ECLI:NL:GHARL:2015:7325

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.144.027/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 426161 \ CV EXPL 13-2042)

arrest van de eerste kamer van 29 september 2015

in de zaak van

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. M. Colenbrander, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Sociaal Fonds Taxi,

gevestigd te Culemborg,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
SFT,

advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
31 mei 2013 en 20 september 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

1.1

Het geding in hoger beroep

1.2

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 december 2013,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [appellante] ontbreekt de appeldagvaarding. Het hof heeft daarvoor geput uit het procesdossier van SFT.

1.3

De vordering van [appellante] , zoals opgenomen in de memorie van grieven, luidt:

"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het vonnis (…) van 20 september 2013 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, SFT alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen alsnog af te wijzen
SFT te veroordelen tot terugbetaling aan Taxi [appellante] van hetgeen op grond van het beroepen vonnis reeds is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente;
met veroordeling van SFT in de kosten van beide instanties."

1.4

SFT heeft haar oorspronkelijke eis verminderd en gevorderd het vonnis op het "in deze memorie (…) genoemde onderdeel te vernietigen (…) en, opnieuw rechtdoende, [appellante] te veroordelen:

I. (
vermindering van eis) (…) tot naleving van de CAO Taxivervoer en de CAO SFT en meer precies tot overlegging van de stukken zoals gespecificeerd in de brief van eiseres van 30 juli 2012, met betrekking tot de pensioenopgave, met inachtneming van en zodra de rechter vonnis heeft gewezen die in kracht van gewijsde is gegaan, in het lopende pensioengeschil tussen [appellante] en het bedrijfstakpensioenfonds vervoer;

II. (…) om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen de somma van

€ 161.856,60 (…), als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.896,21 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van 2 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. in de kosten van beide instanties, met bepaling dat de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is."

2.De feiten

3.1

Het hof ziet, mede gelet op wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

3.2

Partijen zijn het erover eens dat het bedrijf van [appellante] onder de werkingssfeer valt van de, in bepaalde tijdvakken algemeen verbindend verklaarde, CAO Taxivervoer en de CAO SFT, en dat SFT ten doel heeft toe te zien op de naleving van die cao's. Artikel 3 lid 2 van de CAO SFT verplicht de werkgever aan te tonen dat hij de hiervoor genoemde cao's getrouwelijk naleeft op de wijze die SFT in haar reglement heeft bepaald.

3.3

Artikel 9 van dat Reglement bepaalt in de leden 2 en 3:

"2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens SFT gedurende tenminste 14 dagen nalatig blijft de vanwege SFT verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan SFT een forfaitaire schadevergoeding te betalen. SFT kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

3. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens SFT gedurende tenminste 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij onverminderd het gestelde onder 2 verplicht aan SFT een door deze Stichting te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening gehouden worden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO."

Artikel 9B lid 1 van het Reglement luidt:

"De forfaitaire schadevergoeding (S) genoemd in artikel 9, lid 2, wordt als volgt berekend:

S = A x W x € 1 waarin

A = de laatste voor de betrokken werkgever vastgestelde jaarlijkse premieafdracht SFT (werkgevers en werknemersdeel), of bij gebreke daarvan 0,6% van de jaarlijkse loonsom in de onderneming, of bij gebreke daarvan een door het SFT forfaitair vast te stellen bedrag, gebaseerd op een schatting van de laatstelijk voor de betrokken werkgever veronderstelde premieafdracht SFT-fonds, met dien verstande dat A tenminste € 125 zal bedragen.

W= het aantal weken dat de werkgever in gebreke blijft."

3.4

Bij [appellante] is eerder onderzoek gedaan over de periode 2003 tot en met 2008. Daarbij is gebleken dat [appellante] ten onrechte geen premie had ingehouden en afgedragen over meeruren, die als overuren met onverplichte toeslag aan de werknemers zijn uitbetaald. In de daarover gevoerde procedure is op 16 februari 2011 eindvonnis gewezen.

3.5

Op 8 september 2011 heeft SFT per brief aangekondigd onderzoek te willen uitvoeren en voornemens te zijn het bedrijf daartoe te bezoeken. De controleperiode betreft de 12 maanden voorafgaan aan de bezoekdatum. De brief vermeldt voorts dat als bijlage een antwoordformulier is gevoegd.
“Wij vragen u hierin de afspraak te bevestigen of een alternatieve keuze te maken”,aldus deze brief.

Bij brief van 28 december 2011 heeft SFT verslag van haar onderzoek gedaan. Deze brief luidt (voor zover van belang):

"
1.
Inhouding/afdracht pensioenpremie

Wij hebben in een aantal gevallen geconstateerd dat er geen sprake is van een correcte opgave aan het pensioenfonds. Wij geven enkele voorbeelden.


In het geval van de heer [X] (…..)


In het geval van de heer [Y] (…..)

Wij verzoeken u vanaf heden zorg te dragen voor een tijdige en correcte opgave van de gegevens aan het pensioenfonds. Verder vragen wij u voor alle werknemers vanaf1 januari 2010 na te gaan of er een correcte opgave heeft plaatsgevonden. In de gevallen waarin dit niet is gebeurd, verzoeken wij u dit alsnog te doen. Graag ontvangen wij kopieën van de nota's en bijbehorende notadetails, waaruit blijkt dat een correcte opgave is gedaan. De gevraagde stukken kunt u vinden in het werkgeversportaal van TKP Pensioen.

Voor wat betreft de inhouding van de pensioenpremies op het loon hebben wij in een aantal gevallen geconstateerd dat deze te hoog was. Bijvoorbeeld in het geval van de heer [Y] (…..)

Wij verzoeken u vanaf heden zorg te dragen voor een juiste inhouding van de pensioenpremie op de lonen. Verder verzoeken wij u voor alle werknemers vanaf1 januari 2009 na te gaan of een juiste inhouding van de pensioenpremie heeft plaatsgevonden. In de gevallen waarin teveel pensioenpremie is ingehouden, verzoeken wij u alsnog de correcte pensioenpremie te berekenen en de teveel betaalde pensioenpremie te restitueren. Graag ontvangen wij hiervan overzichten en berekeningen alsmede kopieën van de loonspecificaties en betalingsbewijzen (bankafschriften) die hierop betrekking hebben."

3.6

Bij brief van 29 maart 2012 deelt SFT aan [appellante] mee dat zij verzocht had voor alle werknemers de inhouding en opgave van pensioengegevens na te lopen en zo nodig te corrigeren. Zij heeft alleen enkele stukken betreffende werknemer [Y] ontvangen en kondigt aan dat zij op basis van art. 9 van het Reglement een forfaitaire schadevergoeding aan zal zeggen indien zij niet binnen twee weken de ontbrekende stukken ontvangt (nota’s en details over doorgevoerde pensioenmutaties, en berekeningen, loonspecificaties en bewijzen van terugbetaling van teveel ingehouden pensioenpremie).

3.7

[appellante] stuurt op 10 april 2012 stukken op en mailt op 11 april 2012 aan SFT dat zij met het oog op een aanbesteding graag uiterlijk de volgende dag een afsluitende verklaring van SFT ontvangt. Diezelfde dag mailt de directeur van SFT terug dat hij hoopt dat [appellante] op tijd alle correcties kan doorvoeren en dat medewerker [Z] contact zal opnemen. [Z] , cao-controleur bij SFT, deelt eveneens op 11 april 2012 aan [appellante] mee dat hij de volgende week weer op kantoor is en dat hij, als alle stukken aanwezig zijn, deze op korte termijn zal beoordelen.

Op 12 april 2012 schrijft [appellante] per e-mail aan de directeur:

"Ik heb dhr. [Z] en u reeds bericht dat dit niet correct is. Bovendien waarom een collega van DVG wel een verklaring terwijl er nog uitbetalingen moeten plaats vinden terwijl er bij ons een minimale discussie is, en ik nog bereid ben om alles ondanks (mogelijk) uw fout te betalen, geen verklaring. Ja zelfs bewust uitstel tot het te laat is. Ik vind dit zeer ernstig. Van harte hoop ik dat u en dhr. [Z] vandaag nog tijdig tot inzicht komen dat hier sprake is van ongelijke behandeling en de verklaring alsnog tijdig, voor 16.00 uur, komt."

De directeur reageert nog diezelfde dag: hij kan de volgende ochtend voor 10 uur een brief sturen met als inhoud dat, als SFT volgende week alles gecontroleerd heeft, het onderzoek afgerond kan worden. [appellante] bericht ook nog diezelfde dag:

"Ik begrijp uw beste bedoeling doch dit neemt niet weg dat het weinig of niets oplost.

Graag had ik hedenmiddag de verklaring gehad doch de schade is al niet meer te voorkomen. Geen dank."

3.8

In een brief van 19 april 2012 bevestigt SFT de ontvangst van op 10 april 2012 toegestuurde stukken en geeft zij een reeks voorbeelden van onvolkomenheden, waarover [appellante] binnen twee weken duidelijkheid dient te verschaffen. Bij brief van 20 april 2012 reageert [appellante] op een aantal vragen en zegt zij toe de week erop de rest te beantwoorden. Zij verzoekt tevens of het mogelijk is om alsnog een goedkeurende verklaring te geven.

3.9

Op 24 april 2012 laat [Z] aan [appellante] weten dat hij nog steeds bepaalde stukken mist. [appellante] meldt in reactie hierop diezelfde dag:

"O.K. heer [Z] ,

Een deel heb ik vrijdag 20 april reeds toegestuurd en de rest hoop ik vandaag klaar te hebben. Tot op heden, mogelijk volgen er meer, heb ik moeten constateren dat er bij dhr. [Q] inderdaad de meeruren niet zijn opgegeven aan het Pensioenfonds. Dit zullen wij vandaag nog doen. Tevens zullen wij een overzicht maken van de ingehouden pensioenpremies van de vier door u genoemde personen (…)''

[Z] mailt eveneens op 24 april 2012 opmerkingen naar aanleiding van de opgestuurde stukken en kondigt aan dat deze ook per briefpost worden verstuurd, en dat nog geen rekening is gehouden met de zojuist per e-mail van [appellante] ontvangen opmerkingen.

3.1

Bij brief van 24 april 2012 - welke abusievelijk gedateerd is 19 april 2012 - deelt SFT aan [appellante] mee (voor zover van belang):

"Hierbij bevestigen wij de ontvangst van de door u opgestuurde stukken op 24 april 2012. Wij hebben hierover de volgende opmerkingen.(…)Wij merken op dat wij in onze brief d.d. 28 december 2011 onder punt 1 hebben gevraagd de pensioenpremie voor alle werknemers vanaf 1 januari 2009 na te lopen en in de gevallen waarin teveel is ingehouden, dit te corrigeren en na te betalen.(…). We hebben de door u opgestuurde stukken betreffende de aangifte van de pensioengegevens beoordeeld. Thans staan nog de volgende punten open.

(…)Wij geven een afsluitende verklaring af op voorwaarde dat u de hiervoor gevraagde gegevens, zoals hiervoor verzocht, per omgaande overlegt en uw nadrukkelijke toezegging dat de gevraagde pensioennota's en bijbehorende notadetails direct na ontvangst worden doorgestuurd. U kunt volstaan met kopieën van de gevraagde stukken.

Wij verzoeken u de gevraagde stukken per omgaande te overleggen. Voor zo ver de gevraagde correcties en nabetalingen nog niet zijn uitgevoerd verzoeken wij u hiervoor zorg te dragen en de gevraagde stukken binnen twee weken te overleggen."

3.11

Bij e-mailbericht van 24 april 2012 om 17:30 uur geeft [appellante] - onder toezending van een bijlage - aan [Z] aan:

"Hierbij de rest van mijn reactie en bijbehorende correcties aan het Pensioenfonds die wij nog vandaag hopen klaar te krijgen.

Indien wij onverhoopt nog punten hebben overgeslagen dan willen wij die, wanneer u dit signaleert, graag alsnog aan u doen toekomen."

3.12

Bij brief van 25 april 2012 deelt SFT aan [appellante] mee (voor zover van belang):

"Inmiddels is gebleken dat de CAO op kernbepalingen wordt nageleefd. Hierbij beëindigen wij dan ook het CAO-onderzoek binnen uw onderneming."

3.13

Op 26 april 2012 stuurt [appellante] enkele stukken naar SFT en kondigt zij nog nadere stukken aan. Bij e-mailbericht van 1 mei 2012 geeft SFT daarop inhoudelijke kritiek en zij wijst nogmaals op haar brief van 28 december 2011. [appellante] dient niet alleen met betrekking tot de in voorbeelden genoemde personen, maar voor alle werknemers vanaf 1 januari 2009 de ingehouden pensioenpremie na te lopen en in de gevallen waarin teveel is ingehouden, dit te corrigeren en na te betalen, rekening houdend met de 10% extra nabetaling.

3.14

Na daartoe gemaakte afspraak bezoekt SFT op 23 juli 2012 opnieuw het bedrijf van [appellante] voor controle. Op 30 juli 2012 schrijft SFT aan [appellante] onder meer dat zij heeft gezien dat in 2009 en 2010 teveel pensioenpremie is ingehouden en dat ondanks meerdere verzoeken nog steeds niet is aangetoond dat alles is gecorrigeerd en nabetaald. Gezien is dat correcties hebben plaatsgevonden op ingehouden pensioenpremie in 2011, maar niet duidelijk is hoeveel is gecorrigeerd en wanneer dit aan werknemers is nabetaald. Ook is geconstateerd dat aan een werknemer in 2010 meer uren loon is betaald dan is opgegeven aan het pensioenfonds. Voor SFT is dit aanleiding het onderzoek te heropenen. [appellante] dient binnen twee weken stukken op te sturen die in deze brief nader worden aangeduid. Daaruit moet blijken dat de CAO getrouwelijk wordt nageleefd en indien dat niet het geval is, wordt een forfaitaire schadevergoeding aangezegd.

3.15

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen heropening van het onderzoek, waarna SFT bij brief van 15 augustus 2012 [appellante] heeft gesommeerd, onder gelijktijdige ingebrekestelling om de gevraagde stukken binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief alsnog aan te leveren op straffe van het verbeuren van een forfaitaire schadevergoeding van

€ 13.488,05 per week, zulks gebaseerd op de premieafdracht SFT 2011.

3.16

[appellante] heeft in kort geding vergeefs gevorderd dat SFT het onderzoek moet sluiten en de oplegging van schadevergoeding moet opheffen. De reconventionele vordering van SFT tot betaling van inmiddels € 161.856,60 als forfaitaire schadevergoeding is eveneens afgewezen bij dit vonnis van 18 januari 2013 in kort geding.

3.17

Na het eindvonnis van 20 september 2013 in de bodemzaak, waarvan beroep, is op

9 oktober 2013 per e-mail namens [appellante] aan SFT meegedeeld dat [appellante] niet in staat is om de ingehouden pensioenpremie voldoende inzichtelijk te maken, zoals is geëist in de onder 3.14 bedoelde brief van 30 juli 2012. In ditzelfde e-mailbericht wordt melding gemaakt van een aanhangige procedure tussen het bedrijfstakpensioenfonds en [appellante] . Voorgesteld wordt de kwestie van verschillen tussen opgegeven en af te dragen pensioen door middel van een steekproef in kaart te brengen en de uitkomst daarvan te extrapoleren over het totale personeelsbestand.

SFT heeft op 11 oktober 2013 geantwoord hierop noodgedwongen te zullen ingaan en zij heeft tien werknemers voor deze steekproef uitgekozen. De correctie van de pensioenaangifte zal SFT voorlopig niet afdwingen, in afwachting van de uitspraak van de rechter in het pensioengeschil. Voor het overige dient het vonnis integraal te worden nagekomen, aldus SFT, waarbij zij zich bereid verklaart een betalingsregeling af te spreken.

4.De beoordeling van het geschil in eerste aanleg en aanduiding van de grieven

4.1

SFT heeft in conventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot naleving van de CAO Taxivervoer en meer precies tot overlegging van de stukken die zijn genoemd in de onder 3.14 bedoelde brief van 30 juli 2012, alsmede tot betaling van € 161.856,- forfaitaire schadevergoeding (berekend over de periode van 29 augustus 2012 tot 21 november 2012), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 april 2013 en met buitengerechtelijke kosten.

4.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] er niet op mocht vertrouwen dat met het afgeven van de afsluitende verklaring op 25 april 2012 (zie randnummer 3.12) het lopende onderzoek was afgerond. Hiertegen richt [appellante]
grief 4. Volgens de kantonrechter is gesteld noch gebleken dat [appellante] voor alle werknemers is nagegaan of de juiste inhoudingen hebben plaatsgevonden, en heeft SFT genoegzaam toegelicht welke stukken zij nog wenst te ontvangen. Voor de door [appellante] verlangde toelichting op de berekeningssystematiek is geen grond nu niet is gebleken dat partijen daarover van mening verschillen. Voorts is geen sprake van uitbreiding van het onderzoek. Tegen deze overwegingen richt [appellante] haar
grieven 2 en 3 alsmede 5 en 6.

De kantonrechter matigt de al door SFT beperkte forfaitaire schadevergoeding tot

€ 80.000,-. Tegen toewijzing van dit bedrag komt [appellante] op met haar
grieven 7, 8 en 9, terwijl SFT met
grief 1 in incidenteel appelopkomt tegen de matiging. Voorts bestrijdt SFT met
grief 2 in incidenteel appelde afwijzing van wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten. Met
grief 1van [appellante] wordt de kantonrechter verweten voorbij te zijn gegaan aan de voorgeschreven werkwijze van SFT. De
grieven 10 en 11keren zich tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.3

Gelet op wat hierna wordt overwogen is het geschil in reconventie in hoger beroep niet meer relevant.

5.De omvang van het appel

5.1

Anders dan in haar appeldagvaarding heeft [appellante] in het petitum van haar memorie van grieven het hoger beroep niet uitdrukkelijk beperkt tot het in conventie gewezen vonnis, maar zij heeft geen duidelijke en ook voor de wederpartij kenbare grief gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie, en overigens evenmin in haar petitum in de memorie van grieven toewijzing gevorderd van haar oorspronkelijke vordering in reconventie.

5.2

Gevolg hiervan is dat het hoger beroep tegen het vonnis in reconventie moet worden verworpen.

6.De beoordeling van de grieven

6.1

Het hof zal eerst grief 4 in principaal appel bespreken. [appellante] heeft zich in eerste aanleg beroepen op de gerechtvaardigdheid van haar veronderstelling dat met de onder 3.12 vermelde brief het onderzoek was afgerond.

De kantonrechter heeft in het midden gelaten of SFT daarbij een sideletter had gevoegd, zoals SFT stelde en [appellante] betwistte. In die sideletter stond dat de verklaring werd afgegeven in verband met een lopende aanbesteding nu het onderzoek alleen nog om pensioenaangelegenheden ging, in het vertrouwen dat de nog verzochte correcties zouden worden uitgevoerd en bewijsstukken daarvan zouden volgen. Indien dat niet binnen vier weken gebeurde, zou het onderzoek volgens de sideletter heropend kunnen worden.

Volgens de kantonrechter kan de afgegeven verklaring niet los worden gezien van het debat over de afgifte ervan, waarbij [appellante] blijkens haar onder 3.8 genoemde brief van
20 april 2012 nog steeds belang had. De kantonrechter overweegt dat het begrijpelijk is dat SFT [appellante] daarin tegemoet wilde komen en wijst op de brief van een dag eerder (zie onder 3.10) waarin ook de voorwaarde staat van nog over te leggen stukken. Uit de onder 3.13 weergegeven brief van SFT van 1 mei 2012 volgt dat [appellante] daar niet voldoende aan heeft voldaan, en daarom was het beweerde vertrouwen van [appellante] niet gerechtvaardigd, aldus de kantonrechter.

6.2

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter aldus het verweer van [appellante] deugdelijk gemotiveerd verworpen. Wat [appellante] daarover in de toelichting op haar grief opmerkt, leidt het hof niet tot een ander oordeel.

6.3

[appellante] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de essentie van een afsluitende verklaring is om de markt voldoende waarborgen te bieden dat de verkrijger van de verklaring een bonafide taxionderneming is die de kernbepalingen van de CAO correct naleeft en dat een voorwaardelijke verklaring in strijd is met dat systeem.

Naar het oordeel van het hof ziet [appellante] over het hoofd dat de verklaring ten behoeve van de markt niet voorwaardelijk is, zoals blijkt uit de tekst. Waar het in deze procedure om gaat is of [appellante] , zoals zij stelde, mocht verwachten dat met het ontvangen van de verklaring het onderzoek was afgerond. Uit het enkele feit dat zijzelf op 26 april 2012 nog stukken toestuurt en nog meer stukken aankondigt blijkt al, dat zij beter wist.

De grief is ongegrond.

6.4

Met grief 1 in principaal appel betoogt [appellante] dat SFT zich niet aan art. 8 lid 5 van haar Reglement heeft gehouden door in haar brief van 8 september 2011 een onderzoek op haar kantoor aan te kondigen, terwijl controle ter plaatse eerst is toegestaan bij een gegrond vermoeden van overtreding van de CAO. Voorts heeft SFT in die brief een overzicht verlangd van alle werknemers, terwijl art. 8 lid 1 van het Reglement uitgaat van een selectie van administratieve bescheiden.

6.5

SFT heeft met betrekking tot het bezoek ter plaatse onder meer aangevoerd dat [appellante] een alternatieve keuze had kunnen maken, zoals schriftelijke uitvoering van het onderzoek, maar akkoord is gegaan met het voorstel van SFT.

[appellante] heeft zich over deze stelling niet kunnen uitlaten.

In de procesdossiers van partijen bevindt zich niet de onder 3.5 bedoelde bijlage bij de brief van 8 september 2011, zodat het hof niet kan controleren of daarin inderdaad ook de optie wordt gegeven om te kiezen voor een schriftelijk onderzoek, dan wel alleen een andere datum voor een controlebezoek. Maar zelfs als alleen de laatste keuze gegeven zou zijn, kan de grief op dit punt niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. [appellante] heeft immers haar medewerking niet geweigerd met een beroep op ontbrekende bevoegdheid tot controle op deze wijze. SFT mocht zich dan ook op de aldus met instemming van [appellante] verkregen informatie baseren.

6.6

Het hof ziet niet in dat de in artikel 8 van het Reglement beschreven werkwijze van het SFT, en met name lid 1 van dat artikel, in de weg staat aan de bevoegdheid van SFT om te vragen ten behoeve van het onderzoek ter plaatse een overzicht gereed teleggen van
allein de controleperiode werkzame personen met gegevens over o.a. duur en omvang van hun dienstverband, inschaling en brutoloon, en onder meer de arbeidstijd- en verlofregistratie, loonspecificaties, betalingsbewijzen, verzamelloonstaten en pensioennota’s, waaronder correctienota’s.

Niet blijkt dat met ‘een selectie van de administratieve bescheiden, zoals bedoeld in artikel 7' is bedoeld dat SFT nimmer inzage mag vragen in bepaalde gegevens van al het personeel over een bepaalde concrete periode.

Ook deze grief is daarom ongegrond.

6.7

Met haar grief 2 betoogt [appellante] dat zij, anders dan SFT in haar brief van
28 maart 2012 (bedoeld zal zijn: de onder 3.6 vermelde brief van 29 maart 2012 –
hof)heeft geschreven en anders dan de kantonrechter als vaststaand aanneemt, wel degelijk bij alle werknemers heeft onderzocht of de juiste pensioenpremie is ingehouden, opgegeven en afgedragen. Daarbij bleek dat zij over 2010 ten onrechte uitging van de (lagere) franchise van 2009. Dat was niet van invloed op de afdracht aan het pensioenfonds, dat immers zelf de premies berekent met de juiste franchise op basis van de loongegevens, maar leidde wel tot (licht) te hoge, doorberekende, werknemerspremie. Dat is gecorrigeerd, aldus [appellante] .

6.8

Het hof constateert dat [appellante] daarmee erkent dat er in 2010 bij alle werknemers correcties nodig waren in verband met een onjuist franchisebedrag en niet alleen bij [Y] . Het in de brief van 29 maart 2012 aan [appellante] gemaakte verwijt is dus reeds om deze reden juist: [appellante] had ook de gevraagde gegevens met betrekking tot deze correcties bij
alleandere werknemers uit 2010 moeten verschaffen. Dat hij dat al op 30 december 2011 heeft gedaan, zoals [appellante] voor het eerst in hoger beroep in zijn toelichting op grief 6 en onder bijvoeging van die brief als productie 4 beweert, is blijkens de inhoud van die productie niet juist.

Het hof constateert voorts dat [appellante] in de bijlage bij haar in 3.11 bedoelde e-mail van 24 april 2012 ook nog een aantal onjuiste opgaven aan het pensioenfonds erkent (betreffende de werknemers [R] , [S] , [T] , [U] en [X] ) waarvan herstel plaats zal vinden. Ook deze informatie had [appellante] al naar aanleiding van de brief van 28 december 2011 behoren te verstrekken. De met de grieven 3 en 5 betrokken stelling dat hiermee het onderzoek ten onrechte is uitgebreid tot andere werknemers dan in laatstgenoemde brief genoemd, is feitelijk onjuist: daarin gaat het immers om
allewerknemers vanaf 1 januari 2010, welke periode binnen de controleperiode valt zoals vermeld in de brief waarmee het onderzoek werd aangekondigd. Ook onjuist is grief 5 voor zover [appellante] daarin de kantonrechter ervan beticht waarde te hechten aan de enkele opvatting van SFT dat [appellante] te weinig stukken zou hebben ingebracht. De hiervoor genoemde constateringen van het hof logenstraffen dat alleen SFT te corrigeren onjuistheden zag.

De grieven 2, 3 en 5 van [appellante] falen.

6.9

In grief 6 verwijt [appellante] de kantonrechter dat haar verzoek om toelichting op de berekeningssystematiek ten onrechte is verworpen.

Het is het hof niet duidelijk wat [appellante] met zijn verzoek precies beoogde en thans, blijkens de toelichting, met de grief beoogt. De wederpartij en de kantonrechter hebben kennelijk begrepen dat [appellante] uitleg wenste over de door haar uit te voeren correcties, en gemeend dat [appellante] daarover voldoende geïnformeerd was, nu hij op basis van eerder gegeven voorbeelden in staat was die correcties door te voeren.

Het hof constateert echter ook dat SFT in deze procedure meer dan eens (en ook nog in randnummer 20 van haar memorie van antwoord) heeft aangegeven dat -in de woorden van het hof- de wijze waarop [appellante] haar loonadministratie voert en daarin correcties aanbrengt, voortdurend voor onduidelijkheid zorgt over de juiste nakoming van CAO-verplichtingen. Dit wordt treffend geïllustreerd met de gang van zaken als beschreven onder 3.17, maar ook door de door [appellante] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel gestelde uitkomst van de uitspraak van de kantonrechter in de onder 3.17 bedoelde procedure met het bedrijfstakpensioenfonds.

Met het oog op de in hoger beroep gewijzigde vordering van SFT dient SFT die uitspraak nog in geding te brengen en zich uit te laten over de daaraan te verbinden gevolgen voor haar vordering, waarop [appellante] moet kunnen reageren.

Het komt het hof gewenst voor om voor die uitlatingen een comparitie van partijen te gelasten, die tevens tot doel heeft te onderzoeken hoe in de toekomst procedures tussen partijen voorkomen kunnen worden door aanpassing van de werkwijze c.q. berekeningssystematiek zoals door [appellante] toegepast.

6.1

Het hof zal de grieven 7 en 8 in principaal appel gezamenlijk bespreken.

Zoals uit overweging 6.8 volgt, heeft [appellante] niet steeds aan haar verplichtingen jegens SFT voldaan. SFT kon daarom gebruik maken van haar bevoegdheid een forfaitaire schadevergoeding op te leggen zoals beschreven in art. 9 lid 2 van het Reglement (zie onder 3.3). Dat dit een boetebeding is in de zin van art. 6:91 BW, zoals [appellante] stelt, is naar het oordeel van het hof juist (zie ook de eerdere uitspraken van dit hof in ECLI:NL:GHARL:2013:8306 en 2014:5666). Anders dan [appellante] veronderstelt, is daarmee evenwel niet gegeven dat de boete een vervangende schadevergoeding is, waarnaast op grond van art. 6:92 BW geen ruimte is voor een vordering tot nakoming van de verplichting om de gevraagde informatie te verstrekken. Niet alleen is art. 6:92 BW van regelend recht, ook de strekking van het beding zelf dient zo nodig te worden uitgelegd.

Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen in een CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie HR 1 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049).

6.11

Naar het oordeel van het hof heeft het onderhavige boetebeding een meerduidige strekking. De boete, die bij de in art. 9 lid 2 vermelde ingebrekestelling in het vooruitzicht wordt gesteld, dient in deze context als prikkel tot nakoming binnen de gestelde termijn. Bij overschrijding van die gestelde termijn dient de wekelijks oplopende boete ingevolge art. 9 lid 1 van het Reglement tot vergoeding van:

a. schade zoals bedoeld in art. 15 Wet CAO wegens schending van de CAO, welke vergoeding gevorderd kan worden door een vereniging van werkgevers of werknemers die partij is bij een CAO (ten behoeve van zichzelf en/of haar leden). De vergoeding kan evenwel alleen gevorderd worden van (een lid van) de wederpartij bij die CAO, zodat deze bepaling niet op de onderhavige situatie van toepassing is, nu [appellante] onbetwist heeft gesteld alleen door algemeen verbindendverklaring gebonden te zijn aan de hier aan de orde zijnde CAO's;

b. de materiële en immateriële schade zoals bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO wegens schending van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO door een werkgever of een werknemer, welke vergoeding ingevolge art. 3 lid 4 Wet AVV gevorderd kan worden door een vereniging van werkgevers of werknemers die partij is bij die algemeen verbindend verklaarde CAO (ten behoeve van zichzelf en/of haar leden).

Daarnaast strekt de boete, die in de gevallen a en b krachtens delegatie door SFT namens de CAO-partijen mag worden gevorderd doch slechts voor zover het hun eigen schade betreft, ingevolge art. 9b lid 3 van het Reglement tot:

c. dekking van de kosten van het toezicht op de naleving van de CAO, waarbij SFT niet hoeft aan te tonen dat zij de schade in de omvang als gevorderd daadwerkelijk heeft geleden.

De verlangde boete strekt in dit geval dus tot vergoeding van de eigen schade van de CAO-partijen voor zover zij een vereniging zijn en tot bestrijding van de sub c genoemde kosten.

Het daarvoor verschuldigde bedrag is gefixeerd in die zin, dat het niet om een en hetzelfde concrete bedrag gaat, maar om een forfaitair bedrag: de uitkomst van een berekening op basis van vastgelegde variabele, maar objectief vast te stellen, gegevens.

Deze fixatie brengt mee dat geen onderzoek is vereist naar het bestaan en de omvang van de werkelijke schade.

6.12

Naar het oordeel van het hof valt uit de bewoordingen van de CAO niet op te maken dat de hiervoor sub c bedoelde kostenvergoeding ertoe strekt in de plaats te komen van de verplichting tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Datzelfde geldt voor de vergoeding van de eigen schade die de CAO-partijen lijden als gevolg van de schending van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Het hof overweegt voorts dat het oplopen van een boete (los van de hoogte ervan) naarmate de van [appellante] verlangde prestatie langer uitblijft ook niet aannemelijk maakt dat de boete moet worden beschouwd als vervanging voor de door SFT verlangde nakoming van bepaalde concrete verplichtingen van [appellante] , waarvan de omvang niet door tijdsverloop wijzigt.

De stelling van [appellante] dat er naast nakoming geen boete gevorderd kan worden, wordt gelet op bovenstaande uitleg verworpen.

De grieven 7 en 8 van [appellante] gaan niet op.

6.13

Met grief 9 betoogt [appellante] primair dat er in dit geval geen aanleiding was voor het opleggen van de forfaitaire schadevergoeding.

Het hof verwerpt die stelling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [appellante] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij steeds heeft voldaan aan hetgeen SFT van haar vroeg en ook mocht vragen.

Subsidiair meent [appellante] dat de forfaitaire schadevergoeding gematigd moet worden tot nihil of hooguit € 40.000,-. SFT daarentegen grieft tegen de toegepaste matiging.

Het hof overweegt dat de boete op de voet van art. 6:94 lid 1 BW gematigd kan worden indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst en de inhoud en strekking van het beding, alsmede de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de overige omstandigheden van het geval, aldus HR 27 april 2007 en 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2007: AZ6638 en ECLI:NL:HR:2012: BW4986).

Het hof is van oordeel dat er in dit geval reden was voor matiging, mede gelet op de wijze waarop [appellante] aan het beding is gebonden: zij is niet zelf de gefixeerde boete overeengekomen, maar moet het boetebeding tegen zich laten gelden als gevolg van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Hoewel [appellante] geen gegevens heeft verstrekt over haar financiële situatie, leidt het in hoogte of tijdsduur onbegrensde boetebeding in dit concrete geval naar het oordeel van het hof evenwel tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, zulks tegen de achtergrond van het doel van de gefixeerde boete in de onderhavige zaak: vergoeding van de eigen schade van de CAO-partijen voor zover zij een vereniging zijn en tot bestrijding van de in overweging 6.11 sub c genoemde kosten. De wijze waarop het beding de hoogte van de boete bepaalt, is een volledig willekeurige wijze van schadeberekening. Gelet op de aard van de schade (zie rechtsoverweging 6.11) valt niet in te zien dat deze schade tijdsevenredig toeneemt.

Als er reden is voor matiging, dan geeft art. 6:94 lid 1 BW tevens een ondergrens aan: tot niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet.

6.14

Het hof is van oordeel dat de immateriële schade (in randnummer 50 van de dagvaarding in eerste aanleg door SFT omschreven als verlies van vertrouwen, prestige en wervingskracht) van de bedoelde CAO-partijen, welke schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, geschat moet worden op maximaal € 10.000,-. Omtrent eventuele materiële schade van die partijen is niets aangevoerd, zodat het hof dit mogelijke aspect buiten beschouwing laat. Met betrekking tot de onder 6.11 sub c bedoelde kosten is het hof van oordeel dat de boete niet noodzakelijkerwijs gematigd moet worden tot de werkelijke kosten die SFT met betrekking tot toezicht op naleving van de CAO door [appellante] heeft gemaakt, en dat er op zichzelf wel ruimte is voor een zeker, op forfaitaire bedragen gebaseerd, beleid. Het procesdossier verschaft evenwel geen enkel inzicht in de hier bedoelde kosten. Het hof wenst daaromtrent informatie van SFT, waarover ter comparitie met partijen gesproken zal worden.

Anderzijds sluit het hof ook niet uit dat in het onderhavige geval ter comparitie feiten of omstandigheden aan het licht komen die van invloed zijn op de vraag of het redelijk was dat SFT deze kosten maakte.

6.15

Het hof houdt de bespreking van de grieven 6, 10 en 11 in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel aan en gelast een inlichtingencomparitie, waarbij partijen deugdelijk vertegenwoordigd dienen te verschijnen.

Voorafgaand aan deze comparitie dient SFT de uitspraak omtrent het pensioengeschil in het geding te brengen waarvan zij een deel van haar vordering afhankelijk heeft gemaakt (zie overweging 6.9), en informatie te verstrekken omtrent de kosten van het onderzoek bij [appellante] (zie overweging 6.14).

Tijdens de comparitie zal tevens besproken worden hoe in de toekomst procedures tussen partijen voorkomen kunnen worden door aanpassing van de werkwijze c.q. berekeningssystematiek zoals door [appellante] toegepast.

Deze comparitie zal voorts worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6.15 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november, december en januari zullen opgeven op de
roldatum 27 oktober 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat SFT de stukken als bedoeld in rov. 6.15 in het geding dient te brengen en ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 september 2015.