Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.038
(zaaknummer rechtbank Gelderland 241708)
arrest van de derde kamer van 21 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Romein Beton B.V.,
gevestigd te Dodewaard,
appellante,
hierna: Romein Beton,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.J.H. de Jong.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 juni 2013 en 25 september 2013, dit laatste zoals gecorrigeerd op 30 september 2013, die de rechtbank Gelderland tussen [geïntimeerde] als eiser en Romein Beton als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Romein Beton heeft bij exploot van 21 november 2013 aangezegd van het vonnis van 25 september 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Romein Beton gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2.
Bij memorie van grieven heeft Romein Beton acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden het bestreden vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens en dit onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
2.4.
Ter zitting van 16 januari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Romein Beton door mr. A.M. Breedveld, advocaat te Nijmegen en [geïntimeerde] door mr. W.J.H. de Jong, advocaat te Ede. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 14 februari 1983 in dienst getreden van Prefab Beton Vebo B.V. (hierna: Vebo). Vanaf 1 juli 2006 waren zowel Vebo als Romein Beton dochterondernemingen van BTE Nederland B.V. (hierna: BTE Nederland). BTE Holding B.V. (hierna BTE Holding) was 100% aandeelhoudster van BTE Nederland.
3.3.
Begin 2007 is [geïntimeerde] benaderd met de vraag of hij statutair directeur wilde worden van Romein Beton. De partijen hebben daarover vervolgens onderhandeld.
3.4.
Vanaf 1 juni 2007 heeft [geïntimeerde] als statutair directeur van Romein Beton (meer in het bijzonder: als technisch directeur) gewerkt. Op 1 juni 2007 hebben [geïntimeerde] en Romein Beton een schriftelijke arbeidsovereenkomst met elkaar gesloten. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“De ondergetekenden:
(…)
nemen in aanmerking dat:
Werknemer sinds 14 februari 1983 in dienst is van Prefab Beton Vebo B.V., dat met ingang van 1 juli 2006 onderdeel uit maakt van BTE Nederland B.V. waardoor hier sprake is van een doorlopend dienstverband.
(…)
Artikel 20 - Ontslagvergoeding
1. Indien beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de B.V. plaatsvindt en niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in het handelen of nalaten van werknemer, zoals bijvoorbeeld het geval is bij fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid, is werkgever bereid bij het einde van het dienstverband een vergoeding aan de werknemer te betalen. Partijen achten het voorshands billijk dat werknemer in dat geval voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking voor zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een bruto vergoeding gelijk aan één bruto maandsalaris ontvangt, voor elk vol jaar dat zijn dienstbetrekking na zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 1,5 bruto maandsalaris ontvangt, en voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na zijn 50-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 2 bruto maandsalarissen ontvangt. De vergoeding als bedoeld in dit artikel zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar). Indien werknemer aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie dan zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de VUT-gerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 6 van de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie. Indien werknemer op zijn 60e levensjaar gebruik kan maken van een door hem zelf gefinancierde pre-pensioenregeling, zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de inkomstenderving tot aan zijn 65e jaar.
2. Partijen achten het voorshands billijk dat de in lid 1 van dit artikel geformuleerde vergoedingsregeling eveneens zal gelden in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer op grond van het feit dat werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen in verband met een zodanige wijziging in de omstandigheden, dat van werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer te vervullen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid.
3. Onder bruto maandsalaris als bedoeld in dit artikel wordt verstaan het laatstgenoten bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld. Bij de berekening van het bruto maandsalaris dienen de secundaire arbeidsvoorwaarden (zoals auto, pensioen, bijdrage zorgverzekering etc.) buiten beschouwing te worden gelaten.
Artikel 21 – Slotbepalingen
(…)
2. Werkgever is bevoegd bovenstaande en eventueel nog nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (…)”
3.5.
Het laatstelijk genoten bruto maandsalaris van [geïntimeerde] bedraagt € 8.900,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
3.6.
In de periode van 3 december 2010 tot 7 mei 2012 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geweest.
3.7.
BTE Nederland is door de aanhoudende malaise in de bouwwereld in financieel zwaar weer geraakt. In mei 2012 is binnen Romein Beton een prognose over de jaren 2013 en 2014 afgegeven (“Forecast I”). In die prognose staat, voorzover van belang:
“(…)
IV Meerjarenplannen
De destijds afgegeven prognose voor de komende jaren (2013/2014) was gebaseerd op de op dat moment nog gerechtvaardigde verwachting dat in 2012 een eerste licht herstel merkbaar zou zijn. Naar de laatste inzichten b.v. het EIB kan worden gesteld dat ook het segment infra de komende jaren een nog negatieve trend zal vertonen.
In het in februari verschenen rapport Verwachtingen bouwproductie en werkgelegenheid wordt melding gemaakt van een terugval van de voor Romein Beton relevante segmenten in de gww-markt van ca. 6,5% in 2012 en in 2013 met nog eens 1,5%. Pas vanaf 2014 zou een eerste voorzichtig herstel optreden van max. 2%. De recente politieke ontwikkelingen geven geen aanleiding om hier veel positiever over te zijn. Het lijkt dus reëel om te veronderstellen dat het meerjarenplan naar beneden dient te worden bijgesteld. Anderzijds dienen we uit ‘projecten’ te zoeken naar voldoende grote werken om enigszins op niveau te blijven. Het probleem van discontinuïteit zal zich de komende jaren steeds aanwezig zijn. De meerjarenverwachtingen zullen qua volume minimaal met de percentages vanuit het rapport vanuit het EIB naar beneden worden bijgesteld.
Ook dienen de opbrengstprijzen te worden geactualiseerd. E.e.a. heeft direct gevolgen voor de geplande resultaten. Deze zullen bij ongewijzigd beleid al met ca. € 1.000.000,= afnemen. (…)”
3.8.
Op 31 mei 2012 heeft Romein Beton aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn arbeidsplaats als technisch directeur op grond van bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk was. Romein Beton heeft aangekondigd tot ontslag van [geïntimeerde] over te gaan.
3.9.
Bij brief van 14 juni 2012 aan [geïntimeerde] heeft Romein Beton onder meer het volgende geschreven:
“(…) Wij menen dat de heer [geïntimeerde] genoegzaam bekend is met de bestaande bedrijfseconomische situatie in onze branche en binnen onze organisatie, alsmede met de uitermate slechte vooruitzichten. Het moet hem daarom duidelijk zijn, dat herplaatsing binnen BTE gewoonweg geen realistische optie is. Zodra dat opportuun is zal het bovenstaande aan de hand van de gebruikelijke documenten worden gestaafd.
(…) Wij menen, dat bij het overeenkomen van een ontslagregeling niet voorbij mag worden gegaan aan de vraag wat in de gegeven situatie en onder de huidige omstandigheden aanvaardbaar is. Zoals door u opgemerkt gaat het in de betreffende clausule feitelijk om de oude kantonrechtersformule met een correctiefactor 1. Naar onze mening zou toepassing leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie, waarin sprake is van een buitensporig hoge ontslaguitkering in relatie tot de beperkte periode die de heer [geïntimeerde] feitelijk als statutair bestuurder van Romein Beton werkzaam is geweest en die bovendien niet in verhouding staat tot de specifieke ontslagsituatie en de huidige slechte bedrijfseconomische omstandigheden, nog los van de maatschappelijke discussie over dergelijke riante afvloeiingsregelingen.
Om tot een billijke regeling te komen dient te worden aangesloten op de nieuwe kantonrechtersformule. Nu de ontslagreden is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden is een correctiefactor van 0,5 redelijk.
Met deze regeling wordt aangesloten op een maatschappelijke ontwikkeling, waarin sprake is van matiging van de hoogte van ontslagvergoedingen. Dat het in de branche, waarin uw cliënt momenteel werkzaam is, uitermate slecht gaat laat zich helaas ook vertalen naar de vele reorganisaties, die gepaard gaan met collectief ontslag. De sociaal plannen die daarbij worden toegepast voorzien in de regel in financiële paragraven die zijn gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule en een correctiefactor lager dan 1.
Tot slot zij opgemerkt dat de werkgever van uw cliënt in het verleden flink heeft geïnvesteerd in zijn vorming waardoor zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt zijn toegenomen.”
3.10.
Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Romein Beton van 29 juni 2012 is [geïntimeerde] op initiatief van Romein Beton ontslagen als statutair bestuurder van de vennootschap.
3.11.
Ter gelegenheid van die vergadering heeft [geïntimeerde] een verklaring van eigen hand voorgelezen. In die verklaring staat onder meer het volgende:
“(…) De bedrijfseconomische malaise binnen de branche is mij inderdaad in algemene zin bekend. De concrete bedrijfseconomische situatie binnen BTE echter niet. (…) Ik betreur het dan ook, dat u heeft nagelaten mij tijdig voor deze vergadering te voorzien van de door mij gevraagde informatie.
Ik bevind mij nu in een positie waarin van mij een reactie (in raadgevende zin richting de AVA en in verwerende zin als persoon) op het voorgenomen ontslagbesluit wordt gevraagd, terwijl ik volstrekt onvoldoende informatie heb gekregen om die reactie goed te kunnen bepalen. Tevens merk ik op dat er geen enkel serieus onderzoek is gedaan naar mogelijkheden tot interne herplaatsing. (…)
Ten overvloede nog het volgende. Zoals u weet bevat mijn arbeidsovereenkomst een artikel dat speciaal is geschreven voor een situatie als deze, en die tot doel heeft de gevolgen van een mij gegeven ontslag te verzachten. In uw brief van 14 juni jl. heeft u laten weten die clausule niet te eerbiedigen. Bij het bedrijf Romein Beton waar ik jarenlang met plezier voor heb gewerkt was afspraak altijd afspraak. Dat daar nu blijkbaar van wordt afgeweken vind ik ronduit onfatsoenlijk.”
3.12.
Romein Beton heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 29 juni 2012 met inachtneming van de contractuele opzegtermijn opgezegd tegen 1 januari 2013.
3.13.
Bij brieven van 17 augustus 2012, 22 augustus 2012 en 13 september 2012 hebben de partijen (verder) gecorrespondeerd over de (hoogte van de) ontslagvergoeding. Voor zover van belang is in de brief van 22 augustus 2012 van Romein Beton het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] bericht:
“(…) De standpunten en de opstelling zoals verwoord in de brief van 14 juni 2012 blijven ongewijzigd van toepassing. Romein Beton verkeert in een financieel zeer nijpende situatie waarbij de dramatisch slechte ontwikkelingen in de branche een negatief perspectief bieden. U zult de kranten ook wel hebben gelezen en dus ook weten hoe de branche eraan toe is. Mede tegen die achtergrond is Romein Beton van oordeel dat een onverkorte uitvoering van de verplichting, zoals die is opgenomen in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)”
3.14.
Bij brief van 18 september 2012 aan [geïntimeerde] heeft de heer [naam directeur] , algemeen directeur van BTE Nederland, onder meer het volgende geschreven:
“(…) Ten onrechte wordt door u geconcludeerd, dat de stellingname van Romein Beton erkenning inhoudt van het recht van uw cliënt op een exitvergoeding op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met factor C=0,5. Voor het meerdere zou uw cliënt Romein Beton dan in rechte moeten betrekken.
Zoals in de brief van 14 jl. en daarna in de brief van 22 augustus jl. is aangegeven, verkeert Romein Beton in financieel zeer zwaar weer en stelt zich daarom op het standpunt dat onverkorte uitvoering van de regeling in de arbeidsovereenkomst, waarnaar door u wordt verwezen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Nakoming van het bepaalde in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst, vormt een directe bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming en heeft mogelijk banenverlies voor tientallen medewerkers tot gevolg. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van uw cliënt.
In artikel 21, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, waarbij Romein Beton de mogelijkheid heeft om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen indien voor de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang bestaat dat het belang van uw cliënt daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor moet wijken.
In dat licht heeft Romein Beton ook voorgesteld om een andere afvloeiingsregeling overeen te komen, die wel past bij de huidige situatie en die de continuïteit van de organisatie niet direct in gevaar brengt.
Op ons eerdere voorstel om hierover met u c.q. uw cliënt in overleg te treden, gaat u helemaal niet in. Dat is jammer. Romein Beton is wel bereid een regeling met uw cliënt overeen te komen op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van een factor C=0,5, maar dan wel onder de voorwaarde dat uw cliënt afstand doet van de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Aanvaarding van dit voorstel mag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid wel van uw cliënt gevergd worden. (…)”
3.15.
De huisbankier ING van BTE Nederland heeft in een e-mail van 27 september 2012 (productie 9 bij conclusie van antwoord) het volgende geschreven:
“ING ziet zich momenteel geconfronteerd met de drie navolgende zwaarwegende omstandigheden.
1. Wij hebben kennis genomen van het feit dat er momenteel inzake de continuïteit van BTE (slechts) over faillissementsscenario’s wordt gesproken;
2. Wij hebben kennis genomen van het feit dat Atradius voornemens is de door haar uitgereikte kredietlimieten integraal in te trekken;
3. Per 1 oktober 2012 vervallen bij ING Eur 16 mln aan seizoensfaciliteiten.
Op basis van bovenstaande veronderstellen wij dat BTE cs niet meer in staat zal zijn om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Dit is reden voor ING om de kredietfaciliteiten per direct op te schorten.”
In overleg met ING heeft BTE Nederland vervolgens naar oplossingen voor de financiële problemen gezocht. Op 1 oktober 2012 heeft ING bevestigd dat zij onder voorwaarden bereid was de financiering van BTE Holding voor de duur van een maand voort te zetten. Op 31 oktober 2012 heeft ING bevestigd dat zij bereid was de kredietfaciliteiten te verlengen tot 15 november 2012. Gedurende deze periode zijn er gesprekken gevoerd over een overname van BTE.
3.16.
In het vakblad de Cobouw van 5 november 2012 is een artikel gepubliceerd, volgens welk artikel BTE Nederland 220 van de circa 1000 arbeidsplaatsen zal schrappen en de vestigingen in Alphen aan den Rijn en Beek worden gesloten.
3.17.
Op 5 november 2012 heeft BTE Holding een nieuwe prognose opgesteld (“Forecast II”) die een nog negatiever beeld laat zien dan Forecast I. De liquiditeitsprognose over 2013 van BTE Nederland laat zien dat de kredietruimte op dat moment nagenoeg volledig is verbruikt.
3.18.
In een persbericht van 15 november 2012 heeft BTE Holding bekend gemaakt dat de BTE Groep wordt overgenomen door de Adriaan van Erk Groep. BTE Nederland heeft een reorganisatieplan opgesteld en is een Sociaal Plan overeengekomen met de vakbonden.
3.19.
In het Sociaal Plan (productie 18 bij memorie van grieven) is onder meer het volgende opgenomen.
“ARTIKEL 2. LOOPTIJD EN WERKINGSFEER
(…)
4. Dit Sociaal Plan is van toepassing op de medewerkers met een dienstverband voor onbepaalde tijd die op de datum van ondertekening van deze regeling in dienst zijn van BTE en onderliggende ondernemingen.
(…)
ARTIKEL 10. (BRUTO) FINANCIËLE VOORZIENINGEN
1. Indien er geen sprake is van herplaatsing en de reorganisatie voor de medewerker leidt tot ontslag, ontvangt hij na einde dienstverband van de werkgever een bruto ontslagvergoeding. Bij de bepaling van de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de bestaande zogeheten kantonrechtersformule, zoals deze geldt per 1 januari 2009 en is vastgesteld door de landelijke kring van kantonrechters.
(…)
2. Bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding wordt een correctiefactor gehanteerd van 0,35.
3. Het bruto inkomen per maand (factor B) zal, omgerekend naar jaarbasis, nooit meer bedragen dan € 90.000,00.
4. De toe te kennen bruto ontslagvergoeding zal nooit meer bedragen dan € 40.000,00.”
3.20.
Bij kortgedingvonnis van 10 december 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, Romein Beton veroordeeld tot betaling van € 40.000,00 als voorschot op de uiteindelijk uit te keren ontslagvergoeding.
3.21.
Over 2011 heeft de BTE Groep volgens de geconsolideerde winst- en verliesrekening uit gewone bedrijfsvoering vóór belastingen een verlies geleden van € 455.000,00. In 2012 was dit resultaat een verlies van afgerond € 9,3 miljoen. De Forecast 2014 laat wederom negatieve prognoses zien.
3.22.
De bruto WW-uitkering van [geïntimeerde] bedroeg over het jaar 2013 € 33.335,00.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In deze procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betaling gevorderd van de overeengekomen ontslagvergoeding ad € 365.256,00 bruto, verminderd met het uit hoofde van het kortgedingvonnis voldane voorschot. Romein Beton heeft zich tegen de vordering verweerd. Zij heeft aangevoerd dat de vergoeding weliswaar is overeengekomen, maar dat de vordering desondanks onder de omstandigheden niet kan worden toegewezen. Zij heeft een beroep gedaan op het eenzijdige wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst (zoals bedoeld in artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW)), op artikel 7:611 BW, op artikel 6:248 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) en op artikel 6:258 BW (wijziging wegens onvoorziene omstandigheden). Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze verweren verworpen en de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft Romein Beton al haar verweren opnieuw naar voren gebracht en van het hof in wezen een hernieuwde beoordeling gevraagd. Zij heeft in hoger beroep voorts de jaarverslagen van BTE Holding B.V. over de jaren 2011 en 2012 in het geding gebracht, alsmede de ‘Forecast 2014 BTE Groep’.
4.2.
Tussen de partijen staat vast dat [geïntimeerde] , toen hij in 2007 statutair bestuurder van Romein Beton werd, na onderhandeling met Romein Beton de gevorderde vergoeding is overeengekomen voor het geval hij, kort gezegd, buiten zijn schuld op initiatief van Romein Beton zou worden ontslagen. Tussen de partijen staat ook vast dat die situatie zich voordoet, zodat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van 1 juli 2007 in beginsel jegens Romein Beton aanspraak kan maken op de overeengekomen ontslagvergoeding.
4.3.
Die afspraak behoort in beginsel te worden nagekomen. In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of de door Romein Beton aangevoerde omstandigheden op de door haar aangevoerde rechtsgronden tot een afwijking van dat beginsel nopen en die afwijking rechtvaardigen.
4.4.
Ten eerste beroept Romein Beton zich op artikel 21 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, waarin zij zich de bevoegdheid heeft voorbehouden eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde] te wijzigen. Bij de beoordeling daarvan is artikel 7:613 BW van belang, dat bepaalt: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”
4.5.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat het beroep op artikel 21 van de arbeidsovereenkomst en artikel 7:613 BW reeds moet worden verworpen omdat artikel 7:613 BW slechts van toepassing is bij collectieve wijzigingen van arbeidsvoorwaarden. Dat verweer wordt verworpen. Nog afgezien van het feit dat ter zitting is gebleken dat er meer statutair directeuren zijn ontslagen en dat Romein Beton ook bij de andere directeuren heeft aangevoerd dat zij onder de omstandigheden geen aanspraak konden maken op de overeengekomen ontslagvergoeding, zodat niet vast staat dat sprake is van een individueel geval, volgt uit artikel 7:613 BW noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel, dat het uitsluitend ziet op situaties waarin de werkgever een collectieve arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen. Uit het arrest HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 ( [partijnamen] ), kan dat evenmin worden afgeleid. De Hoge Raad heeft in dat arrest wel overwogen dat moet worden aangenomen dat artikel 7:613 BW veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen ten opzichte van verscheidene werknemers, maar daaruit volgt niet een dergelijke wijziging ten opzichte van slechts één werknemer nooit is toegelaten.
4.6.
De vraag is dus of Romein Beton bij de onderhavige wijziging van de arbeidsvoorwaarde een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [geïntimeerde] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.
4.7.
Daarvoor is allereerst van belang of Romein Beton een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Het belang van Romein Beton is gelegen in de financiële problemen waarin het bedrijf terecht is gekomen. Het is voldoende aannemelijk geworden dat BTE Nederland in september/oktober 2012 een faillissement nabij was. De bank had bij email van 27 september 2012 de kredietfaciliteiten, die bijna volledig waren gebruikt, opgezegd, de prognoses waren negatief en de crisis in de bouw bleek langer te duren dan gedacht. Medio november 2012 is een faillissement afgewend doordat BTE is overgenomen door de Adriaan van Erk-groep, waardoor aanvullende financiering beschikbaar kwam. Voorafgaand aan de overname waren al twee vestigingen van BTE Nederland (Alphen aan den Rijn en Beek) gesloten, terwijl de overname gepaard ging met een ontslagronde die circa 200 tot 250 werknemers trof, ongeveer een kwart van de werknemers van BTE Nederland. Voor deze reorganisatie is BTE Nederland met de vakbonden een sociaal plan overeengekomen, waarin voor de berekening van de ontslagvergoeding wordt aangesloten bij de sinds 2009 geldende kantonrechtersformule, met een factor C=0,35, en met een maximumvergoeding van € 40.000,00. Tussen de partijen staat vast dat daarmee sprake is van een mager sociaal plan. Daarmee staat vast dat Romein Beton en de BTE Groep in financieel zwaar weer waren beland.
4.8.
Daartegenover staat het belang van [geïntimeerde] . Het belang van [geïntimeerde] bij de overeengekomen ontslagvergoeding is evident. [geïntimeerde] is ontslagen per 1 januari 2013, tijdens de economische crisis. Hij was ten tijde van zijn ontslag bijna 56 jaar oud. Hij had sinds 1983 in de bouw gewerkt, zodat hij uitsluitend relevante werkervaring had in de bouw, een branche waarin het bij uitstek slecht ging. Onder die omstandigheden waren en zijn de arbeidsmarktperspectieven van [geïntimeerde] somber, hetgeen door Romein Beton overigens wordt onderkend. Het ontslag heeft voor [geïntimeerde] geleid tot een inkomensval van ongeveer 70%.
4.9.
Deze belangen tegen elkaar afwegend is het hof van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor dat van Romein Beton behoeft te wijken. De situatie dat van de werknemer gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst wordt gevraagd ‘mee te bewegen’ met veranderende omstandigheden, is in dit geval niet aan de orde. Van ‘meebewegen’ in het kader van een voortgezette (gewijzigde) arbeidsovereenkomst is geen sprake. Romein Beton wenst tot vermindering van de overeengekomen ontslagvergoeding over te gaan, juist in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De financiële positie van Romein Beton was in het najaar van 2012 slecht, maar aan de andere kant is ook gebleken dat een faillissement destijds door de overname door de Adriaan van Erk-groep is afgewend. Na het bestreden vonnis heeft Romein Beton de toegewezen ontslagvergoeding betaald; ook daarna is Romein Beton van faillissement gespaard gebleven. Romein Beton heeft weliswaar gesteld dat het faillissementsrisico nog steeds niet definitief is afgewend. Zij heeft gewezen op aanhoudende verliezen, oplopend tot € 9,5 miljoen in 2012 en een voorspelling van € 9,2 miljoen verlies in 2013. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft zij gesteld dat het verlies over 2013 zelfs meer dan € 12 miljoen heeft bedragen en dat ook 2014 naar verwachting zwaar verlieslatend zal zijn. In hoeverre daardoor sprake is van een faillissementsrisico is echter onvoldoende duidelijk. Romein Beton heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het faillissementsrisico doorslaggevend heeft geacht, aangezien alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Aan Romein Beton kan worden toegegeven dat niet uitsluitend het faillissementsrisico beslissend is, maar dit risico speelt bij de te maken afweging in het kader van artikel 7:613 BW wel een belangrijke rol. De grieven 1 en 2 falen derhalve. Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat een ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde is als bedoeld in artikel 7:613 BW, heeft hij gezien het voorgaande geen belang bij dat verweer.
4.10.
Romein Beton heeft vervolgens aangevoerd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:611 BW als goed werknemer gehouden was met de voorgestelde wijziging akkoord te gaan. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden
(zie het reeds eerder aangehaalde arrest HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847).
4.11.
Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Romein Beton op enig moment een redelijk voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Romein Beton heeft bij brief van 14 juni 2012 aan [geïntimeerde] voorgesteld een ontslagvergoeding te hanteren op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met een correctiefactor van 0,5. Bij brief van 18 september 2012 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Romein Beton daarover geschreven:
“Romein Beton is wel bereid een regeling met uw cliënt overeen te komen op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van een factor C=0,5, maar dan wel onder de voorwaarde dat uw cliënt afstand doet van de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Aanvaarding van dit voorstel mag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid wel van uw cliënt gevergd worden.”
Romein Beton heeft dit voorstel echter bij e-mail van 10 oktober 2012 ingetrokken wegens de verslechterende financiële situatie. Een voorstel dat is ingetrokken kan in het kader van de hier te geven beoordeling niet als een redelijk voorstel worden beschouwd. Romein Beton is ook niet bereid dit voorstel nu nog gestand te doen, zodat aan het feit dat dit voorstel ooit op tafel heeft gelegen thans niet de conclusie kan worden verbonden dat de arbeidsovereenkomst conform dat voorstel is gewijzigd.
4.12.
Vervolgens heeft Romein Beton, aangeboden € 40.000,00 te betalen, waarbij zij de voorwaarde heeft gesteld dat [geïntimeerde] haar finale kwijting zou verlenen voor het meerdere. Dat voorstel is evenmin redelijk. Daarmee stelde Romein Beton immers een éxtra voorwaarde aan de uitkering van een ontslagvergoeding die was berekend conform het Sociaal Plan. Niet in geschil is immers dat [geïntimeerde] , berekend naar de in het Sociaal Plan gehanteerde maatstaven, in ieder geval aanspraak had op een ontslagvergoeding van € 40.000,00. Het is onredelijk dat Romein Beton aan betaling daarvan de voorwaarde heeft verbonden van het prijsgeven van zijn contractuele aanspraken.
Romein Beton heeft nog gesteld dat zij tijdens de schorsing van de kortgedingzitting ongeclausuleerd € 40.000,00 als ontslagvergoeding heeft aangeboden. Die stelling is door [geïntimeerde] betwist. Ook als vast zou staan dat ongeclausuleerd € 40.000,00 is aangeboden, is het hof echter van oordeel dat daarmee geen sprake is van een redelijk voorstel. Weliswaar is dit een voorstel ter hoogte van de maximumvergoeding volgens het Sociaal Plan, maar een essentieel verschil met de werknemers die onder het Sociaal Plan vallen, is gelegen in het feit dat [geïntimeerde] een ontslagvergoeding met Romein Beton is overeengekomen, hetgeen hem in een bijzondere positie brengt in vergelijking met de overige boventallige werknemers die aanspraak op het Sociaal Plan konden doen en die deze (contractuele) ontslagvergoeding niet hadden. Dat gegeven is niet in het voorstel tot betaling van € 40.000,00 verdisconteerd. Nu van een redelijk voorstel geen sprake is, dient het beroep op artikel 7:611 BW te worden afgewezen. Aan de vraag of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van [geïntimeerde] kon worden gevergd, komt het hof daarom niet toe. Grief III wordt verworpen. De vraag of de ontslagvergoeding een arbeidsvoorwaarde is als bedoeld in het meerbedoelde arrest [partijnamen] behoeft daarom niet te worden beantwoord.
4.13.
Vervolgens heeft Romein Beton zich beroepen op artikel 6:258 BW. Zij heeft aangevoerd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Romein Beton wenst, zo is voldoende duidelijk uit haar proceshouding, dat de rechter de gevolgen van de overeenkomst in die zin wijzigt dat aan [geïntimeerde] een ontslagvergoeding van € 40.000,00 bruto toekomt. Volgens Romein Beton is sprake van de volgende onvoorziene omstandigheden: BTE Nederland, waar Romein Beton deel van uitmaakt, is al jaren sterk verlieslijdend; er is sprake van een bouwcrisis die er toe heeft geleid dat de bouwbranche bijna geheel stil is komen te liggen; rond oktober 2012 heeft het voortbestaan van BTE Nederland aan een zijden draad gehangen; er is een personeelsreductie geweest van ongeveer 220 fte, hetgeen neerkomt op inmiddels bijna 25% van haar personeelsbestand; desondanks is het voortbestaan van BTE Nederland en Romein Beton nog steeds niet veilig gesteld; per 2009 is naar aanleiding van de gewijzigde maatschappelijke opvattingen een nieuwe kantonrechtersformule tot stand gekomen, die leidt tot lagere ontslagvergoedingen.
4.14.
Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Het is voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen de partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan: of zij in de overeenkomst in de mogelijkheid van het optreden van de omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:258 BW zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (zie HR 20 februari 1998, ELCI:NL:HR:1998:ZC2587).
4.15.
[geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat de partijen in 2007, ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst, niet hebben voorzien in de situatie dat een bouwcrisis zou volgen van een ernst zoals die zich in de afgelopen tijd heeft voorgedaan. De partijen hebben daarin niet voorzien, zodat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Die omstandigheden zijn echter niet van dien aard dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Een gevolg van die onvoorziene omstandigheid zijn immers niet alleen geweest de financiële problemen van BTE Nederland, maar eveneens het ontslag van [geïntimeerde] met, zou de overeenkomst worden gewijzigd, eveneens ernstige financiële problemen voor [geïntimeerde] . Onder die omstandigheden behoeft het belang van Romein Beton ook niet binnen het kader van een beroep op artikel 6:258 BW boven dat van [geïntimeerde] te prevaleren, maar kan [geïntimeerde] trouw verlangen aan het gegeven woord, te meer daar niet is gebleken dat Romein Beton de ontslagvergoeding feitelijk niet kan dragen. Het feit dat de kantonrechtersformule per 2009 is gewijzigd is evenmin een feit dat alleen of in samenhang met de overige feiten tot de conclusie moet leiden dat de overeenkomst dient te worden gewijzigd. De grieven IV tot en met VII falen.
4.16.
Ten slotte voert Romein Beton nog aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op artikel 6:248 BW heeft verworpen. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter niet onaanvaardbaar. Grief VIII faalt eveneens.
5.Slotsom
5.1.
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Romein Beton in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.601,00
- salaris advocaat € 9.789,00 (3 punten x tarief VI).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Gelderland van 25 september 2013, zoals gecorrigeerd op 30 september 2013;
veroordeelt Romein Beton in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.601,00 voor verschotten en op € 9.789,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, H.E. de Boer en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.