artikel 5 GeldmiddelenDe geldmiddelen van de Stichting bestaan uit:a. de bijdragen die ter uitvoering van het doel van de stichting door de werkgevers en de werknemers worden opgebracht op de wijze als door partijen bepaald en nader vastgesteld in het bijdrage-reglement;

(…)Artikel 6 Bijdragereglement

Het bestuur stelt een bijdragereglement vast waarin ten minste zijn geregeld de wijze van vaststelling en de hoogte van de bijdragen en de wijze van incasseren daarvan.(…)

Artikel 11 Administratie

De stichting heeft haar administratie en uitvoerende taken opgedragen aan Cordares Holding N.V., maar kan, indien het bestuur zulks nodig acht, deze taken opdragen aan een andere organisatie onder toezicht en verantwoordelijkheid van het bestuur.

(…)

Bijdragereglement ingevolge artikel 6 van de statuten van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen

(…)Artikel 2 Bijdrageverplichting

1. De werkgever is aan de stichting een bijdrage verschuldigd voor de financiering van de in de statuten omschreven doelstellingen.

2. De bijdrage wordt vastgesteld in de vorm van een percentage van het door de werkgever aan zijn werknemers uitbetaalde loon. Als loon wordt aangemerkt het brutoloon SV.

3. De hoogte van de in lid 1 bedoelde bijdrage en de verdeling over de fondsen als genoemd in artikel 3 van de statuten, wordt elk jaar door het bestuur van de stichting aan de hand van een begroting geschat en (voorlopig) vastgesteld. Deze begroting wordt direct ter beschikking gesteld van partijen bij de CAO. De hoogte wordt pas definitief vastgesteld door het bestuur nadat daarover door partijen bij de CAO overeenstemming is bereikt.(…)”

3.3

Eind 2012/begin 2013 is een mediationtraject onder leiding van een externe begeleider gestart om overeenstemming te bereiken over een nieuwe CAO. Dat traject heeft geen resultaat gehad. Partijen hebben vervolgens op 23 juni 2013, 5 juli 2013, 20 september 2013, 15 oktober 2013 en 11 december 2013 met elkaar onderhandelingen gevoerd over het sluiten van een nieuwe CAO, eveneens zonder succes. Ook in 2014 hebben partijen met elkaar gesproken, eveneens zonder resultaat.

3.4

Bij brief van 30 september 2014 heeft VOBN aan FNV onder meer het volgende

meegedeeld:

“Onderhandelingen over nieuwe cao in 2013In 2013 hebben partijen intensief onderhandeld en geprobeerd om afspraken te maken over een nieuwe cao voor de bedrijfstak betonmortel- en betonmorteltransport. Ondanks de geleverde inspanningen aan beide kanten heeft dit helaas niet geresulteerd in een concreet resultaat. De onderhandelingen zijn daarna niet meer hervat. Gelet op de relatief kleine omvang van de bedrijfstak is het de vraag of het voor de toekomst nog lonend is om te investeren in een nieuwe, eigen CAO, zeker ook gelet op de beheerskosten die daarmee gepaard gaan. VOBN heeft daar sterke twijfels over. Dit laat onverlet dat VOBN voor de toekomst de wens uitspreekt, dat alsnog voldoende draagvlak zal ontstaan om te komen tot een bepaalde vorm van collectiviteit voor werkgevers en werknemers binnen de mortel- en morteltransportondernemingen. Mogelijkheid zou bijvoorbeeld kunnen zijn om aansluiting te zoeken bij een grotere, overkoepelende CAO. VOBN onderkent de meerwaarde van een CAO, indien met een constructieve opstelling van partijen goede, collectieve afspraken gemaakt zouden kunnen worden, die kunnen bijdragen aan vernieuwing en innovatie binnen de sector. Anderzijds onderkent VOBN ook de mogelijke wens van aangesloten leden om te komen tot alternatieve oplossingen, zoals bredere onderneming CAO’s.

Opzeggen van huidige CAO

Op dit moment is het zo dat de huidige CAO per 1 januari 2013 van rechtswege is geëindigd (artikel 2).

Uiteraard hebben de bepalingen in de CAO nawerking en deze nawerking wordt door de VOBN-leden ook consequent toegepast op de werknemers die vóór 1 januari 2013 in dienst zijn getreden.

Gelet op de verstreken tijd sinds 1 januari 2013 en de onzekere toekomst acht VOBN het van belang om, naar alle betrokken partijen, duidelijkheid te creëren over de status van de huidige CAO. De huidige CAO heeft nawerking tot het moment dat afspraken zijn gemaakt over een nieuwe CAO. Er is echter al enige tijd geen zicht op een nieuwe CAO en de huidige CAO zal ook niet meer verlengd worden, dat is een gepasseerd station. Om die reden stelt VOBN voor dat partijen afspraken maken over afwikkeling van de CAO, meer in het bijzonder de financiële verplichtingen voortvloeiend uit het Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (SFM). Het lijkt niet zinvol om aanzienlijke bedragen te blijven afdragen aan SFM als daar in de toekomst steeds minder vaak een beroep op zal worden gedaan. Met name de beheerskosten die jaarlijks worden voldaan aan APG (voorheen Cordares) zijn buiten proportioneel en staan niet in verhouding tot de doelen die ermee gefinancierd worden. Ook lijkt het verstandig om de Aanvullingsregeling 55 min (uitgevoerd door bpf BOUW) onderwerp van gesprek te laten zijn om eventuele financiële risico’s vroegtijdig in kaart te brengen.

Voor de duidelijkheid benadrukt VOBN nogmaals dat alle verplichtingen voortvloeiend uit de huidige CAO – en financiële aanspraken van zittende werknemers op het SFM – zullen worden gerespecteerd.

Ik stel voor om in het overleg van 1 oktober 2014 nader overleg te hebben over de inhoud van deze brief en aansluitend concrete afspraken te maken.(…)”

FNV heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging van VOBN om met haar op 1 oktober 2014 in overleg te treden.
3.5 Bij brief van 24 oktober 2014 heeft VOBN aan het bestuur van SFM het volgende

meegedeeld:

“In de bijlage treft u een brief aan van VOBN, gericht aan FNV bouw en CNV Vakmensen

met betrekking tot de op 1 januari 2013 geëxpireerde cao van de Mortel- en Morteltransportondernemingen.

In deze brief staat onder meer dat werkgevers geen verlenging van de cao meer wensen maar zich liever, met betrekking tot collectiviteit, aansluiten bij een grotere, overkoepelende cao danwel willen komen tot cao’s op bedrijfsniveau. Dit behelst tevens dat het Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen wat werkgevers betreft niet langer in stand behoeft te worden gehouden.

Werkgevers willen graag afspraken maken met beide vakbonden over hoe te komen tot afwikkeling van het fonds. Zodra hier afspraken over gemaakt zijn informeren wij u.(…)”

3.6

Het bijdragepercentage zoals bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement is

voor 2013 en 2014 telkens op 0,3 vastgesteld en telkens door partijen bekrachtigd. Ook voor

het jaar 2015 heeft het bestuur van SFM het percentage voorlopig op 0,3 gesteld. APG schrijft hierover in haar brief van 2 december 2014 aan VOBN:

“Op verzoek van het bestuur van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (SFM) leggen wij het voorstel voor de SFM-bijdrage voor 2015 ter goedkeuring voor aan partijen bij de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen.

Op grond van artikel 2, lid 3 van het Bijdragereglement van het SFM stelt het bestuur elk jaar op basis van een begroting de hoogte van de bijdrage voor het volgende jaar voorlopig vast. De hoogte wordt pas definitief vastgesteld als CAO-partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

In zijn vergadering op 27 november 2014 heeft het bestuur de bijdrage voorlopig vastgesteld op 0,3% van het brutoloon SV. Het bestuur is daarbij uitgegaan van voortzetting van de huidige regelingen van het fonds in 2015.

Het bestuur verzoekt u om vóór 3 december 2014 de voorgestelde bijdrage van 0,3% goed te keuren. Als u dat bijdragepercentage niet voor genoemde datum goedkeurt, zal vanaf1 januari 2015 geen bijdrage meer worden geïnd voor het SFM en zal het bestuur geen uitvoering meer (kunnen) geven aan de regelingen van het fonds.

Gelet op de brief van de VOBN aan het bestuur van het SFM van 24 oktober 2014 verzoekt het bestuur u ten slotte om op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verschaffen over de toekomst van het fonds.(…)”3.7 In een brief van 19 december 2014 van FNV aan VOBN is onder andere het volgende vermeld:
“Bij brief van 30 september 2014 heeft u namens de Vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland (…) aan FNV Bouw en CNV Vakmensen laten weten dat VOBN geen nieuwe cao voor de bedrijfstak betonmortel- en betonmorteltransport meer wenst aan te gaan.

(…)Voor zover hier nog twijfel over bestaat: FNV Bouw wenst geen afspraken te maken over afwikkeling van de cao, waaronder de financiële verplichtingen uit het SFM. Wij stellen ons op het standpunt dat nog steeds voldaan dient te worden aan de financiële verplichtingen op grond van het SFM.(…)

FNV Bouw wenst wel degelijk te komen tot een nieuwe cao voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen. Daarbij gaat FNV Bouw uit van een looptijd van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2015. De volgende elementen maken wat FNV Bouw betreft deel uit van de nieuw overeen te komen cao:(…)”3.8 In een brief van 9 januari 2015 van APG aan VOBN is onder andere het volgende vermeld:
“In zijn vergadering van 27 november 2014 heeft het bestuur van SFM de begroting SFM-bijdrage 2015 van de VOBN besproken.

Het bestuur heeft besloten voor 2015 € 38.400 aan subsidie toe te kennen aan de VOBN, onder de voorwaarde dat partijen bij de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen akkoord gaan met de inning van een bijdrage in 2015 van 0,3% van het brutoloon SV. Genoemde cao-partijen hebben (nog) niet ingestemd met de inning van die bijdrage. Daarom is de subsidie (nog) niet definitief toegekend en worden (nog) geen voorschotten daarop verstrekt aan uw organisatie.

(…)”

3.9

In een brief van 18 februari 2015 van VOBN aan FNV en CNV Vakmensen is onder andere het volgende vermeld:
“Voor zover echter in rechte vast zou komen te staan dat:(i) de Cao Mortel niet van rechtswege is geëindigd per 31 december 2012; of(ii) de Cao Mortel niet is geëindigd per 31 december 2014 als gevolg van de opzegging van 30 september 2014,

zegt VOBN met deze aangetekende brief – uitsluitend voor zover nodig – de Cao Mortel op met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van artikel 19 Wet Cao, derhalve tegen30 april 2015.Daarmee staat vast dat de Cao Mortel in ieder geval na 30 april a.s. niet langer voortduurt.(…)”

3.1

In een brief van 13 april 2015 van VOBN aan FNV en CNV Vakmensen is onder andere het volgende vermeld:
“Op 31 maart 2015 hebben wij voor het eerst overleg gevoerd over de hoogte van de premie voor het SFM. Dit overleg vond plaats ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van13 maart 2015.(…)Inmiddels hebben wij nagedacht over uw voorstel om de premie vast te stellen op 0,3%. Met dit voorstel gaan wij niet akkoord. Wel zijn wij in staat een nader voorstel te doen, dat rekening houdt met de omstandigheid dat VOBN ondertussen hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechter.(…)VOBN doet het volgende voorstel om tot overeenstemming te komen.

• Voor de duur van het hoger beroep geldt vooralsnog een bijdragepercentage van 0%

(…)• Indien het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd in hoger beroep, zal VOBN instemmen met vaststelling van het bijdragepercentage op 0,3% van het SV-loon. Dit bijdragepercentage zal alsdan – met terugwerkende kracht – gelden vanaf 1 januari 2015.• Indien het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd in hoger beroep, is het niet langer nodig om een bijdragepercentage vast te stellen.

(…)”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

FNV heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter, bij wege van voorlopige voorziening bij voorraad, VOBN zal veroordelen tot:

1. onmiddellijke nakoming van het bepaalde in artikel 47 lid 3 CAO juncto artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement door middel van (schriftelijke) bekrachtiging van de door het bestuur van SFM vastgestelde bijdrageverplichting ter grootte van 0,3% van de brutoloonsom, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat VOBN daartoe na verloop van een week na het wijzen van het vonnis in gebreke blijft;

2. betaling van een voorschot van € 5.000,- op de door FNV geleden en nog te lijden

schade;

3. betaling van de kosten van de procedure.

4.2

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, bij wege van onmiddellijke voorziening:
- VOBN veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dit vonnis medewerking te

verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het bijdragepercentage als bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement, op straffe van

verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per dag dat VOBN niet aan deze veroordeling

voldoet, tot een maximum van € 150.000,-;
- VOBN veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van FNV;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1

FNV heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van haar in rechtsoverweging 4.1 onder 1 omschreven vordering (zie punt 21 memorie van antwoord).

5.2

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.

5.3

Bij de beantwoording van de vraag of de door FNV gevorderde voorlopige voorzieningen, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.1 omschreven, ook in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komen, gaat het erom of met een redelijke mate van zekerheid verwacht mag worden dat gelijkluidende vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

In het principaal hoger beroep

5.4

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis overwogen dat het spoedeisend belang is gegeven met de stelling van FNV dat het Sociaal Fonds voor de Mortel- en morteltransportondernemingen (hierna: SFM) vanaf 1 januari 2015 niet meer met bijdragen wordt gevuld en SFM daardoor haar uitvoerende taak niet kan nakomen. Dat FNV in eerste aanleg een spoedeisende belang had bij de door haar gevorderde voorlopige voorzieningen was tussen partijen niet in geschil. Het hof is van oordeel dat dit spoedeisend belang ook in hoger beroep nog steeds bestaat.

5.5

Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van artikel 2 van de CAO met als kopje “Duur van de overeenkomst” waarin het volgende is bepaald:
“Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 januari 2011 tot en met31 december 2012. De CAO eindigt van rechtswege. Gedurende de periode dat tussen

partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, blijven de bepalingen van de oude

overeenkomst van kracht.”Dit artikel is bij het onder 3.2 vermelde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 april 2012 niet algemeen verbindend verklaard.

5.6

Het hof is voorlopig van oordeel dat de uitleg van artikel 2 van de CAO dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex norm aangezien het geschil met betrekking tot deze bepaling in de eerste plaats de rechtsverhouding tussen de partijen die de CAO hebben gesloten (VOBN en FNV) betreft. Dit brengt met zich dat de vraag hoe artikel 2 moet worden uitgelegd niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

5.7

Voor zover artikel 2 van de CAO (mede) het oog heeft op rechten en verplichtingen van de individuele werkgever en de individuele werknemer die bij de totstandkoming van de CAO niet betrokken zijn geweest, zou de uitleg van artikel 2 van de CAO aan de hand van de zogenaamde CAO-norm dienen te geschieden. Bij die norm geldt dat in beginsel de bewoordingen van de desbetreffende bepaling en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepaling(en) en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.8

Volgens de Hoge Raad bestaat tussen de CAO-norm en de Haviltexnorm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang (zie onder andere Hoge Raad 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427), hetgeen meebrengt dat bij de uitleg van een (bepaling in een) schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.9

In de eerste en tweede volzin van artikel 2 van de CAO is naar het voorlopig oordeel van het hof vastgelegd dat de CAO tussen VOBN en FNV is aangegaan voor bepaalde tijd, voor de duur van twee jaar en dat deze van rechtswege, dus zonder opzegging, eindigt op
31 december 2012.

5.1

Met de derde volzin van artikel 2 van de CAO hebben VOBN en FNV naar het voorlopig oordeel van het hof een “regeling” getroffen voor de periode na afloop van de CAO op 31 december 2012, waarin partijen nog geen nieuwe CAO zijn aangegaan. In die periode
blijven de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht. Deze “regeling” dient, zoals VOBN heeft gesteld en FNV onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd te worden gekwalificeerd, aangezien partijen zich tot een voortdurende prestatie hebben verbonden voor een langere periode.

5.11

Het hof is voorlopig van oordeel dat de zinsnede
blijven de bepalingen van de oude overeenkomst van krachtaldus moet worden uitgelegd dat, bij gebreke van enige uitzondering, alle bepalingen van de CAO hun gelding blijven houden, waaronder artikel 47 en aanverwante artikelen van de CAO, zoals onder 3.2 (deels) geciteerd. Dat deze artikelen blijven gelden vloeit voort uit de overeenkomst tussen partijen, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.10 omschreven en staat los van vraag of deze artikelen als zogenoemde obligatoire, horizontale of diagonale bepalingen moeten worden aangemerkt en of deze artikelen nawerking hebben.

5.12

Tussen partijen is niet in geschil dat VOBN en FNV de CAO zijn aangegaan voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Ondanks onderhandelingen tussen partijen in 2013 en 2014 (zie hiervoor onder 3.3) is (nog) geen nieuwe CAO tussen hen tot stand gekomen. Dat betekent dat vanaf 1 januari 2013 sprake is van de situatie zoals beschreven in de laatste volzin van artikel 2 van de CAO: de CAO is met ingang van
1 januari 2013 geëindigd, maar alle bepalingen van deze (oude) CAO (zie hiervoor rechtsoverweging 5.11), zijn vanaf die datum van kracht gebleven.

5.13

FNV heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat, zoals VOBN heeft aangevoerd, een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is. FNV heeft vooralsnog geen feiten of omstandigheden gesteld die aan een opzegging in de weg staan. Anders dan VOBN heeft aangevoerd, kan de inhoud van de onder 3.4 vermelde brief van VOBN aan FNV niet als een opzegging worden beschouwd aangezien deze brief niet een concrete datum bevat waartegen VOBN de overeenkomst heeft opgezegd. Die opzegging is wel neergelegd in de onder 3.9 vermelde brief van 18 februari 2015 van VOBN aan FNV, zodat het hof er in deze procedure voorlopig vanuit zal gaan dat de duurovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2015 is geëindigd.

5.14

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorlopig van oordeel dat met een redelijke mate van zekerheid verwacht mag worden dat de bodemrechter zal oordelen dat VOBN gehouden is haar medewerking te verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het bijdragepercentage als bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement van de CAO voor zover het de periode tot 1 mei 2015 betreft. Het hof acht deze veroordeling voldoende duidelijk en in overeenstemming met artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement, zoals onder 3.2 geciteerd. Het hof zal aan deze veroordeling een dwangsom verbinden van € 1.500,- voor iedere dag dat VOBN binnen veertien dagen na betekening van het arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000,-.

5.15

De grieven I tot en met V en grief X slagen gedeeltelijk. Grief VI behoeft niet meer te worden besproken. De grieven VII en VIII falen.

5.16

Aangezien partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Grief IX slaagt in zoverre.

5.17

Aangezien het hof deels op andere gronden dan de kantonrechter de door FNV gevorderde voorzieningen zal toewijzen en ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet in stand blijft, zal het hof, mede omwille van de duidelijkheid, in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

In het incidenteel hoger beroep5.18 Het hof is van oordeel dat FNV geen spoedeisend belang heeft bij het door haar gevorderde voorschot van € 5.000,- op de schade die FNV stelt te hebben geleden en te lijden wegens de door haar gestelde niet-naleving van de CAO. Dit betekent dat deze vordering zal worden afgewezen. Het hof zal FNV als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van dit beroep veroordelen. De kosten voor dit beroep aan de zijde van VOBN tot aan dit arrest zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

In het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van 13 maart 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht) in kort geding heeft gewezen;

veroordeelt VOBN haar medewerking te verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het bijdragepercentage als bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement van de CAO voor zover het de periode tot 1 mei 2015 betreft;

bepaalt dat VOBN een dwangsom verbeurt van € 1.500,- voor iedere dag dat VOBN binnen veertien dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan de hiervoor omschreven veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000,-;

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroepwijst de vordering af;

veroordeelt FNV in de kosten van het beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van VOBN vastgesteld op nihil voor verschotten en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroepwijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.