ECLI:NL:GHARL:2015:4544

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.124.555

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 325528)

arrest van de tweede kamer van 23 juni 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J. in ‘t Ven,

tegen:

1.[geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2]

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,
niet verschenen.

Appellant zal [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde sub 1], geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
6 juni 2012 van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) en het vonnis van 9 januari 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, beide gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 maart 2013,

- de verstekverlening tegen [geïntimeerde sub 1] c.s.,
- de memorie van grieven met producties.

2.2

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 9 januari 2013.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het geschil tussen partijen gaat over het volgende. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van

€ 24.999,-- op de openstaande som van € 45.378,-- te vermeerderen met rente en proceskosten. De vordering van [appellant] houdt verband met werkzaamheden die [geïntimeerde sub 1] als curator in het faillissement van [appellant] heeft verricht. Op incidentele vordering van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter zich bij vonnis van 6 juni 2012 onbevoegd verklaard om de zaak te behandelen en is de zaak verwezen naar de rechtbank. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd tot € 79.289,11. Bij het vonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank (i) het beroep van [geïntimeerden] op de nietigheid van de dagvaarding verworpen, (ii) geoordeeld - anders dan door [appellant] aangevoerd - dat [geïntimeerde sub 1] zich ook voor [geïntimeerde sub 2] heeft gesteld en dat [geïntimeerde sub 2] het verschuldigde griffierecht heeft betaald, (iii) geoordeeld dat het verjaringsverweer van [geïntimeerden] slaagt en (iv) de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] is van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Zijn hoger beroep strekt ertoe dat het hof zijn (bij conclusie van repliek vermeerderde) eis tot betaling van
€ 79.289,11 alsnog zal toewijzen.

4.2

Met de grieven I en II betoogt [appellant] dat de rechtbank verstek had moeten verlenen, primair tegen [geïntimeerden] en subsidiair tegen [geïntimeerde sub 2], en dat de rechtbank de zaak ten onrechte op tegenspraak heeft afgedaan. Volgens [appellant] blijkt namelijk uit het roljournaal dat [geïntimeerde sub 1] een griffierecht van € 821,-- heeft betaald en dat [geïntimeerde sub 2] geen griffierecht heeft betaald, terwijl partijen het voor hen geldende griffierecht van

€ 1.789,-- hadden moeten betalen. Deze grieven falen. Ingevolge artikel 128 lid 7 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gelezen in verband met artikel 127a lid 4 Rv staat immers geen hogere voorziening open tegen de beslissing van de rechtbank op de door [appellant] gestelde niet tijdige betaling van het griffierecht door [geïntimeerden] Die beslissing komt erop neer dat het verschuldigde griffierecht is betaald en dat de zaak op tegenspraak kan worden afgedaan.

4.3

Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verjaringsverweer van [geïntimeerden] slaagt. Deze grief slaagt op grond van het volgende. De vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], die strekken tot vergoeding van schade, verjaren ingevolge artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens [geïntimeerden] is de verjaringstermijn - kennelijk voor beide vorderingen - gaan lopen op 1 november 2001. [appellant] meent, met de rechtbank, dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 3 juli 2002. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat de verjaringstermijn is gestuit door zijn aanmaningen tot betaling vermeld in zijn brieven van 16 juli 2002, 16 februari 2004, 27 april 2005, 13 september 2006, 6 juni 2007 en 16 juli 2009. [geïntimeerden] hebben die stelling niet weersproken. Gelet daarop moet worden geconcludeerd, zowel in het geval moet worden uitgegaan van de door [geïntimeerden] gestelde aanvangsdatum voor de verjaring als in het geval moet worden uitgegaan van de door [appellant] gestelde datum, dat de eerste verjaringstermijn en de ingevolge artikel 3:319 BW door de aanmaningsbrieven ontstane nieuwe verjaringstermijnen tijdig zijn gestuit. De vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn dan ook niet verjaard.

4.4

Met grief IV betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.Gelet daarop zal het hof beoordelen of de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toewijsbaar zijn, waarbij het hof, gezien de devolutieve werking van het hoger beroep, eveneens de verweren van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg zal betrekken.

4.5

Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerden] tegen de vorderingen van [appellant] is dat de inleidende dagvaarding nietig is, omdat deze i) in strijd met artikel 45 lid 3 onder b Rv alleen de woonplaats en niet het adres van [appellant] vermeldt en bovendien ii) in strijd met artikel 111 lid 3 Rv niet de door [geïntimeerden] tegen de eis aangevoerde verweren en de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken bevat. Ten aanzien van de bij i) gestelde nietigheid faalt dit verweer, omdat ingevolge artikel 45 lid 3 onder b Rv vermelding in de dagvaarding van de woonplaats (gemeente) volstaat en het adres daarin niet behoeft te worden vermeld. Ten aanzien van de bij ii) gestelde nietigheid faalt dit verweer, omdat het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv (“
Het exploot van dagvaarding vermeldt de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor. Verder vermeldt het exploot de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen ter staving van de aldus betwiste gronden van de eis.”) niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven.

4.6

Aan zijn vordering jegens [geïntimeerde sub 2] legt [appellant] kennelijk ten grondslag dat [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk is voor een door haar werknemer [geïntimeerde sub 1] gemaakte fout. Die grondslag heeft [appellant] echter tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde sub 2] in het geheel niet toegelicht. Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering jegens [geïntimeerde sub 2], als onvoldoende onderbouwd, moet worden afgewezen.

4.7

[appellant] baseert zijn vordering jegens [geïntimeerde sub 1] op de grondslag dat [geïntimeerde sub 1] pro se aansprakelijk is voor een fout die [geïntimeerde sub 1] in zijn (voormalige) hoedanigheid van faillissementscurator heeft gemaakt. Over de maatstaf voor deze vorm van aansprakelijkheid (persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator) heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 december 2011, ECLI:NL:2011:BU4204, het volgende overwogen:

“3.4.2 (…) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. (…)3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”

4.8

De door [appellant] gestelde fout van [geïntimeerde sub 1] betreft de afwikkeling tijdens het faillissement van [appellant] door de curator [geïntimeerde sub 1] van een koopovereenkomst en van de bedrijfsactiviteiten van [appellant]. Die koopovereenkomst is voorafgaand aan dat faillissement gesloten tussen [appellant] als koper en [het echtpaar] als verkopers met betrekking tot een deel van een boerderij, met als leveringsdatum een datum na dat faillissement. Specifieke regels ten aanzien van de uitvoering van de taak van de curator op deze punten geeft de wet niet. Het hof gaat hierbij voorbij aan de door [geïntimeerde sub 1] genoemde specifieke regel van artikel 37 lid 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Niet is immers gesteld of gebleken dat de wederpartij (de verkopers) de curator schriftelijk een termijn hadden gesteld om de overeenkomst gestand te doen als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw, zodat de situatie bedoeld in artikel 37 lid 2 Fw zich niet voordoet. Aldus geldt dat [geïntimeerde sub 1] als curator vrijheid van handelen toekwam, waarbij het in beginsel aan zijn inzicht was overgelaten op welke wijze hij met de hierbij betrokken belangen, waaronder het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement, rekening hield.

4.9

[appellant] stelt ter onderbouwing van de gestelde fout van [geïntimeerde sub 1] bij de afwikkeling van de koopovereenkomst het volgende. [appellant] heeft op 16 augustus 2001, dus voorafgaand aan het faillissement op 10 oktober 2001, als koper met [het echtpaar] als verkopers, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een deel van een boerderij met een koopsom van
f500.000 (€ 226.890,--). Volgens [appellant] zou hij met de doorverkoop van het gekochte een winst hebben gerealiseerd van
f100.000,-- (€ 45.378,--). [appellant] stelt dat curator [geïntimeerde sub 1], zonder hem daarin te kennen en hem daarmee de mogelijkheid te bieden de kwestie in de zin van artikel 69 Fw voor te leggen aan de rechter-commissaris, de verkopers heeft aangeschreven dat hij de koopovereenkomst niet zou nakomen en dat de verkopers een vordering ter zake van de geleden schade konden indienen in het faillissement. Door zich actief tot de verkopers te wenden in plaats van hun actie af te wachten, heeft [geïntimeerde sub 1] bij voorbaat verhinderd dat [appellant] winst zou kunnen maken bij het doorverkopen van het gekochte, aldus [appellant]. De boedel is daardoor voor laatstgenoemd bedrag benadeeld. Uitgaande van het belang van [appellant], dat curator [geïntimeerde sub 1] ook diende te betrekken in zijn acties, had een afwachtende houding voor de hand gelegen om daarmee aan en in overleg met [appellant] de gelegenheid te geven om het notariële transport uit te stellen “tot het beëindigd zijn van het faillissement”, aldus [appellant]. Volgens [appellant] stond er bij een Belgische bank een bedrag van ruim € 300.000,--, wat meer dan voldoende was voor nakoming van de koopovereenkomst, terwijl het bedrag dat na afwikkeling van het faillissement aan hem is uitgekeerd ook voldoende was voor nakoming van die koopovereenkomst.

4.1

[geïntimeerde sub 1] heeft daartegenover het volgende verweer gevoerd. De levering van het gekochte zou plaatsvinden op 1 november 2001. De koopovereenkomst is ontbonden door de verkopers wegens niet nakoming. Nakoming door de boedel van de koopovereenkomst was onmogelijk wegens het ontbreken van actief, nog daargelaten of nakoming, indien wel mogelijk, in het belang van de boedel zou zijn geweest. In dat stadium van het faillissement, 20 dagen na de faillietverklaring, was nog volstrekt onduidelijk wat de toestand van de boedel was. Ongeveer twee maanden na de faillietverklaring kwam door onderzoek van de curator aan het licht dat [appellant] tegenover de curator had verzwegen dat hij ongeveer

€ 350.000,-- op een Belgische bank had staan. Dat bedrag was ruimschoots voldoende om de ingediende vorderingen (waaronder die van de verkopers) en de faillissementskosten (samen ongeveer € 125.000,--) te voldoen. Toen het bestaan van het Belgische tegoed bekend was, was het zaak zo snel mogelijk de beëindiging van het faillissement na te streven door het uitschrijven van een verificatievergadering en het aanbieden van een akkoord. [appellant] stemde daarmee in. De verificatievergadering is gehouden, waarbij alle vorderingen (ook die van de verkopers) door [appellant] zijn erkend. Tot het aanbieden van een akkoord was [appellant] om onduidelijke redenen echter niet meer bereid. Het faillissement is vervolgens in april 2002 geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijst. [appellant] heeft tegenover [geïntimeerde sub 1] op geen enkele wijze te kennen gegeven dat hij nakoming van de koopovereenkomst wenste en heeft evenmin aangegeven, voordat de koopovereenkomst kort na 1 november 2001 door de verkopers werd ontbonden, dat volgens hem winst gemaakt kon worden op het gekochte, aldus nog altijd [geïntimeerde sub 1].

[appellant] heeft dat in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde sub 1] (in hoger beroep) niet bestreden.

4.11

[appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat, uitgaande van de hiervoor in 4.7 genoemde vrijheid van taakuitoefening van een curator, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in redelijkheid niet tot de door curator [geïntimeerde sub 1] gevolgde gedragslijn zou hebben kunnen komen. Daarbij zijn met name de door curator [geïntimeerde sub 1] aangevoerde (en door [appellant] niet betwiste) omstandigheden van belang, te weten i) dat 20 dagen na de faillietverklaring nog volstrekt onduidelijk was wat de toestand van de boedel was, ii) dat ongeveer twee maanden na de faillietverklaring door onderzoek van de curator aan het licht kwam dat [appellant] tegenover de curator had verzwegen dat hij ongeveer
€ 350.000,-- op een Belgische bank had staan, iii) dat na het bekend zijn van het door [appellant] verzwegen Belgische tegoed, het zaak was zo snel mogelijk de beëindiging van het faillissement na te streven, via het uitschrijven van een verificatievergadering en het aanbieden van een akkoord en dat [appellant] daarmee instemde en iv) dat [appellant] tegenover [geïntimeerde sub 1] als hiervoor vermeld op geen enkele wijze te kennen heeft gegeven dat hij nakoming van de koopovereenkomst wenste en evenmin heeft aangegeven dat volgens hem winst gemaakt kon worden op het gekochte. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van curator [geïntimeerde sub 1].

4.12

[appellant] stelt ter onderbouwing van de gestelde fout van [geïntimeerde sub 1] bij de afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten van [appellant] het volgende. [geïntimeerde sub 1] heeft als curator [appellant] belet door te gaan met zijn bedrijfsactiviteiten, terwijl het hem al snel duidelijk moet zijn geweest dat er feitelijk geen sprake was van een “opgehouden te hebben betalen” van [appellant]. Volgens [appellant] maakte hij tot het faillissement winst met zijn bedrijf, was er geen enkele reden om aan te nemen dat daarvan na de faillietverklaring geen sprake meer was en heeft hij [geïntimeerde sub 1] daarop gewezen. [geïntimeerde sub 1] heeft daartegenover aangevoerd dat [appellant] weigerde gegevens te verstrekken omtrent het door hem uitgeoefende bedrijf, waardoor aan de rechter-commissaris geen verzoek tot voortzetting van dat bedrijf tijdens faillissement kon worden gedaan. [appellant] heeft dat in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde sub 1] (in hoger beroep) niet bestreden. Uitgaande van dat onweersproken verweer is het hof van oordeel dat, uitgaande van de hiervoor genoemde vrijheid van taakuitoefening, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in redelijkheid tot die gedragslijn, te weten het beletten van de doorgang van de bedrijfsactiviteiten van [appellant], heeft kunnen komen. Ook op dit punt is er geen reden voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1].

4.13

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet toewijsbaar zijn en dus moeten worden afgewezen. Grief IV en grief V, voor zover die zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg, falen dus.

4.14

Het hof is van oordeel dat [appellant], als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van beide instanties moet worden veroordeeld. Grief V, voor zover die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt dus. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de niet verschenen [geïntimeerde sub 1] c.s. zullen worden vastgesteld op nihil.

5.Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal daarbij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van
9 januari 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op nihil;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.