ECLI:NL:GHARL:2015:5686

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.170.563

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 281131)

arrest van de tweede kamer van 28 juli 2015

in het kort geding van

[appellante],

wonende te [plaatsnaam],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. M.B. Bollen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.C.H. Bruinier.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 april 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 mei 2015 (spoedappel) met grieven,

- de schriftelijke conclusie van eis met producties,

- de memorie van antwoord met producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, heeft [appellante] de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellante] is op [datum] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [de partner].

3.2

Een kredietovereenkomst van 21 juni 2013 houdt onder meer het navolgende in:

“De ondergetekenden:

Interpooling by Intervention BV

(adres- en kamer van koophandel-gegevens, hof
)

Vertegenwoordigd door [de partner] als directeur

[de partner]

(adresgegevens en BSN, hof
)

Ook tekenende als directeur van:

Twins Management Beheer BV KvK (…)

En als bestuurder van:

Stichting Interpooling Zorgcoaching KvK (…)

Hierna te noemen kredietnemers, verklaren onder hoofdelijke aansprakelijkheid met;

[geïntimeerde] hierna te noemen geldverstrekker;

Te zijn overeengekomen dat de geldverstrekker hierbij aan kredietnemer een krediet verleent in hoofdsom groot: € 51.000,-- per 21 juni 2013

(…)

Kredietnemer verklaart de kredietsom onder aftrek van de rente, kosten en risicopremie groot € 6.000,- van de geldverstrekker ontvangen te hebben uiterlijk op 21 juni 2013.

Geldverstrekker verklaart na ondertekening van deze overeenkomst € 45.000 per direct over te maken op bankrekeningnr. (…) t.n.v. Interpooling by Intervention BV

Kredietnemer zal de kredietsom van € 51.000,- inlossen uiterlijk op (…) 29 augustus 2013, vervroegde aflossing is toegestaan.

Mochten kredietnemers in gebreke blijven door te late betaling zal zonder tussenkomst van de rechter een boete direct opeisbaar zijn van € 500,- per dag. Daarboven worden gemaakte kosten als juridische bijstand, proceskosten en kosten van deskundigen in rekening gebracht (…)”.

Aan het slot van deze akte heeft [de partner] onder de kop
“Kredietnemers”viermaal zijn handtekening gezet, namelijk onder
“[de partner]”, onder
“Twins Management Beheer BV [de partner] Directeur”, onder
“Interpooling by Intervention BV [de partner] Directeur”en onder
“Stichting Interpooling Zorgcoaching [de partner] Bestuurder/Voorzitter”.

3.3

Bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) verstekvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, Interpooling by Intervention B.V., Twins Management Beheer B.V. en [de partner] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 124.285, vermeerderd met een overeengekomen boete van € 500 per dag met ingang van 22 januari 2014 tot de dag van volledige betaling en de proces- en nakosten. Tegen dit vonnis heeft [de partner] niet (tijdig) verzet ingesteld. Interpooling by Intervention B.V. was inmiddels op 18 februari 2014 in staat van faillissement verklaard.

3.4

Ter executie van het verstekvonnis heeft [geïntimeerde] ten laste van [de partner] een aantal executoriale beslagen gelegd, onder meer op de AOW- en pensioenuitkeringen van [appellante].

3.5

Bij akte van 21 mei 2014 hebben [geïntimeerde] en [de partner] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] haar vordering heeft beperkt tot € 55.000 met een vertragingsrente van 8% per jaar met ingang van 1 juni 2014 en opheffing heeft toegezegd van de executoriale beslagen op de AOW- en pensioenuitkeringen van [appellante] en onder de belastingdienst, alles onder bepaling in artikel 7 dat indien niet (tijdig) werd betaald deze regeling verviel en het [geïntimeerde] vrijstond aanspraak te maken op volledige betaling van haar vordering op basis van het verstekvonnis.

3.6

Nadat [de partner] de vaststellingsovereenkomst niet was nagekomen, heeft (de deurwaarder van) [geïntimeerde] hem bij brief van 9 maart 2015 tevergeefs gesommeerd tot betaling van haar gehele vordering minus de reeds gedane betalingen.

3.7

Bij brief van 17 maart 2015 heeft (de advocaat van) [appellante] jegens [geïntimeerde] op grond van artikel 1:89 BW de vernietiging ingeroepen van de kredietovereenkomst van 21 juni 2013.

3.8

Later heeft [geïntimeerde] opnieuw diverse beslagen ten laste van [de partner] laten leggen, ook weer op de AOW- en pensioenuitkeringen van [appellante].

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In dit kort geding vordert [appellante], nu tevens onder vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, primair opheffing en subsidiair schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslagen totdat over haar vernietigingsverklaring zal zijn beslist in de door haar in te stellen procedure van derdenverzet. Zij baseert de vernietiging op het ontbreken van haar volgens haar ingevolge artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c. BW vereiste toestemming.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten.

Hiertegen richt [appellante] haar grieven I en II.

4.2

Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

[appellante] heeft het rechtsmiddel van derdenverzet nog niet ingesteld. Zoals zij onderkent, zal dit op grond van artikel 377 Rv moeten worden aangebracht door een dagvaarding tegen alle partijen tussen welke het vonnis is gewezen, dus ook tegen haar echtgenoot [de partner]. Parallel hieraan bepaalt artikel 438 lid 5 Rv dat verzet tegen de executie door een derde (hier: [appellante]) geschiedt door dagvaarding van zowel de executant ([geïntimeerde]) als de geëxecuteerde ([de partner]). Aan de eis van dagvaarding van [de partner] heeft [appellante] in dit kort geding nog niet voldaan. Ter voorkoming van een niet-ontvankelijkverklaring in haar vordering in kort geding wordt zij daarom in de gelegenheid gesteld om [de partner] alsnog als partij in het geding te roepen, opdat ook [de partner] zich over haar vorderingen kan uitlaten.

4.3

Het gaat hier om een vordering in kort geding tot opheffing of schorsing van executoriale beslagen ten laste van een derde die zich door middel van derdenverzet wil verzetten tegen de executoriale titel (het verstekvonnis). Hiervoor gelden niet de maatstaven die uitsluitend zien op gevallen waarin een partij in een procedure die heeft geleid tot het desbetreffende vonnis, staking of schorsing van de executie daarvan vordert, aangezien het in dit geval gaat om een derde die zich met een beroep op vernietiging van een rechtshandeling in kort geding verzet tegen de executie van een vonnis dat is gewezen in een procedure waarin zij geen partij is (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7679).

4.4

Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, vernietigbaar en kan slechts de andere echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond doen. Volgens artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c. BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Het toestemmingsvereiste geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd; de omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening; het zou strijden met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt (zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8201).

4.5

De centrale kwestie die partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of [de partner] bij de kredietovereenkomst mede geld heeft geleend voor zichzelf. Volgens [appellante] heeft [de partner] zich enkel tot hoofdelijk medeschuldenaar, subsidiair tot borg, verbonden voor het krediet aan Interpooling by Intervention B.V. dat hem niet in privé aanging, maar volgens [geïntimeerde] heeft [de partner] ook ten behoeve van zichzelf geleend. Op [appellante] rust de stelplicht en de plicht haar stelling tegenover een gemotiveerde betwisting - in het kader van dit kort geding - aannemelijk te maken.

4.6

De kredietovereenkomst vermeldt in de kop vier afzonderlijke kredietnemers en bevat aan het slot voor elke kredietnemer een afzonderlijke handtekening, onder wie in beide gevallen [de partner] wordt genoemd. Uit de akte blijkt niet van het doel van de geldlening. Dit indiceert dat het krediet ook [de partner] als (hoofdelijk) medeschuldenaar aanging. Hiermee is echter niet alles gezegd. Weliswaar komt aan de verklaringen van partijen, onder wie [de partner], tussen die partijen ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht toe en heeft het jegens [de partner] gewezen verstekvonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, ingevolge artikel 236 lid 1 Rv tussen diezelfde partijen bindende kracht, maar dit alles is niet doorslaggevend ten opzichte van een derde, zoals [appellante]. De kredietovereenkomst moet immers niet alleen worden beoordeeld naar haar tekst maar ook naar haar context. In dit verband heeft [appellante] gesteld dat Interpooling by Intervention B.V. als enige in liquiditeitsproblemen verkeerde en dat de anderen slechts hebben getekend omdat [geïntimeerde] aanvullende zekerheid wenste voor het geval Interpooling by Intervention B.V., gezien haar slechte situatie, niet aan de terugbetalingsverplichting kon voldoen.

4.7

Wat betreft die context staat thans het volgende vast.

Interpooling by Intervention B.V. verkeerde financieel in zwaar weer en heeft toen vergeefs getracht een ophoging van het krediet te verkrijgen bij ING Bank, die daartoe niet bereid was zonder voorafgaande (gedeeltelijke) aflossing van het krediet, hetgeen echter niet mogelijk bleek. Daarop heeft Interpooling by Intervention B.V. alternatieve financiering gezocht en gevonden bij [geïntimeerde]. Per e-mail van 20 juni 2013 (productie 5 bij memorie van eis) heeft [de partner] namens Interpooling by Intervention B.V. aan ([persoon 1] van) [geïntimeerde] bericht dat zij nog een kleine € 45.000 aan salarissen moest betalen op 24 juni 2013 en dat zij te kampen had met een liquiditeitsprobleem van een kleine € 50.000. Er blijkt niet van een financieringsbehoefte bij de anderen. [de partner] heeft verder [geïntimeerde] op haar verzoek uitvoerig op de hoogte gesteld van de reeds lopende en nog te verwachten opdrachten van Interpooling by Intervention B.V. Namens haar heeft [de partner] per e-mails van 20 juni 2013 (producties 6 bij memorie van eis) de onderliggende (aan die opdrachten ten grondslag liggende) contracten aan [geïntimeerde] gezonden. Het krediet ad € 51.000 is na aftrek van een risicopremie van € 6.000 vervolgens ook uitgekeerd voor € 45.000 op de bankrekening van Interpooling by Intervention B.V.

4.8

[geïntimeerde] betwist dat het niet de bedoeling was om mede aan [de partner] zelf krediet te verstrekken. Volgens haar waren de benodigde gelden bedoeld voor alle vier de kredietnemers en heeft [de partner] met het oog op het aangaan van de kredietovereenkomst niet alleen inzage heeft verschaft in de financiële situatie van Interpooling by Intervention B.V., maar ook in die van hemzelf, [appellante] en de Stichting Interpooling Zorgcoaching wegens de achterliggende reden dat [de partner] zelf alsook de aan hem gelieerde rechtspersonen in financiële problemen verkeerden. Daartoe heeft [geïntimeerde] producties 1 tot en met 3 bij memorie van antwoord overgelegd, die het hof, op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, in dit stadium van de procedure niet mede aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen.

4.9

Het hof oordeelt een wezenlijk verschil aanwezig tussen de, meer bij kredietverlening passende, dynamische prognose van de plannen en contracten van Interpooling by Intervention B.V. (producties 6 bij memorie van eis) en de, meer bij zekerheidstelling passende, statische weergave via aangiften IB 2011 van de verhaalsmogelijkheden jegens [de partner] en [appellante], van wie de laatste in ieder geval geen kredietnemer was (producties 2 en 3 bij memorie van antwoord). Verder is van belang dat voorshands alleen van Interpooling by Intervention B.V. was gebleken van een liquiditeitsprobleem, dus te weinig kort geld, van € 45.000 á € 50.000, waarop het krediet in omvang (€ 45.000), risico (een premie van € 6.000) en duur (twee maanden) was afgestemd. In het licht van de vaststaande feiten en deze totale constellatie oordeelt het hof het voorshands, ook bezien tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde eis van rechtszekerheid, vooralsnog voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de kredietovereenkomst wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen en aldus heeft aanvaard dat [de partner] de kredietovereenkomst wat betreft hemzelf uitsluitend mede ondertekende tot zekerheid (in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid) voor een schuld van in ieder geval Interpooling by Zorgcoaching B.V. die hem zelf niet aanging.

Grief I lijkt vooralsnog terecht voorgesteld.

4.1

[geïntimeerde] heeft echter met een beroep op artikel 1:88 lid 5 BW aangevoerd dat toestemming van [appellante] voor de hoofdelijke schuld van [de partner] niet was vereist nu deze rechtshandeling werd verricht door [de partner] als (middellijk) bestuurder van Interpooling by Intervention B.V. en geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist.

4.11

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Allereerst heeft [geïntimeerde] niet naar de eis van dit wetsartikel aangevoerd dat [de partner] alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen van deze vennootschap hield. Verder komt de afsluiting van dit krediet aan het hof voorshands niet voor als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Interpooling by Intervention B.V. Het betreft geen normale aanvullende bancaire financiering, maar een flitskrediet bij een niet-bancaire onderneming van € 45.000 voor twee maanden met een risicopremie van € 6.000 en een onmiddellijk opeisbare boete van € 500 per dag zonder enig maximum. [de partner] had dus naar het voorlopig oordeel van het hof de vereiste toestemming van [appellante] nodig en deze ontbrak.

4.12

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat zij met [de partner] de vaststellingsovereenkomst van 21 mei 2014 heeft gesloten, zodat [de partner] ook na de vernietiging van de kredietovereenkomst blijft gebonden aan de vaststellingsovereenkomst, hetgeen [appellante] heeft bestreden.

4.13

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De vraag of de vaststellingsovereenkomst, een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding, op de voet van art. 6:229 BW vernietigbaar is op de grond dat de onderliggende rechtsverhouding nietig of vernietigbaar is, hangt af van de vraag of partijen de geldigheid van de onderliggende rechtsverhouding als vaststaand uitgangspunt hebben genomen. Is dat het geval, dan kan de vaststellingsovereenkomst met een beroep op art. 6:229 BW worden vernietigd ingeval de onderliggende rechtsverhouding nietig of vernietigbaar blijkt te zijn.

De vaststellingsovereenkomst biedt er geen aanwijzing voor en gesteld noch gebleken is dat partijen deze hebben gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent het - pas later in beeld gekomen - risico van vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst door [appellante]. Vernietiging van de onderliggende kredietovereenkomst treft daarom voorshands eveneens de daarop voortbouwende vaststellingsovereenkomst waarvan ook de vernietiging is ingeroepen.

Daarnaast moet worden bedacht dat de vaststellingsovereenkomst als gevolg van artikel 7 is vervallen door de nieuwe tekortkoming van [de partner], zodat hij en [geïntimeerde] terugvielen op de (oorspronkelijke) kredietovereenkomst.

4.14

Voor het geval [de partner] de kredietovereenkomst wel mede heeft afgesloten ten behoeve van zichzelf is nog het volgende van belang.

In dat geval vormt dit een indicatie dat hij in zoverre optrad als consument en dat de kredietovereenkomst in zoverre onderhevig is aan Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De in de kredietovereenkomst opgenomen boete van € 500 per dag, door [appellante] aangeduid als
“exorbitant hoge contractuele boete”lijkt dan een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 van die richtlijn in verband het Bijlage, aanhef en onder e), waar de kredietovereenkomst [de partner] ingeval van niet-nakoming een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt. Naar de eis van het HvJ EU (meer recent het arrest van 4 juni 2015 in zaak C-497/13 Faber/Hazet, rov. 42) moet de nationale rechter een aantal bepalingen van de richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepassen, welke eis wordt gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper (in ruime zin, hof) in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen. Blijkens de in die rov. 42 vermelde arresten over de onderhavige richtlijn geldt dit ook voor oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Waar het gaat om regels die gelijk gesteld moeten worden met nationale regels van openbare orde, moet dit alles tevens gelden in het kader van het derdenverzet van de echtgenote van de consument en een daarop vooruitlopend kort geding zoals het onderhavige.

4.15

Ten slotte heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat zij door de tekortkoming van [de partner] schade lijdt en als gevolg daarvan ten opzichte van haar verplichtingen op zeker moment in de problemen zal geraken, zodat een redelijke belangenafweging meebrengt dat haar belang bij voortzetting van de executie voorgaat. Voor het geval van gedeeltelijke toewijzing van een van de vorderingen verzoekt [geïntimeerde]:

-opheffing c.q. schorsing van de thans lopende executiemaatregelen voor zover de vordering het overeengekomen bedrag zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst overstijgt;

-bepaling dat [appellante] haar derdenverzet binnen vier weken na het wijzen van het arrest dient te hebben ingesteld;

-bepaling van een langere termijn van twee dagen voor opheffing c.q. schorsing van de thans lopende executiemaatregelen en

-matiging van de thans gevorderde dwangsommen.

4.16

Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten naar aanleiding van rov. 4.8, 4.9, 4.14 en 4.15. Daartoe zal een comparitie van partijen worden belegd, welke mede zal worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten rond de executoriale beslagen eens kunnen worden.

5.Slotsom

5.1

[appellante] wordt in de gelegenheid gesteld om [de partner] alsnog overeenkomstig artikel 118 Rv als partij in het geding te roepen, opdat ook [de partner] zich over haar vorderingen kan uitlaten. Dit kan tegen de dag en het tijdstip van de te houden comparitie.

5.2

Er volgt vanwege de aard van de procedure op zo kort mogelijke termijn een comparitie van partijen voor de doelen als aangegeven in rov. 4.16.

5.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

stelt [appellante] in de gelegenheid om [de partner] alsnog overeenkomstig artikel 118 Rv als partij in het geding te roepen tegen de dag en het tijdstip van de te houden comparitie, opdat ook [de partner] zich dan over haar vorderingen kan uitlaten;

bepaalt dat partijen, [appellante] in persoon en [geïntimeerde], vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rov. 4.16 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober 2015 zullen opgeven op de roldatum
11 augustus 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en H. Wammes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.