ECLI:NL:GHARL:2015:7945

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.132.317/01 en 200.132.318/01

(zaaknummer rechtbank Assen 338334 / CV EXPL 12-657 en 338401 / CV EXPL 12-658)

arrest van de eerste kamer van 20 oktober 2015

in de zaak met nummer 200.132.317/01 van

[appellant 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellant 1],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudend te Almelo,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Houkes, kantoorhoudend te [vestigingsplaats] .

en in de zaak met nummer 200.132.318/01 van

[geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde 2],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudend te Almelo,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Houkes, kantoorhoudend te [vestigingsplaats] .

1.
Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is in twee afzonderlijke procedures tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] respectievelijk [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde] anderzijds geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tegelijkertijd gewezen vonnissen van 2 mei 2012, 7 november 2012 en 22 mei 2013 van de rechtbank Assen, afdeling privaatrecht, locatie [vestigingsplaats] (hierna: de kantonrechter).

2.
Het geding in hoger beroep

In de zaak tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (200.132.317/01)

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juni 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,
- een akte nadere uitlating van [appellant 1] ,

- een akte nadere uitlating van [geïntimeerde] .

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellant 1] in hoger beroep luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 2] te voldoen:

I een bedrag van € 2.094,75 ten titel van openstaande en nog niet betaalde facturen van [geïntimeerde 2] gericht aan [geïntimeerde] met betrekking tot uitgevoerde werkzaamheden (de hoofdsom);

II het onder I genoemde bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsvertragingsrente, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 6 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

III de buitengerechtelijke incassokosten op basis van het rapport Voorwerk II te bepalen op een bedrag van € 375;

IV de proceskosten, van zowel het geding in eerste aanleg alsmede de kosten in het onderhavige geding in hoger beroep, in conventie als ook in reconventie, de kosten van de bankgarantie daaronder begrepen.

V zomede met veroordeling van de [geïntimeerde] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest heeft plaatsgevonden."

In de zaak tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde] (200.132.318/01)

2.4 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juni 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,
- een akte nadere uitlating van [geïntimeerde 2] ,

- een akte nadere uitlating van [geïntimeerde] .

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.6 De vordering van [geïntimeerde 2] in hoger beroep luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 2] te voldoen:

I een bedrag van € 2.094,75 ten titel van openstaande en nog niet betaalde facturen van [geïntimeerde 2] gericht aan [geïntimeerde] met betrekking tot uitgevoerde werkzaamheden (de hoofdsom);

II het onder I genoemde bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsvertragingsrente, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 6 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

III de buitengerechtelijke incassokosten op basis van het rapport Voorwerk II te bepalen op een bedrag van € 625;

3.De feitenIn beide zaken

3.1

In deze zaken staat - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - het volgende vast.

3.1.1

Eind 2007 zijn er onderhandelingen gevoerd door enerzijds de heren [naam] en [naam] (hierna: [naam] sr. respectievelijk [naam] jr.), (destijds) bestuurders van [appellant 1] en [geïntimeerde 2] , en anderzijds de heer [naam] (hierna: [naam] ), bestuurder van [bedrijf] , die [geïntimeerde] als projectleider vertegenwoordigde. De onderhandelingen hadden betrekking op het leveren en plaatsen van beglazing in het bedrijfsverzamelgebouw van [geïntimeerde] te [vestigingsplaats] . Op 29 mei 2008 is door [naam] een opdrachtbevestiging ondertekend met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"
ART 02HET WERK:1. De opdrachtgever geeft hierbij opdracht aan [appellant 1] bv welke hierbij alle voorwaarden en conditie heeft aanvaardt, voor het uitvoeren van de hieronder genoemde werkzaamheden welke zijn omschreven in de bestek en voorwaarden onder de nummers.
Besteknummer : 06-17PC-nummer bestek : 07-05-2007Datum bestek : 13-07-2007Onderdeel : Beglazing.PAR-nummer : 34.(…)
ART 20DE PRIJS:Aanneemsom excl-btw : E. 152.000,--(…)"
In het bestek werd HR++ dubbel gelaagd glas voorgeschreven. Na de totstandkoming van de overeenkomst heeft [naam] in de showroom van [geïntimeerde 2] de tint van de beglazing bepaald.

3.1.2

In week 31 heeft [appellant 1] tachtig ruiten geplaatst. Kort daarna bleek dat sprake was van thermische breukvorming in drie van de door [appellant 1] geplaatste gekleurde HR++ dubbel gelaagde ruiten. Deze ruiten zijn door [appellant 1] vervangen door ruiten van zogenaamd gelaagd/gehard glas.

3.1.3

In oktober 2009 is breukvorming opgetreden in nog elf van de door [appellant 1] geplaatste ruiten van HR++ dubbel gelaagd glas.

3.1.4

Bij brief van 19 november 2010 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [geïntimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van het feit dat HR++ dubbel gelaagd glas is geplaatst in plaats van gelaagd/gehard glas en heeft zij [geïntimeerde 2] gesommeerd de ruiten te vervangen.

3.1.5

Bij brief van 24 november 2010 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant 1] aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.1.6

Bij brief van 4 oktober 2011 heeft [appellant 1] [geïntimeerde] in gebreke gesteld.

4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanlegIn de zaak met nummer 200.132.317/01

4.1

[appellant 1] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"de gedaagde te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen kwijting aan eiser te betalen de terzake voorgeschreven verschuldigde som groot € 8205,25, vermeerderd met de gevorderde rente, te weten handelsvertragingsrente, over een bedrag van € 6896,05 vanaf heden tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigden van eiser daaronder begrepen."

4.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
"- Gedaagde te veroordelen na verrekening van de openstaande vorderingen over en weer aan eiseres te betalen een bedrag ad € 5.315,--;
- Gedaagde te veroordelen de door haar geleverde en gemonteerde elf ruiten met een thermische breuk te vervangen door elf ruiten van gelaagd hard glas binnen één week na betekening van het in deze te wijzen vonnis onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,-- per dag dat gedaagde daarin nalatig is;
- Gedaagde te veroordelen om de door haar geleverde en aangebrachte beglazing waarin toekomstige thermische breuken zich voordoen, dat wil zeggen breuken die zijn ontstaan na 1 april 2012, te vervangen binnen één week nadat zij daar van eiseres via aangetekend schrijven bericht heeft ontvangen van de aanwezigheid van een thermische breuk, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat gedaagde daarin nalatig is.
- Gedaagde te veroordelen aan eiseres te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,-
- Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure;"
In de zaak met nummer 200.132.318/01

4.3

[geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"de gedaagde te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen kwijting aan eiser te betalen de terzake voorgeschreven verschuldigde som groot € 2787,27, vermeerderd met de gevorderde rente, te weten handelsvertragingsrente, over een bedrag van € 2094,75 vanaf heden tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure een bedrag aan salaris voor de gemachtigden van eiser daaronder begrepen."

4.4

4.5

De kantonrechter heeft in beide zaken aan [geïntimeerde 2] respectievelijk [appellant 1] opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij [geïntimeerde] voorafgaand aan de plaatsing van het glas nadrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het risico van thermische breukvorming in HR++ dubbel gelaagd glas. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde 2] respectievelijk [appellant 1] er niet in is geslaagd dit bewijs te leveren. Daarop heeft de kantonrechter in beide zaken de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen.

5.
Uitleg van de vordering van [appellant 1]

5.1

De eis van [appellant 1] in de memorie van grieven bevat een kennelijke verschrijving. [appellant 1] vordert immers abusievelijk een bedrag van € 2.094,75 in hoofdsom, en dit is hetzelfde bedrag als [geïntimeerde 2] vordert. Naar het hof begrijpt en ook [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen, heeft [appellant 1] beoogd een bedrag van € 6.896,05 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten, te vorderen. Het hof zal de eis derhalve in deze zin verstaan.

6.Met betrekking tot de grievenIn beide zakenWie is contractspartij?

6.1

Grief Iin beide zaken houdt in dat de kantonrechter in de bestreden vonnissen ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 2] . Betoogd wordt dat [appellant 1] als contractspartij bij de overeenkomst dient te worden beschouwd en dat [geïntimeerde 2] hierbuiten stond. [geïntimeerde 2] leverde het te plaatsen glas aan [appellant 1] , die het op haar beurt aan [geïntimeerde] leverde. [geïntimeerde 2] heeft slechts enkele aanvullende zaken ten bedrage van in totaal € 2.094,75 rechtstreeks aan [geïntimeerde] geleverd. Dáárop heeft betrekking haar vordering in oorspronkelijke conventie in de zaak 200.132.318/01. [geïntimeerde 2] en [appellant 1] betogen dat zij in ieder geval ten onrechte náást elkaar in plaats van hoofdelijk zijn veroordeeld.

6.2

[geïntimeerde] betoogt dat het in deze grief gemaakte onderscheid formalistisch en kunstmatig is en bovendien een "van het kastje naar de muur" verweer in de hand werkt. In ieder geval dient in het kader van de aansprakelijkheidsvraag de deskundigheid van [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] te worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] .

6.3

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Vooropgesteld wordt dat in de opdrachtbevestiging d.d. 29 mei 2008 [appellant 1] als "opdrachtnemer" wordt aangeduid; de naam van [geïntimeerde 2] komt daarin niet voor. Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde 2] desalniettemin als medecontractspartij moet worden aangemerkt, is beslissend hetgeen [geïntimeerde 2] in de persoon van de heren [naam] sr. en jr. enerzijds en [geïntimeerde] in de persoon van [naam] anderzijds daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vergelijk HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:AC1877; Stolte/Schiphoff/Kribbenbijter).
Hierbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:
- de aan de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen werden gevoerd door [naam] sr. en jr. die (destijds) bestuurders waren van zowel [appellant 1] als [geïntimeerde 2] ;
- de overeenkomst strekte zowel tot levering (verzorgd door [geïntimeerde 2] ) als tot plaatsing van de beglazing (verzorgd door [appellant 1] ).
Tegenover deze omstandigheden staat het volgende.
Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard dat zijn cliënt verbaasd was dat er naast de procedure van [appellant 1] nog een procedure van [geïntimeerde 2] was, nu er alleen een opdrachtbevestiging is van [naam] aan [appellant 1] . Hieruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] niet in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde 2] haar medecontractspartij was. In hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat het er alle schijn van heeft dat waar [appellant 1] in onderaanneming de opdracht kreeg, [appellant 1] [geïntimeerde 2] heeft ingeschakeld (zie de memorie van antwoord onder 10).
Naar het oordeel van het hof leiden de stellingen van [geïntimeerde] tot de conclusie dat zij niet heeft aangenomen dan wel redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde 2] medecontractspartij was.

6.4

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] tevens een beroep op vereenzelviging van [appellant 1] en [geïntimeerde 2] gedaan, welk verweer zij naar het oordeel van het hof in hoger beroep niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven.

6.5

In aansluiting op hetgeen hiervoor onder 6.3 is overwogen, is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat zij in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [appellant 1] en [geïntimeerde 2] zodanig met elkaar verweven waren dat sprake was van één contractspartij. Het enkele feit dat [appellant 1] reageerde op aan [geïntimeerde 2] gerichte correspondentie (zie onder meer de brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 19 november 2010 aan [geïntimeerde 2] en de brief van [appellant 1] aan [geïntimeerde] d.d. 24 november 2010/ producties 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding) brengt hierin geen verandering.

6.6

Het hof zal er dan ook bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgaan dat alleen [appellant 1] partij was bij de overeenkomst.

6.7

Grief I in beide zaken slaagt derhalve.

6.8

Het voorgaande neemt niet weg dat de bij [geïntimeerde 2] aanwezige deskundigheid en de zijdens [geïntimeerde 2] al dan niet verstrekte informatie bij de keuze voor de tint van de beglazing zullen worden toegerekend aan [appellant 1] .
In de zaak tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde] (200.132.318/01)

6.9

Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [geïntimeerde 2] (in oorspronkelijke conventie) in hoofdsom toewijsbaar is en de vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijke reconventie) niet.

6.1

[geïntimeerde 2] heeft in hoger beroep op basis van het rapport Voorwerk II een bedrag van € 625,-,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tegen het toen gevorderde bedrag ad € 300,- bezwaar gemaakt op gronden die de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] betreffen en die derhalve [geïntimeerde 2] niet aangaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] het thans gevorderde, hogere bedrag niet (afzonderlijk) betwist. Het hof zal daarom het gevorderde bedrag toewijzen.

6.11

Tevens maakt [geïntimeerde 2] aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom ad € 2.094,75, ter rekenen vanaf 6 februari 2012, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding. Bij gebrek aan betwisting door [geïntimeerde] , zal het hof de gevorderde rente toewijzen.

6.12

De gevorderde kosten voor de bankgarantie zullen bij gebrek aan enige onderbouwing worden afgewezen.
In de zaak tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (200.132.317/01)Schending waarschuwingsplicht?

6.13

De kantonrechter heeft overwogen dat de opdracht van [geïntimeerde] tot het plaatsen van HR++ dubbel gelaagd glas moet worden aangemerkt als een uitvoeringsvoorschrift als bedoeld in artikel 7:760 lid 3 BW. Dit oordeel wordt door [appellant 1] niet met een grief bestreden, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
Artikel 7:760 lid 3 BW bepaalt (onder meer) dat indien de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan door de opdrachtgever verstrekte uitvoeringsvoorschriften, de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever komen, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.

6.14

Artikel 7:754 BW bepaalt het volgende (cursivering aangebracht door het hof):
"De aannemer is bij het aangaan of
bij het uitvoeren van de overeenkomstverplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of
uitvoeringsvoorschriften."
De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant 1] krachtens artikel 7:754 BW [geïntimeerde] had moeten waarschuwen voor het risico van thermische breukvorming bij getint HR++ dubbel gelaagd glas (rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis d.d. 7 november 2012). Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter [appellant 1] opgedragen te bewijzen dat zij, zoals zij stelde, aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan. Deze bewijslastverdeling is niet met een grief bestreden, zodat het hof hiervan zal uitgaan.

6.15

In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant 1] niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Daartoe heeft de kantonrechter, zakelijk weergegeven, overwogen dat [naam] ( [naam] jr.) dient te worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv en dat het door deze bepaling vereiste aanvullend bewijs niet geleverd is met de getuigenverklaringen van [naam] ( [naam] sr.) en [naam] , omdat met de verklaring van [naam] niet kan worden aangenomen dat het onderwerp thermische breukvorming anders dan slechts kort en in algemene zin is besproken en [naam] ten stelligste ontkent dat dit onderwerp überhaupt aan de orde is geweest.

6.16

Grief IIhoudt in dat de kantonrechter er ten onrechte van uitgaat dat [appellant 1] [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd voor het verhoogde risico van ruitbreuk en ten onrechte ter zake hiervan een bewijsopdracht aan [appellant 1] heeft verstrekt.
Grief IIIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de enkele deskundigheid van de opdrachtgever ( [naam] ) de waarschuwingsplicht van [appellant 1] niet heeft doen vervallen.
Grief Vhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant 1] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

6.17

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Vaststaat dat in het bestek HR++ dubbel gelaagd glas was voorgeschreven en dat de overeenkomst strekte tot plaatsing van beglazing zoals omschreven in het bestek. Voorts staat vast dat de kleur van de beglazing nadien in de
uitvoeringsfaseis bepaald door [geïntimeerde] (in de persoon van [naam] ). Voorts is tussen partijen niet in geschil:
- dat als gevolg van de energieabsorptie bij bepaalde (donkere) kleuren HR++ dubbel gelaagd glas bij 'slagschaduw' een verhoogd risico op thermische breukvorming geeft;
- dat in casu sprake was van slagschaduw als gevolg van een rij bomen die zich vóór het desbetreffende gebouw bevond;
- dat het risico van thermische breukvorming had kunnen worden verkleind door het plaatsen van gehard glas in plaats van HR++ dubbel gelaagd glas.

6.18

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant 1] [geïntimeerde] had moeten waarschuwen voor de risico's die de keus voor getint HR++ dubbel gelaagd glas met zich bracht. Het verweer van [appellant 1] dat zij [geïntimeerde] hiervoor niet behoefde te waarschuwen, omdat [naam] bekend was met dit risico wordt verworpen. In de verhouding tussen [appellant 1] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds moet [appellant 1] immers als de bij uitstek deskundige op dit gebied worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is dat [naam] ter zake hiervan over specifieke deskundigheid beschikte.

6.19

Grief IIIfaalt derhalve.

6.2

Ten aanzien van de vraag óf [appellant 1] heeft bewezen dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, overweegt het hof als volgt.
Vooropgesteld wordt dat [naam] ( [naam] jr.) als directeur van [appellant 1] als partijgetuige dient te worden aangemerkt, voor wie de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Deze beperking houdt in dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
[naam] ( [naam] sr.) geldt niet als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, nu hij tijdens het afleggen van zijn getuigenverklaring geen directeur meer was van [appellant 1] . Dit neemt niet weg dat het hof bij de waardering van de getuigenverklaring van [naam] rekening zal houden met het feit dat hij belang kan hebben bij de uitkomst van de zaak, temeer nu hij heeft verklaard dat hij nog 'geld heeft zitten' in [appellant 1] .

6.21

[naam] (jr.) heeft als partijgetuige onder meer het volgende verklaard:
"(…) Mijn vader die ook bij dat gesprek aanwezig was heeft aangegeven dat hoe donkerder de tint van het glas hoe groter de kans op thermische breukvorming zou zijn. Mijn vader zei dat tegen [naam] . [naam] zei toen dat het moest gebeuren zoals het in het bestek stond omdat het anders te duur zou worden. Daarna is er niet meer over dit onderwerp gesproken. (…)Er zijn destijds breuken in drie ruiten geweest. Toen is nogmaals gezegd dat het verstandiger zou zijn om de ruiten te harden. De verzekeraar had toen echter al haar goedkeuring gegeven voor vervanging van de ruiten. Dit was toen ook de reactie van [naam] : de verzekeraar heeft haar akkoord al gegeven. Na de tweede melding van thermische breukvorming hebben we opnieuw ruiten besteld maar toen kregen we de mededeling dat de verzekeraar niet wilde betalen."[naam] (sr.) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"(…) Er werd toen onder meer bekeken welke kleur het glas moest hebben. Ik heb toen gezegd als je teveel naar donker gaat dan bestaat er de kans op thermische breukvorming. [naam] zei toen tegen mij dat niet werd gekozen voor gehard glas omdat dat te duur was en te lang duurde. Ik ben toen niet weer daarover begonnen. Toen eenmaal breukvorming was opgetreden is opnieuw gewezen op de mogelijkheid van thermische breukvorming maar toen zei [naam] dat hij het wel weer bij de verzekering zou proberen. (…)"[naam] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"Ik heb geen verstand van gelaagd of gehard glas en ben met het bestek en andere gegevens naar [geïntimeerde 2] gegaan. Daar is gesproken over ondermeer de kleur van het te plaatsen glas en is daaromtrent een keuze gemaakt. Op het bedrijf zijn de juiste kleuren gezocht bij het voorstel van de architect. We hebben ook over HR++ glas gesproken. Dat dit glas geplaatst zou worden stond in het bestek. Er is op geen moment tijdens dat gesprek gesproken over thermische breukvorming: ik ben daarvoor niet gewaarschuwd. Wel is gesproken over het risico van doorval. Het ging over ruiten die bij een trap werden geplaatst. Als doorval beveiliging wordt dan gekozen voor een trapleuning of gelaagd glas.(…)Er zijn op enig moment twee ruiten geweest die thermische breukvorming vertoonden, dit is vervolgens op advies van [geïntimeerde 2] bij de verzekering geclaimd. Ook toen is niet geadviseerd om gehard glas te plaatsen. Pas toen opnieuw ruiten breukvorming vertoonden werd dit genoemd."

6.22

In de conclusie na enquête onder 6 stelt [geïntimeerde] onder meer het volgende (vet aangebracht door het hof):
"(…) Tijdens het uitzoeken van de kleuren bij [appellant 1] op basis van de 'driekleurentekening van de architect' is door [geïntimeerde 2] nimmer op het risico van een thermische breuk gewezen.Er is door [appellant 1] slechts gewezen op de kans op een breuk bij donkere beglazing. [appellant 1] heeft niet gewaarschuwd dat er bij de door [geïntimeerde] uitgezochte beglazing sprake zou zijn van de kans op een breuk.[naam] was in deze niet deskundig en liet zich leiden door het ook aan [appellant 1] verstrekte bestek."

6.23

Hiermee erkent [geïntimeerde] dat [naam] door [appellant 1] is gewezen op de kans op breukvorming bij donkere beglazing. Dit maakt de getuigenverklaring van [naam] , die heeft verklaard dat in het geheel niet over breukvorming is gesproken, minder geloofwaardig dan de getuigenverklaringen van [naam] sr. en [naam] jr. Zij hebben immers beiden hebben verklaard dat [naam] is gewaarschuwd dat "hoe donkerder de tint van het glas hoe groter de kans op thermische breukvorming" ( [naam] jr.) dan wel "als je te veel naar donker gaat dan bestaat er de kans op thermische breukvorming" ( [naam] sr.). Naar het oordeel van het hof kan dan ook op basis van de getuigenverklaringen van [naam] sr. en [naam] jr. in samenhang met vorenbedoelde erkenning door [geïntimeerde] voor vaststaand worden gehouden dat [appellant 1] [naam] heeft gewaarschuwd voor de kans op thermische breukvorming bij getinte beglazing. Daarmee heeft [appellant 1] voldaan aan haar uit artikel 7:754 BW voorvloeiende waarschuwingsplicht. Voor een verdergaande waarschuwings- en/of adviseringsplicht bestond - anders dan [geïntimeerde] betoogt - in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Aangezien het bestek HR++ dubbel gelaagd glas voorschreef, stond het type te leveren en te plaatsen glas in principe niet ter discussie. De overeenkomst hield derhalve niet in dat [appellant 1] op dit punt diende te adviseren. Gesteld noch gebleken is dat HR++ dubbel gelaagd glas als zodanig ongeschikt is voor het doel waarvoor het gebruikt is. De nadien door [geïntimeerde] in de persoon van [naam] gemaakte keus voor getinte beglazing, bracht evenmin mee dat het type glas absoluut ongeschikt was. Er was in die situatie slechts sprake van een verhoogd risico op thermische breukvorming (in casu is in 14 van de 80 ruiten breukvorming opgetreden), voor welk risico, als gezegd, [appellant 1] heeft gewaarschuwd. Gesteld, althans niet onderbouwd, noch gebleken is dat en waarom [appellant 1] in de gegeven omstandigheden uit eigen beweging onderzoek had dienen te doen naar de ligging en omgeving van het gebouw.

6.24

De
grieven II en Vtreffen derhalve doel.

6.25

Grief VIIis gericht tegen de toewijzing van de vordering in reconventie van [geïntimeerde] .

6.26

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De grondslag voor de vordering in reconventie is een door [geïntimeerde] gestelde tekortkoming aan de zijde van [appellant 1] . Aangezien het hof hiervoor heeft geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming door [appellant 1] , terwijl [geïntimeerde] deze vordering niet anderszins heeft onderbouwd, is deze grondslag ondeugdelijk.

6.27

Grief VII slaagt derhalve.

6.28

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [appellant 1] ten bedrage van € 6.896,05 in hoofdsom toewijsbaar is.

6.29

[appellant 1] heeft vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over dit bedrag gevorderd, te rekenen vanaf 6 februari 2012. Aangezien [geïntimeerde] hiertegen geen afzonderlijk bezwaar heeft gemaakt, zal het hof de gevorderde rente toewijzen.

6.3

[appellant 1] heeft in hoger beroep tevens vergoeding van een bedrag ad € 375,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. [geïntimeerde] betwist deze vordering met een beroep op de door haar gestelde tekortkoming door [appellant 1] . Nu het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming door [appellant 1] , terwijl [geïntimeerde] deze kosten niet anderszins betwist, zijn de door [appellant 1] gevorderde kosten toewijsbaar.

6.31

De gevorderde kosten voor de bankgarantie zullen bij gebrek aan enige onderbouwing worden afgewezen.

Slotsom

In de zaak tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (200.132.317/01)

6.32

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 1] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

83,17

- griffierecht

€

437,-

- getuigentaxen

€

336,96

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

857,13

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

5 punten x € 250,-

€

1.250,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant 1] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

76,71

- griffierecht

€

683,-

- getuigentaxen

€

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

759,71

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punt x € 632,-
(tarief I)

€

948,-

In de zaak tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde] (200.132.318/01)

6.33

Grief I slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde 2] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

76,17

- griffierecht

€

437,-

- getuigentaxen

€

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

523,17

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

5 punten x € 175,-

€

875,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

76,71

- griffierecht

€

683,-

- getuigentaxen

€

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

759,71

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punt x € 632,-

€

948,-

7.
De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In de zaak tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (200.132.317/01)

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen, afdeling privaatrecht, locatie [vestigingsplaats] , van 22 mei 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant 1] te betalen een bedrag van € 6.896,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 a BW te rekenen vanaf 6 februari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 375,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant 1] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.250,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 857,13 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 759,71 voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de zaak tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde] (200.132.318/01)

vernietigt vonnis van de rechtbank Assen, afdeling privaatrecht, locatie [vestigingsplaats] , van 22 mei 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 2.094,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 a BW te rekenen vanaf 6 februari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 625,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 875,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 523,17 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 759,71 voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 oktober 2015.

Aansprakelijkheid aannemer voor thermische breukvorming in beglazing

Uitspraak

3.De feitenIn beide zaken

4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanlegIn de zaak met nummer 200.132.317/01

6.Met betrekking tot de grievenIn beide zakenWie is contractspartij?