Uitspraak
[appellant],
, gevestigd te Balk,
de curator,
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.De verdere beoordeling
draagt [geïntimeerde] op te bewijzen
a) dat de opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant] en [naam] om timmerwerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot het project te Heerhugowaard, betrekking had op 26 woningen en dat [appellant] en [naam] ter zake van alle 26 woningen timmerwerkzaamheden hebben verricht;
De andersluidende verklaring van [appellant] wordt niet ondersteund door een andere verklaring (van bijvoorbeeld [naam] ) of door ander objectief bewijs. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de verklaringen van genoemde getuigen geen waarde moet worden gehecht omdat zij in dienst zijn van [geïntimeerde] , maar dat ziet eraan voorbij dat genoemde getuigen als werknemer – anders dan [appellant] zelf – geen direct belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. Het hof is, ook na kennisname van de bij wijze van tegenbewijs afgelegde verklaring van [appellant] , met de rechtbank van oordeel dat de curator in dit onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd.
Deze verklaring staat tegenover de verklaringen die eerder door [naam] , [naam] en [naam] zijn afgelegd.
heeft verklaard dat hij [appellant] en [naam] bij het begin van hun werkzaamheden de detailtekening heeft overhandigd die als productie 16 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Daarop staat de in het geschil zijnde folie aangeduid met een stippellijn boven de spouw en de gemetselde muur (zoals ook [appellant] ter gelegenheid van zijn verhoor heeft uiteengezet).
[naam] heeft verklaard dat [naam] en hij die tekening voorhanden hadden op de steiger en deze hebben gebruikt bij het geven van uitleg aan [appellant] en [naam] .
heeft bevestigd dat productie 16 de tekening was die [naam] en hij gebruikten, maar hij kan zich niet herinneren of deze ook is gebruikt bij het geven van uitleg aan [appellant] en [naam] . Wel verklaart [naam] evenals [naam] dat hij zeker weet dat zij [appellant] en [naam] hebben uitgelegd hoe de folie aangebracht moest worden omdat dit moeilijk en tijdrovend was.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat dergelijke folie dient te worden aangebracht voordat de muur gemetseld wordt omdat je er later niet meer goed bij kunt. Ook als dat standpunt juist is, doet dat niet af aan de omstandigheid dat alle andere getuigen verklaren dat de opdracht inhield dat de folie (alsnog) diende te worden aangebracht en dat dit – inderdaad – een moeilijk en tijdrovende klus was wegens de beperkte ruimte die beschikbaar was.
Grief IVhoudt in dat de rechtbank om die reden ten onrechte heeft geoordeeld (in r.o. 2.14 van het vonnis van 30 januari 2013) dat [geïntimeerde] [appellant] binnen bekwame tijd van de klachten in kennis heeft gesteld.
Grief VIis gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [appellant] op eigen schuld van [geïntimeerde]
verplichtwas toezicht op zijn werkzaamheden te houden. Uit de verklaringen van [naam] , de uitvoerder van [geïntimeerde] blijkt dat er wel sprake is geweest van enig toezicht.
In een schriftelijke verklaring, overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg, heeft [naam] immers aangegeven:
“Ik kwam 2 tot 3 maal per week langs hoe de werkzaamheden vorderden en dat de heren nog nieuwmateriaal
nodig hadden.”
“Ik kwam wekelijks even kijken hoe het allemaal verliep.”2.10 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.
Rechtsverwerking veronderstelt een houding of gedraging van een schuldeiser, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.
Zo kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in een prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, ter zake bij de schuldenaar heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW).
Deze algemene regel is voor aanneming van werk geconcretiseerd in art. 7:758 lid 3 BW, waarbij als moment waarop het gebrek behoort te worden ontdekt het tijdstip van oplevering is aangewezen. Uit de parlementaire geschiedenis (Nadere MvA, Kamerstukken I 2002/03, 23 095, nr. 38a. p.11) blijkt dat de wetgever de mogelijkheid van rechtsverlies bij aanneming van werk bewust heeft willen beperken tot gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken op het tijdstip van oplevering.
Voor gebreken die de toezichthouder vóór het moment van oplevering had kunnen onderkennen, doch niet onderkend heeft, vervalt de aansprakelijkheid van de aannemer derhalve
niet. Wanneer evenwel de opdrachtgever of diens toezichthouder het gebrek daadwerkelijk heeft opgemerkt, doch heeft nagelaten daartegen op te treden, zou het achteraf toch aansprakelijk stellen van de aannemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn, zodat sprake zou kunnen zijn van rechtsverwerking op grond van art 6:248 lid 2 BW.
“Een dergelijke constatering is echter nimmer door hem gedaan noch heeft de heer [naam] verklaard dat hem bij de controles is opgevallen dat de voorraad folie niet slonk (omdat er geen folie werd aangebracht).”Bovendien bevestigt [appellant] in de memorie van grieven (sub 16) dat de gebreken ten tijde van de oplevering niet zichtbaar waren en nog slechts door destructief onderzoek hadden kunnen worden vastgesteld. Daarmee staat vast dat er geen sprake was van een gebrek dat [geïntimeerde] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
[geïntimeerde] , overweegt het hof als volgt. Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van deze stelling. [appellant] heeft gesteld dat [naam] de werkzaamheden dagelijks keurde en heeft (impliciet) gesteld dat [naam] het werk in orde bevond (CvA 40 e.v.)
voortgang van het werkcheckte en informeerde of de heren nog nieuw materiaal nodig hadden. Dit heeft [naam] ook zelf verklaard. [appellant] heeft ter zake geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Hij heeft enkel gewezen op de functieomschrijving van een uitvoerder (MvG 15 en prod. 2), maar dat is onvoldoende (voorshands) bewijs voor zijn stelling.
Het ten behoeve van de deskundige te betalen voorschot zal vooralsnog ten laste van de curator worden gebracht, nu op hem de bewijslast rust. De deskundige zal naar het oordeel van het hof in ieder geval antwoord moeten geven op de volgende vragen:
1) Zijn de lekkages die zijn opgetreden in de 26 woningen in de blokken 2 en 3 te wijten aan het ontbreken van waterkerende folie in de spouwmuur en/of het feit dat er in afwijking van de bouwtekening geen lekdorpels zijn aangebracht en/of aan het feit dat de kozijnen niet volgens de bouwtekening zijn verdikt?
2) Zo er sprake is van een combinatie van meerdere oorzaken, in welke mate hebben deze verschillende oorzaken dan bijgedragen aan de ontstane schade?
3) [geïntimeerde] heeft in 2011 alsnog waterkerende folie in de spouw van de 26 woningen aangebracht. Op welk bedrag begroot u de kosten van deze in 2011 uitgevoerde herstelwerkzaamheden?
dinsdag 29 september 2015.