ECLI:NL:GHARL:2015:9264

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.154.750 en 200.154.918

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 343817)

arrest van 8 december 2015

in de zaak 200.154.750 van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
[A.] Beheer B.V.en

2
[B.] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], respectievelijk [vestigingsplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen: [A.] Beheer c.s. en afzonderlijk: [A.] Beheer en [B.] Beheer,

advocaat: mr. J. van Oijen,

tegen:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
[C.] Group B.V.en

2
[C.] International B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna tezamen: [C.] Group c.s. en afzonderlijk: [C.] Group en [C.] International,

advocaat: mr. L.P. Kortmann,

en in de zaak 200.154.918 van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
[C.] Group B.V.en

2
[C.] International B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

advocaat: mr. L.P. Kortmann,

tegen:

1.[A.]

2
[B.],

wonende te [woonplaats], respectievelijk voorheen te Amsterdam, thans te [woonplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen: [A.] c.s. en afzonderlijk: [A.] en [B.],

advocaat: mr. J. van Oijen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 september 2013 (tussenvonnis tot comparitie) en van 16 april 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.De gedingen in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in de zaak 200.154.750 blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juli 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord met een productie,

- een akte uitlating productie van [A.] Beheer c.s.

2.2

Het verloop van de procedure in de zaak 200.154.918 blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 juli 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord.

2.3

Vervolgens hebben partijen in beide zaken de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten in beide hoger beroepen

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.15 van het eindvonnis, met dien verstande dat op grond van het standpunt van [A.] Beheer c.s. in beide appellen (grief 1 van [A.] Beheer c.s. in de zaak 200.154.750):

-in rov. 2.4 het e-mailbericht van mr. van der Horst van 18 augustus 2010 niet volledig is geciteerd en dat van de zijde van [C.] Group c.s. bij de verzending van het praatstuk is aangegeven:

“Graag vernemen we dan ook zo spoedig mogelijk de bevestiging dat deze document(…)
ondertekend kunnen gaan worden; dan zullen we direct execution copies rondsturen”;

- in rov. 2.12 ten onrechte als vaststaand is opgenomen dat [C.] Group c.s. na ontvangst van de bij bericht van 24 augustus 2012 zijdens [B.] B.V. verstrekte cijfers zou zijn blijven aandringen op het verschaffen van nadere zekerheden en dat het pandrecht op de door [A.] Beheer c.s. gehouden aandelen in [B.] Holding reeds was gevestigd kort na de totstandkoming van het addendum van maart 2011;

- in rov. 2.15 ten onrechte als vaststaand is aangemerkt dat [B.] B.V. tot een bedrag van € 21.624,25 aan facturen van [C.] International onbetaald heeft gelaten en dat [C.] International speciaal ten behoeve van [B.] B.V. geproduceerde voorraad heeft aangehouden, die [B.] B.V. tot een bedrag van € 149.087,25 niet heeft aangenomen.

Voor zoveel nodig komt het hof hierop verder nog terug.

4.De motivering van de beslissingen in de beide hoger beroepen

4.1

Deze zaak gaat over een in het kader van een aandelentransactie gesloten verkoperskrediet d.d. 30 september 2010 (vendor loan overeenkomst; productie 1 bij inleidende dagvaarding). Daarbij heeft [C.] Group € 500.000 uitgeleend aan de - door [A.] Beheer c.s., bestuurd door [A.] c.s., van haar overgenomen - vennootschap [B.] B.V. In maart 2011 is er een addendum aan toegevoegd (productie 2 aldaar). [B.] B.V. is op 13 november 2012 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.

Het geschil spitst zich toe op de in artikel 8.3 van de kredietovereenkomst neergelegde verplichting tot verschaffing van genoegzame aanvullende zekerheid. Hierop hebben de onderstaande vorderingen van [C.] Group c.s. sub i., ii. en iii. betrekking, de laatste overigens op basis van meerdere grondslagen.

Los daarvan strekt vordering sub iv. (inmiddels primair) tot vergoeding van schade in verband met onbetaalde facturen ad € 21.624,95 en niet afgenomen voorraad ad € 149.780,25, verminderd met uitgewonnen zekerheden ad € 15.000, resulterend in een hoofdsom van € 156.404,50.

4.2

[C.] Group c.s. hebben, samengevat, gevorderd (het hof volgt de vernummering door de rechtbank) dat de rechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en onder veroordeling van [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. in de proceskosten:

i. voor recht verklaart dat [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting jegens [C.] Group tot het stellen van aanvullende zekerheid en dat zij jegens [C.] Group aansprakelijk zijn voor betaling van vervangende schadevergoeding;

ii. voor recht verklaart dat [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [C.] Group c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [C.] Group c.s. als gevolg daarvan hebben geleden;

iii. [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van (vervangende) schadevergoeding aan [C.] Group, welke bestaat uit de schade die [C.] Group als gevolg van tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot het stellen van aanvullende zekerheid heeft geleden ad € 418.981,28, vermeerderd met rente,

iv. [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan [C.] International van de schade die deze als gevolg van hun onrechtmatig handelen heeft geleden ad € 156.404,50, vermeerderd met rente en, indien de vordering onder iii. wordt afgewezen, tot vergoeding aan [C.] Group van de schade die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [A.] Beheer c.s. en [A.] c.s. heeft geleden ad € 418.981,28, vermeerderd met rente.

4.3

Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis [A.] Beheer c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [C.] Group van het bedrag van € 418.981,28, vermeerderd met de enkelvoudige contractuele rente van 6,5% per jaar daarover vanaf 23 november 2012 tot de dag van volledige betaling en de proces- en nakosten van [C.] Group c.s. Alle andere vorderingen heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [C.] Group c.s. in de proces- en nakosten van [A.] c.s.

In de zaak 200.154.750 komen [A.] Beheer c.s. op tegen de toewijzing van de vordering sub iii. In de zaak 200.154.918 komen [C.] Group c.s. op tegen de afwijzing van het door hen tegen [A.] c.s. gevorderde sub iii. en sub iv.

4.4

Van het door [A.] Beheer c.s. onderschreven artikel 8
“zekerheid”van de kredietovereenkomst luiden de artikelen 8.2 (tot vermogensinstandhouding) en 8.3 (tot zekerheidstelling):

“8.2 [B.] Beheer en [A.] Beheer in hun hoedanigheid van aandeelhouder van [B.] B.V. verplichten zich er voor zorg te dragen dat zolang de Gezekerde Verplichtingen niet in hun geheel zijn voldaan, Geldlener([B.] B.V., hof)
geen dividend zal uitkeren noch enige andere uitkering aan aandeelhouders zal doen in welke vorm dan ook noch leningen zal verstrekken aan aandeelhouders, aan [A.], aan [B.] of aan met één van hen gelieerde personen (…). Indien Geldnemer in strijd handelt met deze bepaling zal (i) (…) [B.] hetgeen in strijd daarmee is uitgekeerd of geleend aan hem of aan een aan hem gelieerde personen aan Geldnemer terugbetalen en (ii) (…) [A.] hetgeen in strijd daarmee is uitgekeerd of geleend aan hem of aan een aan hem gelieerde personen aan Geldnemer terugbetalen. (…)

8.3

Ieder van Geldnemer, [B.] Beheer, [A.] Beheer, [B.], [A.] zal op eerste schriftelijk verzoek van Geldgever genoegzame aanvullende zekerheid verschaffen voor de nakoming van de Gezekerde Verplichtingen, indien Geldgever op redelijke gronden van oordeel is dat de reeds verschafte zekerheid onvoldoende waarborg biedt aan Geldgever voor de nakoming van de Gezekerde Verplichtingen door Geldnemer.”

4.5

Wat betreft de kwestie of [A.] c.s. zich persoonlijk aan dit artikel 8.3 hebben verbonden, is het volgende van belang. De aanvankelijk in artikel 9.3 van het concept van 8 september 2010 neergelegde verplichting van geldnemer ([B.] B.V.), [A.] Beheer, [B.] Beheer, [A.] en [B.] tot verstrekking van aanvullende zekerheid bleef in het concept van 9 september 2010 ongewijzigd gehandhaafd, hoewel uit de aanhef daarvan de twee laatste partijen waren verwijderd. Dit artikel keerde in de kredietovereenkomst van 30 september 2010 na vernummering ongewijzigd terug als artikel 8.3, waarbij op de slotpagina [A.] Beheer en [B.] Beheer zich akkoord verklaarden voor de verplichtingen als opgenomen in de artikelen 7, 8, 10 en 12 tot en met 16, [A.] en [B.] zich akkoord verklaarden voor de verplichtingen als opgenomen in artikel 8.2 en hun ondertekenende echtgenoten hun goedkeuring conform artikel 1:88 BW verleenden in overeenstemming met hetgeen was opgenomen in artikel 9.2, welk artikel echter niet meer bestond en inmiddels was vernummerd tot artikel 8.2.

Er bestaat aldus een opmerkelijke tegenstelling tussen het feit dat [A.] en [B.] zich in artikel 8.3 hebben verbonden tot verstrekking van aanvullende zekerheid en het feit dat zij hun akkoordverklaring bij hun handtekeningen op de slotpagina hebben beperkt tot de vermogensinstandhoudingsverklaring van artikel 8.2, waarmee de goedkeuring van hun echtgenoten parallel liep.

4.6

De vraag of, naast [A.] Beheer c.s., ook [A.] en [B.] zijn gebonden aan de verplichting tot zekerheidstelling van artikel 8.3 van de kredietovereenkomst moet naar het oordeel van het hof worden beoordeeld overeenkomstig de door de rechtbank in haar rov. 4.2 van haar eindvonnis weergegeven Haviltex-maatstaf (zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, ECLI:NL:HR:1981:AG4158), die eveneens geldt voor de vraag wie contractspartij is (zie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877). Het gaat dus in de kern om de tekst en de taalkundige en verdere context van de totstandkoming van dit artikel c.q. de overeenkomst.

4.7

De achtereenvolgende concepten zijn opgesteld door en op het briefpapier van CMS Derks Star Busmann, de advocaat die [C.] Group c.s. destijds bijstond en in hun optiek een vergissing zou hebben begaan omdat [A.] en [B.] zich wel persoonlijk aan artikel 8.3 wilden verbinden. Ook deze laatsten werden destijds overigens bijgestaan door een advocaat. Naar het oordeel van het hof zijn de omstandigheden dat zij bestuurder waren van respectievelijk [A.] Beheer en [B.] Beheer en dat zij kennis hebben genomen van artikel 8.3 niet doorslaggevend. Aan de beperking op de slotpagina van hun akkoordverklaring tot artikel 8.2 konden zij immers de verwachting ontlenen dat zij persoonlijk, anders dan hun personal holdings, niet werden gebonden aan artikel 8.3, net als in het voorafgaande concept, waaruit zij nog helemaal als partijen waren verwijderd. Hun echtgenoten hadden wel blijkens de producties 18 en 19 bij de inleidende dagvaarding in samenhang met productie 23 bij de brief van 17 februari 2014 voor de comparitie hun schriftelijk toestemming verleend voor
“de bepalingen van de Leningsovereenkomst onder het kopje ‘Zekerheid’ waarin de Echtgenoot, onder meer, de verplichtingen aanging zoals neergelegd in Bijlage 1 bij deze verklaring (gezamenlijk te noemen deVerbintenis)”, welke bijlage geheel artikel 8 bevatte. Aan [C.] Group c.s. moet worden toegegeven dat een verplichting die kan leiden tot verstrekking van aanvullende zekerheid op grond van artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c. BW toestemming behoeft van de andere echtgenoot en dat dergelijke toestemming niet is vereist voor de in artikel 8.2 neergelegde verplichting (van [A.] en [B.]) tot terugbetaling van uitkeringen in strijd met de vermogensinstandhoudingsverklaring. Hier staat echter tegenover dat de toestemming van de echtgenoten op de slotpagina van de kredietovereenkomst betrekking heeft op artikel 9.2, waarmee kennelijk, in overeenstemming met de door [A.] en [B.] op zich genomen verplichtingen, artikel 8.2 is bedoeld. Op grond van dit een en ander oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat [A.] en [B.] zich tot meer hebben willen verbinden dan neergelegd in artikel 8.2 en dat [C.] Group c.s. daarop ook niet in redelijkheid hebben mogen vertrouwen, temeer nu zij, van wier advocaat het concept afkomstig was, in het kader van de ondertekening van de kredietovereenkomst de discrepantie tussen artikel 8.3 en de acceptatie door [A.] en [B.] van artikel 8.2 hadden behoren te ontdekken en bij de wederpartijen aan de orde hadden moeten stellen of op dit punt soms wilsovereenstemming ontbrak. [A.] en [B.] kunnen daarom niet als debiteuren onder artikel 8.3 worden aangemerkt.

4.8

[C.] Group c.s. hebben nog aangevoerd dat partijen, onder wie [A.] en [B.], alsnog hebben afgesproken om aanvullende zekerheid te verstrekken, welke afspraak is verwoord in de e-mail van de advocaat van [C.] Group c.s. van 5 oktober 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), voor zover inhoudend:

“[C.] Group B.V. zal geen gebruik maken van haar recht om aanvullende zekerheden als bedoeld in artikel 8.3 van de vendor loan overeenkomst te verlangen, zolang [B.] B.V. volledig en tijdig voldoet aan haar betalingsverplichtingen jegens [C.] Group B.V. en haar deelnemingen (…).

Het bovenstaande kunt u zien als de aanvullende afspraak tussen partijen bij het bepaalde in artikel 8.3 van de vendor loan overeenkomst.”

Hieruit viel echter voor en [A.] c.s. in redelijkheid niet af te leiden dat tegenover deze inperking als tegenprestatie stond dat [A.] en [B.] voortaan persoonlijk werden gebonden aan artikel 8.3 noch dat [C.] Group c.s. geen concessie zouden hebben willen doen zonder enige tegenprestatie.

Grief I van [C.] Group c.s. in de zaak 200.154.918 wordt derhalve verworpen.

4.9

Hierna zal het hof eerst de grieven in de zaak 200.154.750 behandelen.

Tegen de inroeping van dit artikel 8.3 door [C.] Group c.s. voeren [A.] Beheer c.s. in hun appel de volgende verweren.

Primair: na de faillietverklaring van [B.] B.V. konden [C.] Group c.s. naar de taalkundige uitleg en de handelspraktijk van alledag niet (meer) verzoeken om nadere zekerheid te stellen en waren [A.] Beheer c.s. niet meer gebonden aan dit artikel. De bedoeling van partijen is daarop ook niet gericht geweest. [A.] Beheer c.s. zijn, naar [C.] Group c.s. wisten, welbewust geen hoofdelijke contractspartij bij noch borg voor de kredietovereenkomst geworden.

Subsidiair: niet-voldoening aan een verplichting tot zekerheidstelling kan nooit resulteren in een aan [A.] Beheer c.s. toerekenbare tekortkoming onder de kredietovereenkomst die zou kunnen resulteren in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding.

Meer subsidiair: [A.] Beheer c.s. hebben niet voorgestaan zich (als het ware) hoofdelijk te verbinden voor de schulden van [B.] B.V. en hebben de kredietovereenkomst uit hoofde van dwaling voor dat deel rechtsgeldig vernietigd.

Nog meer subsidiair: een eventuele verplichting is niet hoofdelijk maar leidt slechts voor [A.] Beheer c.s. en [B.] B.V. tot een in drieën deelbare vordering.

4.1

Voor zover de rechtbank deze verweren heeft aangemerkt als bevrijdend, is dit naar het oordeel van het hof onjuist aangezien het betwistingen vormen van stellingen die [C.] Group c.s. aan hun vorderingen ten grondslag leggen. Grief 3 van [A.] Beheer c.s. slaagt.

4.11

Verder oordeelt het hof als volgt.

De betekenis van artikel 8.3 van de kredietovereenkomst moet worden beoordeeld overeenkomstig de door de rechtbank in haar rov. 4.2 van haar eindvonnis weergegeven Haviltex-maatstaf (zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het gaat dus in de kern om de tekst en de taalkundige en verdere context van de totstandkoming van dit artikel.

Veronderstellenderwijs wil het hof ervan uitgaan dat [A.] Beheer c.s. in het kader van de totstandkoming van de kredietovereenkomst aan [C.] Group c.s. hebben laten weten dat zij zich naast de hoofdschuldenaar [B.] B.V. niet hoofdelijk voor de kredietvordering hebben willen verbinden, noch daarvoor borg wilden staan. Dergelijke niet door [A.] Beheer c.s. gewilde juridische of feitelijke gevolgen treden echter niet in op grond van artikel 8.3 van de kredietovereenkomst. Het artikel verplicht immers ieder van deze drie slechts tot verstrekking onder bepaalde omstandigheden van aanvullende zekerheid, meer niet. De verplichting tot verstrekking van aanvullende zekerheid is in artikel 8.3 van de kredietovereenkomst niet gebonden aan tijd maar uitsluitend aan (redelijke twijfel over) de nakoming van de kredietverplichting. Blijkens de e-mail van (de advocaat van) [C.] Group c.s. van 5 oktober 2012 heeft [C.] Group bij wege van aanvullende afspraak toegezegd geen gebruik te maken van haar vorderingsrecht onder artikel 8.3 zolang [B.] B.V. volledig en tijdig voldeed aan haar betalingsverplichtingen. Toen [B.] B.V. echter op 13 november 2012 in staat van faillissement werd verklaard en niet meer betaalde terwijl nog een aanzienlijk deel van het krediet openstond, kon [C.] Group op redelijke gronden oordelen dat de reeds verschafte zekerheid onvoldoende waarborg bood voor de nakoming van de onder de kredietovereenkomst gezekerde verplichtingen. Dat daarover toen geen onzekerheid meer bestond, staat niet in de weg aan de mogelijkheid om alsnog op basis van artikel 8.3 aanvullende zekerheid te verzoeken. Naar zijn tekst en op bescherming van de belangen van de schuldeiser bij nakoming gerichte doelstelling strekt artikel 8.3 er immers toe aanvullende zekerheid voor de nakoming te verwerven, wat niet alleen het geval zou zijn indien daarover onzekerheid bestond maar juist ook indien inmiddels voldoende zeker was dat [B.] B.V. niet meer zou kunnen nakomen. Het primaire verweer gaat daarom niet op.

4.12

Anders dan [A.] Beheer c.s. subsidiair aanvoeren, is er geen grond om aan te nemen dat een toerekenbare tekortkoming van hen onder artikel 8.3 van de kredietovereenkomst enkel zou kunnen resulteren in een vervroegde opeisbaarheid van het krediet ingevolge artikel 7.1, aanhef en onder (c) van de kredietovereenkomst. Uit de kredietovereenkomst blijkt immers niet dat partijen een dergelijk exclusief gevolg zouden hebben afgesproken of beoogd. Evenmin blijkt uit de brief van (de toenmalige advocaat van) [C.] Group c.s. van 11 september 2012 (productie 25 bij memorie van antwoord) dat vervroegde opeisbaarheid de enige sanctie zou zijn. Dit zou voorts tot het onbedoelde gevolg leiden dat [C.] Group c.s. ingeval van betalingsonmacht van [B.] B.V. en weigering tot zekerheidstelling door [A.] Beheer c.s. met lege handen zou achterblijven. Het subsidiaire verweer faalt dus.

4.13

Ook het meer subsidiaire beroep van [A.] Beheer c.s. op vernietiging van dit deel van de kredietovereenkomst wegens dwaling gaat niet op aangezien zij niet op de voet van artikel 1:228 lid 1 BW feitelijk hebben gesteld welke van de daar onder a., b. of c. bedoelde dwalingsituatie zich zou voordoen, laat staan dat zij hun beroep op dwaling overigens voldoende hebben onderbouwd. Aan de door [A.] Beheer c.s. subsidiair, daarop voortbouwende, voorgestelde wijziging van de gevolgen van de kredietovereenkomst overeenkomstig artikel 6:230 BW komt het hof dan ook niet toe.

Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat, naar de tekst en context van artikel 8.3, ieder van [B.] B.V., [A.] Beheer en [B.] Beheer verplicht was tot de verlangde zekerheidstelling.

4.14

Naar aanleiding van het nog meer subsidiaire verweer oordeelt het hof echter als volgt.

De prestatie onder artikel 8.3 tot zekerheidstelling is door drie schuldenaren verschuldigd en kan, behoudens aanwijzingen van het tegendeel, waarvan niet is gebleken, in beginsel worden gedeeld. Dan zijn deze schuldenaren ingevolge artikel 6:6 lid 1 BW ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Dat een van deze uitzonderingen zich hier voordoet, is niet gebleken en hebben [C.] Group c.s. ook niet concreet aangevoerd. [A.] Beheer c.s. zijn derhalve elk slechts verplicht tot het stellen van aanvullende zekerheid voor een derde gedeelte. Daarin komt uiteraard geen wijziging door de omzetting van deze verbintenis ingevolge artikel 6:87 BW in een tot vervangende schadevergoeding.

Grief 2 van [A.] Beheer c.s. slaagt dus deels.

4.15

[B.] Beheer heeft de vernietiging ingeroepen van haar toestemming tot artikel 8.3 van de kredietovereenkomst wegens statutaire doeloverschrijding. Ingevolge artikel 2:7 BW is daartoe tevens vereist dat de wederpartij (hier: [C.] Group) van die statutaire doeloverschrijding wist of zonder eigen onderzoek moest weten. Dit laatste heeft [B.] Beheer echter, in strijd met haar uit dit wetsartikel voortvloeiende stelplicht, niet aangevoerd. [B.] Beheer heeft wel gesteld dat [C.] Group de statutaire doeloverschrijding uit het met één druk op de knop en zonder noemenswaardige kosten te raadplegen handelsregister dan wel uit de op te vragen statuten had kunnen opmaken, maar ook dit vormt naar het oordeel van het hof een eigen onderzoek, waartoe [C.] Group onder dit wetsartikel echter niet was gehouden.

Grief 4 van [B.] Beheer wordt daarom verworpen.

4.16

Het gaat hier om een initiële verplichting tot verstrekking van aanvullende zekerheid. Dit aanvullend karakter duidt op subsidiariteit. Daarom kan de schade thans niet zonder meer gelijk gesteld worden aan (een derde van) de resterende omvang van het krediet. Daarop moeten immers in mindering worden gebracht hetgeen in het faillissement van [B.] B.V. beschikbaar komt ter voldoening van de daarin in te dienen kredietvordering en hetgeen [C.] Group c.s. nog kunnen verhalen op hun andere zekerheden.

Grief 5 van [A.] Beheer c.s. is in zoverre terecht voorgesteld. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen opdat eerst [C.] Group c.s. zich bij akte gemotiveerd en gedocumenteerd uitlaten over de op het bedrag van € 418.981,28 in mindering te brengen bedragen, waarop [A.] Beheer c.s. bij akte mogen reageren.

4.17

De grieven 6 en 7 van [A.] Beheer c.s. met betrekking tot de proceskosten en het dictum zullen in een later stadium aan de orde komen. Hun bewijsaanbod is slechts algemeen en niet toegespitst op concrete feiten en omstandigheden, zodat dit wordt gepasseerd.

4.18

Terug nu naar zaak 200.154.918, waarin [C.] Group c.s. de door de rechtbank verworpen persoonlijke aansprakelijkheid van [A.] c.s. met hun grieven II tot en met VII in hoger beroep opnieuw aan de orde stellen op basis van de volgende alternatieven. Ofwel [A.] Beheer c.s. hebben in de periode vóór het faillissement aan [C.] Group c.s. bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven over de financiële stand van zaken bij [B.] B.V., die in werkelijkheid slechter was dan werd geschetst, hetgeen ertoe heeft geleid dat [A.] Beheer c.s. de schijn van kredietwaardigheid hebben opgewekt en/of hebben meegewerkt aan wanprestatie onder de kredietovereenkomst (onder meer door geen aanvullende zekerheid te laten verschaffen door [B.] B.V.) en/of [B.] B.V. verplichtingen hebben laten aangaan waarvan zij, [A.] Beheer c.s., wisten of behoorden te weten dat [B.] B.V. deze niet kon nakomen. Ofwel de aan [C.] Group c.s. verschafte informatie was onjuist, in welk geval het, mede gezien het type onderneming dat [B.] B.V. dreef, niet mogelijk is dat zij ten tijde van haar eigen aangifte daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerde, hetgeen misbruik van faillissementsrecht oplevert waarbij [A.] Beheer c.s. door het faillissement de onderneming van [B.] B.V. hebben ontdaan van enkele specifieke schuldeisers, waaronder met name [C.] Group c.s.

4.19

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van de vennootschap. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol.

4.2

In het algemeen is een schuldenaar niet verplicht om op eigen initiatief zijn schuldeiser tijdig op de hoogte te brengen van een verslechtering van zijn verhaalsmogelijkheden. Dit geldt naar de in artikel 6:248 lid 1 BW tussen hen geldende redelijkheid en billijkheid in beginsel evenmin voor de hoofdschuldenaar en medeschuldenaren die zich hebben verbonden om, zoals hier in artikel 8.3 van de kredietovereenkomst, op eerste verzoek van de schuldeiser genoegzame aanvullende zekerheid te verschaffen voor het geval de schuldeiser op redelijke gronden van oordeel is dat de reeds verstrekte zekerheid onvoldoende waarborg biedt. Waar partijen in artikel 9.1 van de kredietovereenkomst de informatieverplichting van [B.] B.V. tot verstrekking van de enkelvoudige jaarrekening met zoveel woorden hadden beperkt tot het geval dat zij niet of niet volledig had voldaan aan haar verplichtingen, zal niet snel kunnen worden aangenomen dat op haar een spontane, verder strekkende informatieplicht rustte.

4.21

Medio 2012 heeft [B.] B.V., conform haar in artikel 9.1 van de kredietovereenkomst opgenomen informatieverplichting, haar, beperkt gepubliceerde, jaarrekening over 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) aan [C.] Group c.s. verstrekt. Daaruit blijkt van een teruggang van het eigen vermogen per ultimo 2010 van € 23.123 naar per ultimo 2011 van € 780.853 negatief, kortlopende schulden van € 1.900.891 in 2011 tegenover vorderingen ad € 1.585.899 en van een resultaat over 2011 van € 803.985 negatief.

[C.] Group c.s. vorderen thans voor zover nodig volledige inzage in de administratie van [B.] B.V. van januari 2010 tot haar faillietverklaring. Aangezien [C.] Group c.s. deze vorderingen niet hebben onderbouwd met de daartoe ingevolge artikel 843a Rv vereiste elementen en haar vordering niet hebben ingestoken als een incidentele vordering, beschouwt het hof dit niet als een incidentele vordering maar als een verzoek om een bevel als bedoeld in artikel 22 Rv. Dit verzoek wordt echter afgewezen omdat voldoende aannemelijk is dat [A.] c.s. niet over deze administratie, die deel uitmaakt van het faillissement, beschikken. [C.] Group c.s. hebben ook de juistheid van deze jaarrekening bestreden, maar hun standpunt niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden, zodat van die juistheid moet worden uitgegaan.

4.22

Op bladzijde 4 vermeldt deze jaarrekening onder
“continuïteit”:

“Over de afgelopen twee boekjaren heeft [B.] B.V. een verlies geleden. Financiering van de vennootschap vindt nagenoeg geheel plaats middels lang- en kortlopende schulden.

De continuïteit van de vennootschap hangt in hoge mate af van de bereidheid van de financiers de vorenvermelde financiering te continueren, hetgeen voorshands het geval is.

De in de onderhavige jaarrekening gehanteerde grondslagen van waardering en resultaatbepaling zijn dan ook gebaseerd op de veronderstelling van continuïteit van de vennootschap.”

Dit vormt een niet mis te verstane waarschuwing, zeker voor partijen die, zoals [C.] Group c.s., destijds werden bijgestaan door een advocaat, dat de continuïteit van de onderneming volledig afhankelijk was van de voortzetting van de kredieten. Van het ophouden of opwekken van een schijn van kredietwaardigheid kan dan ook geen sprake zijn. Een en ander had voor [C.] Group c.s. alle aanleiding moeten geven om nadere financiële informatie te vragen naar de achtergrond van deze waarschuwing, bij voorbeeld de volledige jaarrekening, waaronder de verlies- en winstrekening over 2011, die bij de beperkt gepubliceerde jaarrekening over 2011 ontbrak, alsmede een uitsplitsing van de relevante kredietverlenende schuldeisers van wie de continuïteit afhing. Anders dan [C.] Group c.s. lijken aan te voeren, rechtvaardigde deze jaarrekening niet de aanname dat er geen (achterstallige) belastingschulden waren. De langlopende en kortlopende schulden van € 750.000 respectievelijk € 1.900.891 waren daarin immers niet gespecificeerd. Dat tijdens het faillissement bleek van een belastingschuld van meer dan € 450.000, impliceert niet, zoals [C.] Group c.s. aanvoeren, dat deze pas werd opgebouwd in de loop van één, tegenvallend, derde kwartaal 2012.

4.23

Bij brief van 14 augustus 2012 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) [B.] B.V. c.s. aan (de advocaat van) [C.] Group c.s. het bestaan van een redelijke grond voor zekerheidsverstrekking betwist, erkend dat [B.] B.V. in 2011 substantiële verliezen had geleden maar daaraan toegevoegd dat die mede waren geleden ten gevolge van het feit dat alle mogelijke kosten in één keer waren afgeschreven en dat de onderneming daarmee was
“opgeschoond”. Daarmee werd gedoeld op de afboeking van de over 2010 opgevoerde immateriële activa van € 500.000.

In aanvulling hierop heeft (de advocaat van) [B.] c.s. aan (de advocaat van) [C.] Group c.s. per e-mail van 24 augustus 2012 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) een overzicht verzonden van de debiteuren in relatie tot de kredietfaciliteit van ABN Amro bank met per 22 augustus 2012 een bankstand van € 217.000 negatief en een debiteurenstand van € 1.204.000 alsmede een concept winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar van 2012 (producties 8 aldaar) met een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van € 44.507, onder vermelding:

“Zoals u ziet is [B.] B.V. een winstgevende onderneming. Ook in dat kader behoeft uw cliënte zich dus geen zorgen te maken.”

Anders dan [C.] Group c.s. aanvoeren, valt een dergelijke algemene geruststellende mededeling niet zonder meer aan te merken als onjuist en/of misleidend. Het betreft immers een meer algemene mededeling over enkele meest recente ontwikkelingen en verwachtingen, die [C.] Group c.s. moesten beschouwen tegen de achtergrond van de hen eerder verstrekte documenten, waarvan met name de jaarrekening over 2011 al wees op het gevaar van discontinuïteit van de onderneming, terwijl de nieuwe halfjaarcijfers bovendien maar een heel bescheiden verbetering prognosticeerden. Daar komt bij dat [B.] B.V. binnen zekere grenzen rekening moest houden met de gerechtvaardigde belangen van al haar en dus ook van andere schuldeisers dan [C.] Group c.s. en in beginsel een verhaalsrun van al haar schuldeisers mocht trachten te voorkomen, ook al hadden [C.] Group c.s. een geclausuleerde aanspraak op zekerheidstelling. In dit verband is van belang dat de in artikel 9.1 van de kredietovereenkomst opgenomen informatieverplichting [B.] B.V. slechts verplichtte tot verstrekking van de jaarrekening gedurende de periode waarin zij niet of nog niet volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen, welke situatie zich toen niet voordeed. Al met al mochten [C.] Group c.s. dan ook in redelijkheid niet zonder meer aannemen dat er bij [B.] B.V. eind augustus 2012 geen problemen of betalingsachterstanden waren.

4.24

Na de e-mail van 5 oktober 2012 (productie 9) heeft (de advocaat van ) [B.] B.V. aan (de advocaat van) [C.] Group c.s., waarover rov. 4.8, heeft [B.] B.V. op 12 november 2012 aangifte van haar eigen faillissement gedaan, dat werd uitgesproken op 13 november 2012.

4.25

Volgens [C.] Group c.s. hebben [B.] B.V. c.s. de bestaande zekerheden van [C.] Group, waaronder met name haar tweede pandrecht op [B.]’s vorderingen, ernstig in waarde doen dalen door in de periode van eind augustus 2012 tot het moment van de faillissementsaangifte de bankschuld, waarvoor een eerste pandrecht op vorderingen was gevestigd, sterk op te laten lopen en de debiteurenbestand met circa € 1.000.000 omlaag te brengen. [A.] c.s. hebben dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat [B.] B.V. in het derde kwartaal geen vergelijkbare omzet meer heeft weten te realiseren en na de substantiële verliezen uit 2011 onvoldoende buffers had om het tegenvallende derde kwartaal op te vangen, waarop in november 2012 als gevolg van een acuut liquiditeitsprobleem een faillissement onvermijdelijk bleek. Dit standpunt vindt steun in de brief van 15 november 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord) van Pas, accountant van [B.] B.V., waarin deze onder meer heeft geschreven:

“Over zowel het eerste kwartaal als het tweede kwartaal werd een bescheiden positief resultaat behaald ad € 29.432 resp. € 15.075.

Voluit teleurstellend was derhalve het forse negatieve resultaat over het derde kwartaal, te weten € 290.434. De omzet liep terug. De brutomarge liep fors terug. De kosten waren hoog.

Door dit alles kwam de liquiditeit onder druk. Betalingsverplichtingen kunnen niet meer worden nagekomen.

Gevolg van de afgenomen omzet is ook een sterk afgenomen debiteurenstand, waar deze tot en met medio 2012 gemiddeld nog ca. € 1,2 mln. bedroeg is deze inmiddels (geschoond) ver onder de € 500k gedaald.”

Naar het oordeel van het hof had het vervolgens op de weg van [C.] Group c.s. gelegen om meer concreet uiteen te zetten waarom [B.] B.V. in het derde kwartaal van 2012 de bankschuld, waarvoor een eerste pandrecht op vorderingen was gevestigd, sterk zou hebben laten oplopen en de debiteurenbestand met circa € 1.000.000 omlaag zou hebben gebracht. Daarbij hadden zij tevens aandacht behoren te schenken aan de tussen partijen vaststaande omstandigheid dat de bank op de debiteuren een eerste pandrecht had en vanuit haar rechts- en haar feitelijke incassopositie eerder in de gelegenheid was om zich op deze debiteuren te verhalen dan [C.] Group c.s. Dit alles hebben [C.] Group c.s. echter nagelaten. Daarom kan ook niet van dit scenario worden uitgegaan.

4.26

Het voorgaande komt er dus op neer dat zich bij [B.] B.V. niet zozeer een drastische kentering heeft voorgedaan, maar dat haar continuïteit vóór het derde kwartaal van 2012 reeds afhing van de kredietbereidheid van haar crediteuren, waarna de omzet in het derde kwartaal nog verder is teruggevallen met acute liquiditeitsnood en een faillissement als onvermijdelijk gevolg. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat [A.] Beheer c.s. misbruik zouden hebben gemaakt van faillissementsrecht door [B.] B.V. te ontdoen van enkele specifieke schuldeisers, waaronder met name [C.] Group c.s. Daartegen pleit niet alleen de hiervoor beschreven ondergang van de onderneming maar ook de omstandigheid dat [B.] aldus een achtergestelde privé schuldvordering van € 250.000 op [B.] B.V. heeft verloren. De door [C.] Group c.s. aangevoerde omstandigheid dat aan [A.] Beheer c.s. gelieerde vennootschappen op grond van een schikking wegens selectieve betalingen € 75.000 aan de boedel van [B.] B.V. hebben moeten betalen, vormt niet zonder meer een indicatie voor het tegendeel: het betreft immers andere vennootschappen, een schikking en gaat over selectieve betalingen. Niets daarvan wijst op het bewerkstelligen van een faillissement door [A.] Beheer c.s.

Geen van de beide door [C.] Group c.s. aangevoerde alternatieve scenario’s heeft zich in die extreme vorm voorgedaan. Daarenboven is voor bestuurdersaansprakelijkheid vereist dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt treft. Gelet op het hiervoor overwogene blijkt daarvan niet.

4.27

[C.] Group c.s. hebben in hoger beroep bewijs door met name genoemde getuigen aangeboden omtrent de wijze waarop in de branche orders verlopen en de daaraan verbonden gevolgen voor de liquiditeit van een onderneming als [B.] B.V., maar dit bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat zij hun stellingen ter zake onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd.

Verder hebben [C.] Group c.s. bewijs aangeboden door met name genoemde getuigen over hetgeen tijdens de onderhandelingen over de kredietovereenkomst is besproken alsmede welke uitlatingen [A.] c.s. in de periode voorafgaand aan de faillietverklaring hebben gedaan. Zij hebben echter geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.

4.28

Op grond van het voorgaande worden de grieven II en IV van [C.] Group c.s. verworpen. Hun grief III over het causaal verband komt niet meer aan de orde nu van een normschending ten opzichte van hen beide niet is gebleken.

4.29

[C.] International heeft in haar primaire vordering onder iv. tot schadevergoeding ad € 156.404,50 gebaseerd op het onbetaald blijven van haar facturen van 17 september 2012 tot en met 29 oktober 2012 ad in totaal € 21.624,85 (zie productie 21 bij inleidende dagvaarding) en het niet afnemen van voorraad ad € 149.780,25, verminderd met de uitgewonnen zekerheden ad € 15.000, alles eveneens op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. [A.] c.s. bestrijden gemotiveerd aansprakelijkheid.

4.3

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Hoewel dit op de weg van [C.] Group c.s. lag, hebben zij niet aangevoerd wanneer de aan die facturen ten grondslag liggende opdrachten zijn gegeven en evenmin dat en waarom ten tijde van die opdrachten [A.] Beheer c.s. wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [B.] B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Hierop stuit deze schadeclaim wegens de onbetaald gebleven facturen af.

4.31

De schadevergoedingsvordering wegens het niet afnemen van voorraad hebben [C.] Group c.s., naar [A.] c.s. hebben begrepen en redelijkerwijze mogen begrijpen, klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 3.5 van de samenwerkingsovereenkomst tussen [C.] International en [B.] B.V. (productie 22 bij inleidende dagvaarding), onder meer inhoudend:

“Indien na 30 september 2012 [B.] besluit om de [B.] Producten niet of niet volledig door [C.] te laten produceren, dan is [B.] gehouden om de voorraad die door [C.] wordt aangehouden ten behoeve van de betreffende [B.] Producten volledig over te nemen tegen inkoopprijs gelijk aan de waardering van de voorraad conform de Baan waarderingsmethodiek minus incourantheidsreservering. (…)”.

Ook indien de faillietverklaring een zodanig besluit zou impliceren, dan nog is voor persoonlijke aansprakelijkheid van [A.] Beheer c.s. vereist dat zij ten tijde van de productie van die tijdens de faillietverklaring resterende voorraad wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [B.] B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Hierover heeft [C.] International niets concreets gesteld. Daarop strandt haar vordering.

4.32

De subsidiaire vordering van [C.] International wordt eveneens afgewezen. Haar komt immers geen hoofdvordering toe, zodat een daaraan gekoppelde verplichting tot zekerheidstelling niet aan de orde is.

5.Slotsom

in het hoger beroep zaak 200.154.750:

5.1

Hier falen de grieven 1, 2 en 4 maar slagen de grieven 3 en 5, terwijl de grieven 6 en 7 in een later stadium zullen worden besproken. De zaak zal naar de rol worden verwezen zoals vermeld in rov. 4.16.

5.2

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in het hoger beroep zaak 200.154.918:

5.3

Hier falen alle grieven I tot en met VII. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.

5.4

Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [C.] Group c.s., onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [A.] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.601

- salaris advocaat
€ 3.895(1 punt x appeltarief VII)

Totaal € 5.496.

5.5

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak 200.154.750:

verwijst de zaak naar de roldatum 22 december 2015 voor uitlating naar aanleiding van rov. 4.16, eerst door [C.] Group c.s;

houdt verder iedere beslissing aan;

in de zaak 200.154.918:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 april 2014 voor zover gewezen tussen [C.] Group c.s. enerzijds en [A.] en [B.] anderzijds;

veroordeelt [C.] Group c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A.] c.s. tezamen vastgesteld op € 1.601 voor verschotten en op € 3.895 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [C.] Group c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [C.] Group c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.

Hoger beroep inzake verkoopovereenkomst aandelen met verkoperskrediet en verplichting tot zekerheidstelling na faillietverklaring

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.[A.]

1.Het geding in eerste aanleg

2.De gedingen in hoger beroep

3.De vaststaande feiten in beide hoger beroepen

4.De motivering van de beslissingen in de beide hoger beroepen

5.Slotsom

6.De beslissing