ECLI:NL:GHARL:2015:5049

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.091/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/95895/HA ZA 12-289)

arrest van de eerste kamer van 7 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. G. Berghuis, kantoorhoudend te Drachten.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
30 januari 2013, 10 april 2013 en 16 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Assen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2014;

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:
"Alsdan te concluderen dat het uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I.
de op 10 april 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, Locatie Assen, alsmede de op 16 oktober 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, Locatie Assen, tussen geïntimeerde als eiser en appellant als gedaagde gewezen, vonnissen onder zaak/rolnummer C/19/95895/HA ZA 12-289 te vernietigen;

II.
Opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg alsnog af te wijzen, althans geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, de vorderingen van appellante als gedaagde alsnog toe te wijzen en voorts geïntimeerde te veroordelen om appellant terug te betalen al hetgeen appellant uit hoofde van de onder I. genoemde vonnissen aan geïntimeerde mocht hebben betaald;

III.
Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties".

3.De beoordeling van het geschilvaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.2 tot en met 2.13) van het tussenvonnis van 10 april 2013 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, die aangevuld met enkele andere feiten op het volgende neerkomen.

3.1.1

[appellant] is de rechtsopvolger onder algemene titel van mevrouw [X], die tijdens de procedure in eerste aanleg is overleden.

3.1.2

[geïntimeerde] en [X] waren buren. Zij hadden een geschil over de aanbouw aan de woning van [geïntimeerde].

3.1.3

In een door [X] aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft de (toenmalige) rechtbank Assen bij vonnis van 11 november 2009 [geïntimeerde] bevolen de aanbouw van zijn woning af te breken binnen 60 dagen na betekening van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding en van
€ 500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van
€ 50.000,-. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.1.4

[X] heeft dit vonnis op 26 november 2009 doen betekenen aan [geïntimeerde], met bevel om aan de veroordeling te voldoen.

3.1.5

Naar aanleiding van het voornemen van [geïntimeerde] om in hoger beroep te gaan tegen het vonnis hebben de advocaten van [geïntimeerde] en [X] op 5 januari 2010 telefonisch contact gehad over de tenuitvoerlegging van het vonnis. De advocaat van [geïntimeerde],
mr. Berghuis, heeft die dag in een e-mailbericht aan mr. Özsaran bevestiging gevraagd van de afspraak dat:
“(…) uw cliënte, hangende de door cliënt geëntameerde hoger beroepsprocedure, niet over zal gaan tot executie van het vonnis van 11 november 2009 van de rechtbank Assen, en dus, in afwachting van de uitkomst van de hoger beroepsprocedure, pas op de plaats maakt.”In een e-mailbericht van 6 januari 2010 heeft mr. Özsaran het volgende geschreven aan mr. Berghuis:
“Hierbij bevestig ik in bovenstaande zaak dat ik namens cliënte niet over zal gaan tot executie van het vonnis gedurende de hoger beroepsprocedure. De hoger beroepsdagvaarding kan u hier ten kantore laten betekenen.”

3.1.6

[geïntimeerde] heeft bij exploot van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.

3.1.7

Bij arrest van 6 maart 2012 heeft het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden het vonnis van 11 november 2009, voor zover in deze procedure relevant, bekrachtigd.

3.1.8

[X] heeft dit arrest op 5 juli 2012 aan [geïntimeerde] doen betekenen, met bevel om aan de proceskostenveroordeling te voldoen.

3.1.9

[geïntimeerde] heeft de afbraak van de aanbouw op 24 augustus 2012 voltooid.

3.1.10

Bij exploot van 5 september 2012 heeft [X] aan [geïntimeerde] bevel gedaan tot betaling binnen 2 dagen van de verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met explootkosten.

3.1.11

[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 27 september 2012 schorsing van de executie van de dwangsommen gevorderd. Bij gelegenheid van de behandeling van deze vordering zijn partijen overeengekomen hun geschil aan de bodemrechter voor te leggen.
procedure in eerste aanleg

3.2

[geïntimeerde] heeft [X] gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Hij heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd en subsidiair dat de verbeurde dwangsommen worden gematigd. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat door de tussen partijen in januari 2010 gemaakte afspraak de dwangsommen niet verbeurd zijn geworden. De dwangsomveroordeling is pas weer “gaan lopen” na de betekening van het arrest. [geïntimeerde] heeft binnen de termijn van 60 dagen nadien aan de veroordeling voldaan. [geïntimeerde] meent dat indien de tussen partijen gemaakte afspraak niet in deze zin moet worden uitgelegd de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staat dat [X] aanspraak heeft op de verbeurde dwangsommen, nu zij na het arrest een aantal maanden stil heeft gezeten alvorens het arrest te doen betekenen. Omdat [X] (al enkele weken voordat bedoeld arrest was gewezen) de woning had verlaten, hoefde [geïntimeerde] er geen rekening mee te houden dat zij, zonder dat te laten weten, nog steeds aanspraak maakte op verwijdering van de aanbouw, aldus [geïntimeerde]. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] zijn stellingen aangevuld en heeft hij zich ook beroepen op verjaring van de dwangsommen. In dat verband heeft hij betoogd dat, indien de dwangsommen ondanks de afspraak zijn verbeurd, de dwangsommen zijn verjaard nu er meer dan zes maanden zijn verstreken tussen het verbeuren van de laatste dwangsom (in dat geval op 7 mei 2010) en de stuiting van de verjaring, die volgens [geïntimeerde] op 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden.

3.3

[X] heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat de tussen partijen gemaakte afspraak niet impliceerde dat geen dwangsommen worden verbeurd maar slechts dat de executie daarvan wordt opgeschort voor de duur van de hoger beroepsprocedure. Ook heeft [X], nadat de rechtbank haar de gelegenheid had gegeven te reageren op het verjaringsverweer, aangevoerd dat de dwangsommen niet zijn verjaard. De rechtbank heeft in het eindvonnis het verjaringsverweer gehonoreerd en
verboden de dwangsommen te executeren.
bespreking van de grieven

3.4

[appellant] heeft appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 10 april 2013 en tegen het eindvonnis van 16 oktober 2013. De grieven keren zich alleen tegen het eindvonnis. Het appel tegen het tussenvonnis is dan ook ongegrond.

3.5

Het hof stelt bij de bespreking van de grieven tegen het eindvonnis voorop dat tussen partijen in appel niet meer ter discussie staat dat ondanks de door hen op 5 januari 2010 gemaakte afspraak de dwangsommen zijn verbeurd. [geïntimeerde] heeft zijn aanvankelijke stelling dat partijen met die afspraak zijn overeengekomen dat de dwangsommen niet zouden worden verbeurd, uitdrukkelijk niet gehandhaafd. In zijn antwoordakte in eerste aanleg heeft hij (onder randnummer 7) uitdrukkelijk aangegeven dat als de afspraak al zag op de dwangsommen deze slechts zag op de schorsing van de tenuitvoerlegging van de executie “en uitdrukkelijk niet op de verbeurte hiervan”. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit in ongeveer gelijke bewoordingen herhaald (vgl. randnummer 4.12). Ook [appellant] heeft zijn hiervoor in rechtsoverweging 3.3 weergegeven standpunt in hoger beroep gehandhaafd
(vgl. memorie van grieven randnummers 10 en 14). Hij heeft niet gegriefd tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat partijen met hun afspraak alleen de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van
11 november 2009 zijn overeengekomen en niet tevens de schorsing van het verbeuren van dwangsommen. Het hof heeft er dan ook van uit te gaan dat de partijafspraak geen gevolgen had voor het verbeuren van de dwangsommen.

3.6

Met
de grieven I tot en met IIIkomt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de dwangsommen zijn verjaard en tegen de motivering van dit oordeel. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de vraag of de dwangsommen zijn verjaard in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven tezamen bespreken.

3.7

De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 van het eindvonnis vastgesteld dat de verjaringstermijn op 5 mei 2010 is gaan lopen en dat, bij een verjaringstermijn van zes maanden (artikel 611g lid 1 Rv) de dwangsommen in beginsel op
5 november 2010 zijn verjaard. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht.

3.8

[appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gedurende de periode van 5 mei tot 5 november 2010 geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Volgens [appellant] kan de tussen partijen op 5 januari 2010 gemaakte afspraak als een stuitingshandeling worden gezien. Het hof volgt hem niet in dit betoog. Stuiting breekt een lopende verjaringstermijn af. Toen de afspraak op 5 januari 2010 werd gemaakt, was de verjaringstermijn nog niet gaan lopen. Van het afbreken van een lopende verjaringstermijn was dan ook geen sprake.

3.9

[appellant] heeft ook betoogd dat de door [X] op 17 augustus 2010 ingediende memorie van antwoord in de appelprocedure tegen het vonnis van 11 november 2009 als een stuitingshandeling heeft te gelden. In deze memorie heeft [X] in reactie op grief VIII van [geïntimeerde], die gericht was tegen de dwangsomveroordeling, opgemerkt dat terecht een dwangsom is opgelegd. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In zijn arrest van
29 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1260) heeft de Hoge Raad overwogen dat een opmerking in de processtukken in de appelprocedure tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, inhoudende dat in eerste aanleg de dwangsommen terecht zijn opgelegd, niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.

3.1

Voor zover [appellant] betoogt dat de verjaring in de periode tot 5 november 2010 is gestuit, faalt dit betoog.

3.11

[appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat sprake is van schorsing van de verjaring in de zin van artikel 611g lid 2 Rv. De partijafspraak van 5 januari 2010 heeft, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], te gelden als een schorsingsgrond. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In artikel 611g lid 2 Rv is bepaald dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en
ieder ander wettelijk beletselvoor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Een partijafspraak om gedurende bepaalde tijd niet te executeren is geen wettelijk beletsel in de zin van deze bepaling. [appellant] heeft ook niet aangevoerd welke wettelijke bepaling de tenuitvoerlegging van de dwangsom heeft belet. Overigens heeft ook hier te gelden dat de verjaringstermijn nog niet liep op
5 januari 2010, zodat de termijn toen nog niet geschorst kon worden.

3.12

[appellant] heeft zich er ook (met een beroep op Hoge Raad 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH1544) op beroepen dat de afspraak tussen partijen heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst. Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen met ingang van het moment waarop deze overeenkomst tot stand kwam niet langer werd bepaald door het vonnis en de daarop gevolgde procedure, maar door de vaststellingsovereenkomst. Dat betekent ook dat artikel 611g Rv niet langer op de rechtsverhouding van toepassing is, aldus [appellant]. Volgens [appellant] hield de vaststellingsovereenkomst in dat de executie van het vonnis door de partijafspraak werd geschorst gedurende de appelprocedure. Schorsing van de executie van het vonnis hield ook schorsing in van het verbeuren van dwangsommen. Met de overeenkomst heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] (impliciet) afstand gedaan van (naar het hof de stellingen van [appellant] verstaat: het recht zich te beroepen op) de verjaring van de dwangsommen voor zover deze gedurende de appeltermijn zouden verjaren.

3.13

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] ook in appel heeft aangevoerd dat partijen slechts hebben afgesproken dat [X] gedurende het hoger beroep niet zou overgaan tot executie van het vonnis. De partijafspraak zag volgens [geïntimeerde] primair op de afbraak van de woning en waar het de dwangsommen betreft was geen onderdeel van de afspraak om de toepasselijkheid van de verjaringstermijn op de dwangsommen uit te sluiten. [geïntimeerde] betwist dan ook dat partijen `met de schorsing van de executie tevens zijn overeengekomen dat de dwangsommen gedurende de appelprocedure niet zouden verjaren.

3.14

Partijen verschillen aldus over de uitleg van de in de correspondentie tussen partijen vastgelegde partijafspraak. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de correspondentie tussen de advocaten van partijen. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze correspondentie toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.15

Het hof stelt vast dat in de correspondentie tussen de advocaten van partijen geen melding wordt gemaakt van de verjaring van de dwangsommen of van de eventuele gevolgen van de afspraak voor de verjaring van dwangsommen, zulks in relatie tot de wettelijke regeling in artikel 611g lid 1 Rv. Gesteld noch gebleken is dat (de advocaten van) partijen hebben gesproken over de verjaring van dwangsommen en dus evenmin dat zij hun verwachtingen ten aanzien van de verjaring, zo zij die al hebben gehad, toen hebben gedeeld. Onder deze omstandigheden kan de overeenkomst tussen partijen, in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, niet aldus worden uitgelegd dat de verjaring van de dwangsommen werd geschorst en/of [geïntimeerde] in deze overeenkomst afstand heeft gedaan van verjaring van de dwangsommen gedurende de appelprocedure. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat op grond van het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW geen afstand kan worden gedaan van verjaring voordat de verjaring is voltooid. Toen de afspraak tussen partijen werd gemaakt, had de verjaringstermijn zelfs nog geen aanvang genomen. Ook indien, met [appellant], moet worden aangenomen dat in het kader van een vaststellingsovereenkomst kan worden afgeweken van de regel (van dwingend recht) van artikel 3:322 lid 3 BW ligt het niet voor de hand dat impliciet, zonder dat dit uitdrukkelijk is besproken, afstand wordt gedaan van verjaring. Beide partijen werden bij het maken van de afspraak bijgestaan door een advocaat. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat indien zij hebben willen overeenkomen dat afstand zou worden gedaan van verjaring, zij dit uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen. Dat is echter juist niet gebeurd.

3.16

[appellant], op wie in deze de bewijslast rust, heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Hij heeft echter niet gemotiveerd aangeboden (door getuigen) te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] afstand deed van zijn recht op verjaring, althans dat is overeengekomen dat de verjaringstermijn gedurende de appelprocedure werd opgeschort. Het hof ziet geen reden [appellant] ambtshalve tot dit bewijs toe te laten.

3.17

[appellant] heeft zich voor zijn stelling dat partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan inhoudende dat van de wettelijke regeling van verjaring werd afgeweken, beroepen op genoemd arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009. Uit dat arrest volgt dat een tussen partijen gemaakte afspraak over de executie van dwangsommen als een vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt en dat indien sprake is van een vaststellingsovereenkomst de wettelijke regeling van verjaring van dwangsommen (in het door de Hoge Raad berechte geval: artikel 611g Rv en artikel 3:322 BW) opzij kan worden gezet. Anders dan [appellant] betoogt, verschilt het aan de Hoge Raad voorgelegde geschil echter op cruciale onderdelen van het geschil tussen partijen:
- allereerst hadden partijen in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak een overeenkomst gesloten in het kader van een executiegeschil. In dat geschil stond de vraag centraal of was gehandeld in strijd met de dwangsomveroordeling. In deze zaak verschilden partijen in januari 2010 over de vraag of de hoofdveroordeling terecht was uitgesproken;
- vervolgens had de partij aan wie een dwangsom was opgelegd een bankgarantie gesteld tot aan het bedrag van de (mogelijk – daarover verschilden partijen juist van mening en hebben ze tot aan de Hoge Raad en daarna in verwijzing geprocedeerd) verbeurde dwangsommen. Van een bankgarantie is in het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen sprake;
- ten slotte liet de overeenkomst tussen partijen in de procedure bij de Hoge Raad “geen andere uitleg toe” dan dat de ene partij afstand heeft gedaan van haar (gestelde) recht op executie van de dwangsommen waartegen de andere partij een bankgarantie heeft gesteld. Van een dergelijke afspraak is in dit geval, ook volgens de stellingen van [appellant], geen sprake.
Het beroep op meergenoemd arrest kan [appellant] dan ook niet baten.

3.18

De slotsom is dat ook het beroep van [appellant] op de inhoud (en het karakter) van de partijafspraak [appellant] niet kan baten.

3.19

[appellant] heeft zich er, ten slotte, op beroepen dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] zich er steeds bewust van geweest dat [appellant] nog aanspraak maakte op de dwangsommen. Dat volgt ook wel uit het feit dat hij na de betekening van het arrest van het hof alsnog tot afbraak is overgegaan, aldus [appellant]. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit het feit dat [geïntimeerde] na de betekening van het arrest alsnog aan de veroordeling heeft voldaan door tot afbraak van de uitbouw over te gaan, volgt niet dat hij zich er voordien van bewust was dat [X] aanspraak bleef maken op de dwangsommen. Maar ook als het er wel uit volgt, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom vanwege die bewustheid het beroep op verjaring van de veel eerder (in 2010) verbeurde dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaaris. Dat [X] ervan is uitgegaan dat partijen waren overeengekomen dat de dwangsommen waren opgeschort en er geen rekening mee hoefde te houden dat de dwangsommen zouden verjaren gedurende de appelprocedure betekent niet dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat partijen niet zijn overeengekomen hetgeen [X] klaarblijkelijk ten aanzien van de verjaring heeft verondersteld (maar niet met [geïntimeerde] heeft gedeeld toen de afspraak werd gemaakt).

3.2

Het door [appellant] gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dan ook. Dat betekent dat de grieven I tot en met III falen.

3.21

De overige grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van dwangsommen niet meer in rechte afdwingbaar is en tegen de diverse door de rechtbank uitgesproken veroordelingen falen, nu deze alle alleen zijn gebaseerd op het betoog dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

3.22

Het hof zal het eindvonnis dan ook bekrachtigen. [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief IV).

4.De beslissingHet gerechtshof:verklaart het appel tegen het tussenvonnis van 10 april 2013, waarvan beroep, ongegrond;bekrachtigt het eindvonnis van 16 oktober 2013, waarvan beroep;veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 308,- aan verschotten en op € 2.632,-voor geliquideerd salaris van de advocaat;verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
7 juli 2015.