ECLI:NL:GHARL:2015:5099

• Datum uitspraak: 7 juli 2015
• Publicatiedatum: 8 juli 2015
• Zaaknummer: 13/01078
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.M. Ettema; J.A. Monsma; A.J.H. van Suilen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 26 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep omzetbelasting margeregeling bij doorlevering gebruikte auto’s uit Spanje

Belanghebbende, een groothandel in personenauto’s, kocht in 2008 in totaal 196 gebruikte auto’s van het merk [G] in Spanje, waarvan vier minder dan 6.000 kilometer hadden gereden. De auto’s werden doorverkocht aan Nederlandse autobedrijven en particulieren met toepassing van de margeregeling. De Inspecteur legde een naheffingsaanslag omzetbelasting op omdat hij meende dat de margeregeling niet van toepassing was en stelde een verzuimboete en heffingsrente vast.

De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond en handhaafde de naheffingsaanslag, maar matigde de boete wegens termijnoverschrijding. Belanghebbende ging in hoger beroep en voerde aan dat de margeregeling wel van toepassing was, dat het besluit van de staatssecretaris van Financiën dit bevestigde en dat de belastingheffing op nieuwe vervoermiddelen die minder dan 6.000 kilometer hadden gereden in strijd was met het Europese discriminatieverbod en de vrijheid van goederenverkeer.

Het Hof oordeelde dat belanghebbende mocht afgaan op de factuurvermelding dat de leveringen onder de margeregeling vielen, gelet op de duidelijke afspraken en de kennis binnen het concern [G]. De margeregeling was dus van toepassing op de gebruikte auto’s. Voor de nieuwe vervoermiddelen die minder dan 6.000 kilometer hadden gereden, wees het Hof op de bijzondere Europese regeling die het margesysteem uitsluit en het nultarief toepast, waardoor geen sprake is van discriminatie. De naheffingsaanslag en boete werden dienovereenkomstig verminderd. Het hoger beroep werd gegrond verklaard en de proceskosten werden aan de Inspecteur opgelegd.

Uitkomst: Het hoger beroep wordt gegrond verklaard, de naheffingsaanslag en boete worden verminderd en de Inspecteur wordt veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 13/01078

uitspraakdatum: 7 juli 2015

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te
[Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 september 2013, nummer AWB 12/483, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteur van de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 349.542. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 16.151. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 4.537.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 26 september 2013 ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking vernietigd en de verzuimboete – in verband met overschrijding van de redelijke termijn – verminderd tot € 3.856.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbendes directeur [A] (hierna: [A] ) bijgestaan door de gemachtigde van belanghebbende prof. dr. [B] . Namens de Inspecteur zijn verschenen drs. [C] en mevrouw [D] .

1.7

De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende exploiteert een groothandel in onder meer personenauto’s. Bestuurders van belanghebbende zijn [A] , [E] en [F] .

2.2

In de periode van februari 2008 tot en met oktober 2008 heeft belanghebbende (in zeven partijen) in totaal 196 auto’s van het merk [G] aangekocht in Spanje. Vier van de ingekochte auto’s hadden op het moment van levering aan belanghebbende minder dan 6.000 kilometers gereden.

2.3

De leveranciers van de auto’s waren onderdeel van de [G] Groep (autofabrikant [G] ), te weten [G] S.A., [G1] S.A. en [G2] SA (hierna tezamen te noemen: [G] ). De ingekochte auto’s betroffen zogeheten “buy backs” en “company cars”. De inkoopprijzen van de auto’s bedroegen in totaal € 2.189.240.

2.4

In verband met de voorgenomen aankoop van de auto’s heeft belanghebbende via [H] (hierna: [H] ) diverse malen (e-mail)contact gehad met [G] . [H] was vanaf 1981 tot 2013 werkzaam bij de importeur van onder meer [G] in Nederland, [I] B.V. (hierna: [I] ). Hij was vanaf 1996 tot 2013 Used Car Manager voor [G] van de afdeling gebruikte auto’s bij [J] B.V. en verantwoordelijk voor het occasionbeleid van de [G] dealer-organisatie. [A] heeft namens belanghebbende, samen met [H] , een bezoek gebracht aan [G] in Spanje. Blijkens een schriftelijke verklaring van 23 maart 2015 heeft [H] daarover onder meer als volgt verklaard:

“(…)

In het najaar 2007 had ik contact met [K] (Directeur [L] ) en [M] van [G] Used cars in Spanje, over de ontwikkeligen op de gebruikte-automarkt in Spanje en begreep van hen dat [G] Used cars meer dan 4000 gebruikte auto’s in bezit had. Ik informeerde naar wat prijzen van courante [G] -modellen en sprak af om te zien of er in Nederland een mogelijke markt voor deze auto’s was. Ik sprak daarover ook met [ [A] ] van [belanghebbende]. Hij heeft de prijzen van een aantal typen [G] ’s (met bepaalde leeftijd en kilmeterstand) in de markt van dealers en handelaren onderzocht en heeft aangegeven dat er wel mogelijkheden waren in de particuliere markt (kopers die geen btw kunnen verrekenen) en dus voor marge-auto’s.

Ik heb toen weer gebeld met [M] van [G] en aangegeven dat er wel interesse was in Nederland maar dat het dan wel moest gaan om marge-auto’s. Dat begreep men bij [G] , het is van algemene bekendheid in de EU-autohandel dat er btw-auto’s en marge-auto’s zijn, en voor de handelaren alleen marge-auto’s voor particuliere kopers interessant zijn.

Omdat er bij [G] werd aangegeven in de enorme voorraad naast btw-auto’s (terugname van dealers en leasemaatschappijen) ook marge-auto’s te hebben (terugname van particulieren met financiering en niet btw-plichtige instellingen en overheden), was het de moeite waard naar Spanje te gaan om de auto’s te bekijken. Zo ben ik als intermediair met [ [A] ] in januari 2008 naar [N] ( [G] Head Office) in Spanje gegaan om [ [A] ] c.q [belanghebbende] te introduceren en hebben we de auto’s bekeken en prijslijsten gezien van diverse typen en uitvoeringen. Vervolgens hebben we [G] gevraagd een aanbod te maken van een aantal courante marge-auto’s met de prijs waarvoor [belanghebbende] die zou kunnen kopen.

Aldus is een eerste aanbod gedaan en heeft [belanghebbende] deze auto’s gekocht en laten transporteren naar Nederland. Daarna volgde nog enkele transacties.

(…)

2.5

Ter zitting van het Hof heeft [A] onder meer het volgende verklaard:

“Desgevraagd verklaart [A] omtrent de contacten met [G] dat hij met [H] naar Spanje is geweest. Zij hebben gesproken met [K] en [M] . Met [K] kon hij in het Nederlands communiceren en met [M] in het Engels. [K] heeft ook als tolk gefungeerd. Zijns inziens verliep het gesprek heel goed en begrepen alle partijen waar het om ging.

Met de leveringen waren dermate grote bedragen gemoeid, dat belanghebbende dat niet alleen kon betalen. Daarom zijn voorafgaand aan de reis naar Spanje al afspraken gemaakt met vijf andere dealers. Ook zij waren uitsluitend geïnteresseerd in margeauto’s. Deze dealers hebben belanghebbende vooraf betaald.

Iedereen die in de autobranche werkzaam is, weet dat er twee soorten auto’s zijn; btw-auto’s en margeauto’s. [K] is – voordat hij naar Spanje ging – in Nederland in de autobranche werkzaam geweest. Er kan geen misverstand hebben bestaan over de auto’s waar belanghebbende in geïnteresseerd was. Indien sprake was geweest van btw-auto’s, was de transactie niet tot stand gekomen.

(…)

Vooraf was door [G] een lijst opgesteld van mogelijke auto’s. [G] wist dat belanghebbende uitsluitend geïnteresseerd was in margeauto’s en hij is ervan uitgegaan dat de auto’s die op de lijst stonden margeauto’s waren. Van elke auto werd ook de eventuele schade vermeld. Die oorspronkelijke lijst heeft hij niet meer.

Het parkeerterrein van [G] is gigantisch. Er was één partij van 36 donkerrode [G3] ’s die bij elkaar stonden, maar verder stonden de geselecteerde auto’s verspreid over het terrein. Zij werden aan de hand van de lijst over het terrein gereden. Elke auto heeft hij aan een oppervlakkige inspectie onderworpen en vervolgens bepaald of hij de auto wilde kopen. Uiteraard heeft hij tijdens de rit over het parkeerterrein goed rondgekeken of hij verder nog interessante auto’s zag staan, maar die waren allemaal te duur.

(…)”

2.6

Tot de gedingstukken behoren de koopcontracten van de ingekochte auto’s, met uitzondering van de in oktober 2008 ingekochte auto’s. Voor elke te leveren partij auto’s is een afzonderlijk koopcontract gesloten. De koopcontracten zijn opgesteld in de Spaanse taal en zijn door belanghebbende en [G] ondertekend. In een Nederlandse vertaling van de zes overgelegde koopcontracten is onder meer het volgende vermeld:

“ [X] b.v. verplicht zich tot het transporteren van de voertuigen waaraan gerefereerd is naar een lidstaat van de Europese Unie, met uitzondering van Spanje, en doen aangifte van de BTW en vereffent deze voor de intracommunautaire verwerving op hetzelfde BTW-identificatienummer als vermeld. Bovendien verplicht [X] zich om bij de ontvangst van de voertuigen een kopie van het door [X] b.v. correct ingevulde en gestempelde CMR te versturen aan [G] SA.”

2.7

[G] heeft voor de geleverde partijen zogenoemde pro-forma verzamelfacturen opgemaakt. Op elke verzamelfactuur zijn de auto’s vermeld van één geleverde partij. De geleverde auto’s zijn ook vermeld in de hiervoor genoemde koopcontracten die voor de betreffende partijen auto’s zijn opgemaakt.

2.8

Naast de verzamelfacturen heeft [G] ook afzonderlijke facturen opgemaakt voor elke auto die aan belanghebbende is geleverd. In de hiervoor onder 2.4 genoemde mailwisseling is omtrent de levering van de auto’s en de inhoud van de facturen onder meer het volgende vermeld:

(mail van [M] van [G] aan [H] van [I] op 28 januari 2008):

“(…)

If you are still interested, I confirm that cars will be invoiced individually (I attach a sample invoice). The price I provided you were expor prices (alredy excluded VAT and registration price), therefore it will be the amount of the invoice. (…) “

(mail van [H] aan [M] op 31 januari 2008):

“(…)

On this moment I am by our trader mr. [A] , what is very important that
on the invoice is written “Levering valt onder de margeregeling” I don’t know the translation in Spanisch but maby [K] can translate it. It means that it will
not be a ICL delivery. In that case we have a deal for the 72 cars for your price as mentioned. (…)”

2.9

Op de facturen heeft [G] “delivery under margin regularization” vermeld. Daarnaast is het omzetbelastingnummer van belanghebbende vermeld op de facturen. Op de facturen is geen omzetbelasting vermeld.

2.1

[G] heeft de leveringen van de auto’s aan belanghebbende in haar aangiften omzetbelasting in Spanje aangegeven als intracommunautaire leveringen en door middel van zogenaamde “Recapulative Statements” (opgaven intracommunautaire leveringen) aan de Spaanse autoriteiten doorgegeven dat de auto’s intracommunautair aan belanghebbende zijn geleverd.

2.11

De meeste door belanghebbende ingekochte auto’s zijn voor rekening en risico van belanghebbende vervoerd van Spanje naar Nederland.

2.12

Belanghebbende heeft met betrekking tot de door haar ingekochte auto’s geen intracommunautaire verwervingen in haar aangiften omzetbelasting opgenomen.

2.13

Belanghebbende heeft de auto’s voor het overgrote deel doorverkocht aan autobedrijven in Nederland. Enkele auto’s zijn aan particulieren verkocht. De door belanghebbende ontvangen vergoedingen voor deze opvolgende leveringen bedroegen in totaal € 2.907.288. Belanghebbende heeft alle auto’s geleverd met toepassing van de margeregeling.

2.14

De Inspecteur heeft op 17 december 2008 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Onderzocht is de toepassing van de margeregeling bij de levering van de in Spanje ingekochte auto’s. Aanleiding voor dit onderzoek was de “mismatch” met betrekking tot de intracommunautaire leveringen die [G] in de maandelijkse aangiften onder het nultarief had aangegeven en waarvan zij in de “Recapulative Statement” had vermeld dat zij de desbetreffende goederen aan belanghebbende had geleverd. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport met dagtekening 20 mei 2010. Een conceptrapport is op 19 februari 2010 aan belanghebbende toegezonden.

2.15

Tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur een verzoek om gegevensuitwisseling aan de Spaanse belastingautoriteiten gedaan om informatie te krijgen over de status van de door belanghebbende ingekochte auto’s.

2.16

De Spaanse belastingautoriteiten hebben vervolgens vragen gesteld aan [G] . [G] heeft daarop schriftelijk verklaard dat de leveringen in overeenstemming met hetgeen met belanghebbende was overeengekomen in de aangiften omzetbelasting zijn verantwoord als intracommunautaire leveringen. [G] heeft voorts medegedeeld dat op instructie van belanghebbende de zinsnede “delivery under margin regularization” op de facturen aan belanghebbende is vermeld.

2.17

[G] heeft belanghebbende bij brief van 30 januari 2009 medegedeeld dat zij nieuwe verkoopfacturen zal verzenden waarop de zinsnede “delivery under margin regularization” ontbreekt. Op deze facturen – welke zijn gedagtekend 4 februari 2009 – is vermeld “vat free intracomunitary delivery”.

2.18

De Inspecteur heeft zich in het controlerapport – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de uit Spanje ingekochte auto’s geen margeauto’s waren en dat belanghebbende bij de doorverkoop van deze auto’s ten onrechte de margeregeling heeft toegepast.

Het bedrag aan na te heffen omzetbelasting over het jaar 2008 heeft de Inspecteur als volgt berekend:

Verschuldigde omzetbelasting: € 464.188 (19/119 x € 2.907.288)

Reeds aangegeven omzetbelasting:
€ 114.646 ((€ 2.907.288 -/- € 2.189.240) x 19/119)

Na te heffen omzetbelasting: € 349.542

2.19

Met dagtekening 24 juni 2010 is de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag is aan belanghebbende een verzuimboete opgelegd van € 4.537 wegens het niet tijdig betalen van omzetbelasting. Tevens is een bedrag van € 16.151 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2.2

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de margeregeling niet van toepassing is op de onderhavige leveringen, dat belanghebbende tevergeefs een beroep doet op het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 juli 2007, nr. CPP2007948M (hierna: het Besluit) en dat het betoog, dat de belastingheffing op de ingekochte auto’s die minder dan 6.000 kilometer hebben gereden in strijd is met het Europese discriminatieverbod en de vrijheid van goederenverkeer, faalt. Met betrekking tot de opgelegde verzuimboete heeft de Rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt of van afwezigheid van alle schuld, maar dat de boete wel moet worden gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In hoger beroep is in geschil of de onderhavige naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

1. Is de margeregeling van toepassing op de doorlevering van de uit Spanje afkomstige gebruikte auto’s?

2. Kan belanghebbende, zo de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, niettemin aanspraak maken op toepassing van de margeregeling, op grond van het Besluit?

3. Is de belastingheffing op de ingekochte auto’s die minder dan 6.000 kilometer hebben gereden in strijd met het Europese discriminatieverbod (artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VEU) en de vrijheid van goederenverkeer (artikel 34 en 35 van het VEU)?

3.2

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn partijen het erover eens dat de naheffingsaanslag omzetbelasting moet worden verminderd tot € 7.911. Indien daarnaast ook de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn partijen het erover eens dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Indien echter alleen de derde vraag bevestigend wordt beantwoord dient de naheffingsaanslag te worden verminderd met € 7.911. Indien zowel de eerste, als de tweede en de derde vraag ontkennend worden beantwoord, is niet in geschil dat de naheffingsaanslag in stand blijft.

3.3

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.

3.5

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Margeregeling

4.1

Ingevolge artikel 28b, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, ingeval een wederverkoper gebruikte goederen levert, de belasting berekend over de winstmarge (margeregeling).

4.2

De margeregeling is slechts van toepassing indien het goed aan de wederverkoper is geleverd door een in artikel 28b, lid 2, van de Wet OB genoemde persoon, waaronder – voor zover hier van belang – een andere wederverkoper die de margeregeling van lid 1 van artikel 28b van de Wet OB heeft toegepast. Onder het begrip “wederverkoper” wordt verstaan: “de ondernemer wiens activiteiten geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen of antiquiteiten” (artikel 2a, lid 1, letter k, van de Wet OB).

4.3

Op grond van artikel 28i van de Wet OB kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van de margeregeling. In verband daarmee is in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (tekst 2008) bepaald dat de wederverkoper aan zijn leverancier als bedoeld in artikel 28b, lid 2, van de Wet OB , een door laatstbedoelde te ondertekenen inkoopverklaring moet uitreiken, tenzij hij – voor zover hier van belang – beschikt over een door zijn leverancier op correcte wijze (ingevolge artikel 35 van de Wet OB ) opgemaakte factuur.

4.4

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor invoering van de margeregeling is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, 1994-1995, 23 952 , nr. 3; hierna: MvT):

“Bij het marge-systeem wordt dubbele heffing voorkomen in alle gevallen waarin een gebruikt goed door een niet-aftrekgerechtigde – veelal een particulier – weer in het handelscircuit wordt gebracht. De handelaar die de in zijn aankoopprijs begrepen (rest-)btw niet kan aftrekken, is bij doorverkoop van dat goed alleen btw verschuldigd over zijn winstmarge.” (MvT, onderdeel 1.1)

“De [margeregeling] kan alleen worden toegepast als de wederverkoper de goederen heeft verkregen van particulieren of van ondernemers die daarmee zijn te vergelijken omdat ze ter zake van de aankoop geen aftrek hebben genoten. In die situatie blijft immers rest-btw drukken omdat dit in de aankoopprijs van de wederverkoper begrepen bedrag, door hem niet kan worden afgetrokken of verrekend.” (MvT, onderdeel 1.4, onder 2.)

“De met een particulier te vergelijken ondernemers zijn:

- ondernemers die volledig vrijgestelde prestaties verrichten en het desbetreffende goed leveren met toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel r, van de wet, waardoor het goed wordt geleverd zonder dat deze ondernemers btw zijn verschuldigd;

- zogenoemde kleine ondernemers die op grond van artikel 25, derde lid, van de wet, ter zake van hun leveringen zijn ontheven van hun administratieve verplichtingen en derhalve geen btw zijn verschuldigd, echter alleen als het de levering (aan de wederverkoper) van een in zijn bedrijf gebruikt bedrijfsmiddel betreft;

- wederverkopers die ter zake van hun leveringen aan een andere wederverkoper de marge-regeling toepassen;

- ondernemers als bedoeld in de vorige categorieën uit een andere lid-staat die soortgelijke leveringen verrichten.

Evenals bij particulieren heeft ook in deze gevallen geen aftrek plaatsgevonden ter zake van de oorspronkelijke aankoop, waardoor er nog btw rust op het desbetreffende goed. Door het in die gevallen slechts belasten van de bij doorverkoop door de wederverkoper gerealiseerde marge – de door deze wederverkoper toegevoegde waarde – wordt een dubbele heffing voorkomen.” (MvT onderdeel 1.4, onder 3).

“Op grond van de definitie van de wijzigingsrichtlijn zijn gebruikte goederen alle roerende lichamelijke zaken die, in de staat waarin zij verkeren of na herstelling daarvan, opnieuw kunnen worden gebruikt. Btw-technisch is eigenlijk de fysieke gesteldheid van een gebruikt goed — hoe oud en sleets is het goed — minder van belang. In beginsel is elk roerend goed – al is het een dag oud – dat vóór de doorverkoop aan een wederverkoper in handen is geweest van een niet-aftrekgerechtigde, een gebruikt goed.” (MvT, onderdeel 2.1)

“Een wederverkoper kan derhalve het marge-systeem toepassen op leveringen van goederen die hem binnen de Gemeenschap zijn geleverd door een particulier of door vergelijkbare niet-aftrekgerechtigden.” (MvT, onderdeel 5.3)

4.5

Tijdens de parlementaire behandeling van de margeregeling is voorts het volgende opgemerkt (nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1994-1995, 23 952, nr. 5, pag. 16):

“Naar aanleiding van de vraag van de Orde over de onderzoeksplicht van de wederverkoper merk ik het volgende op.

Het systeem van heffing van omzetbelasting volgens de marge-regeling brengt mee dat dit systeem alleen kan worden toegepast als het voor beide partijen duidelijk is dat het geleverde goed onder de werking van deze regeling valt. Een aanwijzing dat een leverancier een goed onder de marge-regeling levert aan een andere ondernemer, kan de factuur zijn doordat daarop geen bedrag aan belasting is vermeld, ondanks het feit dat wordt geleverd door een ondernemer. Overigens zal dit in veel gevallen ook al duidelijk geworden kunnen zijn uit de gebruikelijke contacten tussen ondernemers.

Als een ondernemer duidelijk maakt dat zijn levering plaatsvindt onder de marge-regeling, zal het risico voor de juistheid daarvan voor zijn rekening komen. Blijkt dat onjuist dan zal, ingeval de leverancier in Nederland is gevestigd, de omzetbelasting over de verkoopprijs van hem worden geheven. Indien de leverancier het (na)geheven bedrag niet doorberekent aan de koper, is er uit fiscaal oogpunt geen bezwaar tegen dat het goed verder onder de marge-regeling wordt verhandeld.”

4.6

Tussen partijen is niet in geschil dat [G] een wederverkoper is als bedoeld in artikel 2a, lid 1, onderdeel k, van de Wet OB. Nu elke ondernemer die in zijn bedrijf met enige regelmaat margegoederen verhandelt, is aan te merken als wederverkoper en het aandeel van deze activiteit in het geheel van zijn bedrijf niet van belang is, volgt het Hof partijen in hun eensluidende opvatting. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het – met uitzondering van auto’s die minder dan 6.000 kilometer hebben gereden – te dezen gaat om gebruikte auto’s en dat de facturen voldoen aan de formele vereisten voor toepassing van de margeregeling.

4.7

Indien een wederverkoper op een factuur vermeldt dat zijn leveringen aan een koper hebben plaatsgevonden onder de margeregeling, mag die koper naar het oordeel van het Hof – naar uit de in 4.5 weergegeven wetsgeschiedenis volgt – in beginsel uitgaan van de juistheid van die mededeling (zie in dezelfde zin voorts Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, nr. 12/00178, ECLI:NL:GHARL:2014:6884), tenzij de koper wist of had moeten weten dat hij door zijn aankopen deelnam aan een transactie die onderdeel is van fraude. Partijen zijn het te dezen erover eens dat van dit laatste geen sprake is.

4.8

Gelet op de ter zitting overgelegde verklaring van [H] , welke wordt ondersteund door hetgeen [A] ter zitting heeft verklaard, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende voorafgaand aan de onderhavige transacties met de gebruikte auto’s duidelijk aan [G] heeft laten weten alleen marge-auto’s te willen aankopen en steeds ervan is uitgegaan dat zij daadwerkelijk marge-auto’s geleverd heeft gekregen. Daarbij past dat belanghebbende [G] heeft gevraagd een Engelse vertaling van de aanduiding “levering valt onder de margeregeling” op de factuur te vermelden. Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende in de omstandigheden van het onderhavige geval afgaan op de juistheid van deze aanduiding op de factuur. Daaraan doet niet af dat niet de correcte Engelse vertaling van margeregeling op de factuur terecht is gekomen (“margin regularization” in plaats van “margin scheme”). Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat van een concern als [G] verwacht mag worden dat medewerkers ermee bekend zijn hoe de margeregeling werkt en dat het niet in de rede ligt dat een dergelijk concern op aangeven van een relatief klein Nederlands bedrijf zonder reden de aanduiding “margeregeling” op facturen vermeldt. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de schriftelijke vastlegging in de koopcontracten niet een juiste weergave is van de afspraken die partijen met betrekking tot de levering van de gebruikte auto’s hebben gemaakt.

4.9

Op grond van het vorenstaande mocht belanghebbende naar het oordeel van het Hof uitgaan van de juistheid van de mededeling op de betreffende facturen dat de leveringen hebben plaatsgevonden onder toepassing van de margeregeling. In zoverre is het hoger beroep gegrond.

Nieuwe vervoermiddelen

4.1

Tussen partijen is niet in geschil dat een aantal van de geleverde auto’s minder dan 6.000 kilometer heeft afgelegd en daarom nieuw was als bedoeld in artikel 2a,
letter f, van de Wet OB. Tussen partijen is evenmin in geschil dat deze kilometerstand kenbaar was, dat de leveringen van deze “nieuwe vervoermiddelen” volgens de wettelijke regeling intracommunautaire leveringen zijn door [G] , dat belanghebbende ter zake een intracommunautaire verwerving had moeten aangeven en dat de opvolgende leveringen door belanghebbende binnenlandse leveringen zijn.

4.11

Belanghebbende betoogt echter dat de margeregeling niettemin toepassing moet vinden, omdat anders strijd bestaat met het Europese discriminatieverbod (artikel 18 van het VEU) en de vrijheid van goederenverkeer (artikel 34 en 35 van het VEU). Dit betoog gaat ervan uit dat de wettelijke regeling tot gevolg heeft dat leveringen vanuit het buitenland van nieuwe vervoermiddelen door de heffing van btw over de verwervingswaarde in een fiscaal ongunstigere positie komen te verkeren dan dezelfde binnenlandse leveringen, omdat leveringen van dezelfde auto’s in het binnenlandse handelsverkeer slechts met btw worden belast over de behaalde marge. Dit uitgangspunt is – gelet op het hiernavolgende – echter onjuist.

4.12

Nieuwe vervoermiddelen die intracommunautair worden geleverd (en dus verzonden of vervoerd worden naar een andere lidstaat) zijn uitgezonderd van de toepassing van het margesysteem (artikel 313, lid 2 juncto artikel 138, lid 2, van de Btw-richtlijn). Dit brengt mee dat een wederverkoper het nultarief moet toepassen. De Richtlijngever heeft in artikel 172 van de Btw-richtlijn een bijzondere regeling getroffen teneinde cumulatie van btw bij deze leveringen te voorkomen. Deze bepaling luidt als volgt:

1. Eenieder die als belastingplichtige wordt beschouwd op grond van het feit dat hij incidenteel de levering van een nieuw vervoermiddel verricht onder de in artikel 138, lid 1 en lid 2, onder a), gestelde voorwaarden is gerechtigd, in de lidstaat waar de levering wordt verricht, de BTW die in de aankoopprijs begrepen is of die wegens de invoer of de intracommunautaire verwerving van het vervoermiddel voldaan, af te trekken binnen de grenzen of ten belope van het bedrag van de belasting dat hij verschuldigd zou zijn indien voor de levering geen vrijstelling gold. Het recht op aftrek ontstaat pas en kan pas worden uitgeoefend op het tijdstip van de levering van het nieuwe vervoermiddel.

2. De lidstaten stellen nadere regels voor de toepassing van lid 1 vast.

Een vergelijkbare bepaling is in de nationale wet opgenomen in artikel 15, lid 1, letter d, 2º, Wet OB. Deze bijzondere regeling houdt in dat de omzetbelasting die is begrepen in de aankoopprijs van het nieuwe vervoermiddel in aftrek kan worden gebracht; de belasting mag als het ware “uit de aankooprijs worden gehaald”. Niet van belang is dat deze omzetbelasting niet op de voorgeschreven wijze is gefactureerd.

4.13

De ter zake van de aftrek door een particulier geldende richtlijnbepaling (zie 4.12) is eveneens op de wederverkoper van toepassing. Dit volgt uit de parlementaire behandeling bij invoering van de margeregeling (Kamerstukken II 1994/95, 23 952, nr. 3 (MvT), p. 20 en 21):

“Voor nieuwe vervoermiddelen in de zin van de zesde richtlijn, die in de Wet op de omzetbelasting 1968 in artikel 2a, eerste lid, onderdeel f, zijn gedefinieerd, blijft het bestemmingslandbeginsel gelden.

Nieuwe vervoermiddelen die worden verzonden of vervoerd naar een andere lid-staat zijn uitgezonderd van de toepassing van het marge-systeem (zie artikel 26bis, D (vanaf 1 januari 2007: art. 333, tweede lid, Richtlijn 2006/112/EG, bew.)). Het stelsel houdt derhalve in dat een wederverkoper een van een particulier afkomstig vervoermiddel — dat voldoet aan de criteria van de definitie van een nieuw vervoermiddel — ter zake van een binnenlandse levering als een gebruikt goed in Nederland wel met toepassing van de marge-regeling kan doorverkopen. Echter, indien hij hetzelfde vervoermiddel intracommunautair levert, waarbij het goed wordt verzonden of vervoerd naar een andere lid-staat, kan hij op deze levering de marge-regeling niet toepassen. De wederverkoper levert in dit geval met toepassing van het nultarief, terwijl de afnemer in de andere lid-staat — ongeacht of hij een particulier is dan wel een ondernemer, al dan niet wederverkoper — aldaar een belaste intracommunautaire verwerving verricht. De wederverkoper die een nieuw vervoermiddel intracommunautair levert is — op grond van een bij de vaststelling van de wijzigingsrichtlijn door de Ecofinraad aangenomen notulenverklaring — gerechtigd de btw, die is begrepen in zijn aankoopprijs, in aftrek te brengen dan wel terug te vragen. Dit recht ontstaat evenwel pas op het tijdstip waarop het vervoermiddel wordt geleverd. Op deze wijze wordt de wederverkoper op gelijke wijze behandeld als een particulier die een nieuw vervoermiddel intracommunautair levert. De ter zake van de aftrek door deze particulier geldende bepalingen, zijn eveneens op de wederverkoper van toepassing.”

4.14

Het voorgaande brengt mee dat [G] de btw die is begrepen in de aankoopprijs van de auto in de binnenlandse aangifte omzetbelasting in aftrek heeft kunnen brengen, waardoor de auto’s vrij van btw in Nederland zijn aangekomen. Belanghebbende heeft deze teruggaafregeling niet in zijn betoog betrokken. Reeds hierom faalt belanghebbendes betoog.

Verzuimboete

4.15

De opgelegde verzuimboete bedraagt ingevolge artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 10% van de verschuldigde belasting met een maximum van € 4.537. De Rechtbank heeft deze boete met 15% verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Uit het voorgaande volgt dat de verschuldigde belasting € 7.911 bedraagt. Dit brengt mee dat de verzuimboete moet worden verminderd tot € 791 (10% x € 7.911) minus 15% daarvan, is € 672.

Heffingsrente

4.16

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient ook de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.

Slotsom Het hoger beroep is gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 punt (beroepschrift, repliek en zitting)  wegingsfactor 1  € 490 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, derhalve op € 1.225. De proceskosten in hoger beroep stelt het Hof vast op 2 punten (hogerberoepschrift en zitting)  wegingsfactor 1  € 490 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, derhalve op € 980.

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de naheffingsaanslag tot € 7.911,

– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– vermindert de verzuimboete tot € 672,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.205, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 310 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 478 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 7 juli 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema)

(C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 juli 2015

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.