ECLI:NL:GHARL:2015:4196

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.854/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 118013/ HA ZA 10-374)

arrest van de eerste kamer van 9 juni 2015

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats 1],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats 2],

hierna:
[appellant 2],

appellantes,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. A.K. Doornbosch, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [plaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3]

gevestigd te [plaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudend te Roden.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

18 augustus 2010, 21 december 2011 en 8 augustus 2012 van de rechtbank Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 november 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De eis van [appellanten] in hoger beroep luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toestaat, de vonnissen waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander daardoor zal zijn gekweten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellantes te betalen het bedrag van € 575.516,09 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2008 tot de dag van betaling en geïntimeerden voorts te veroordelen tot betaling aan appellantes van alle bedragen die door appellantes op grond van de door hen bestreden vonnissen reeds aan geïntimeerden zijn betaald, met veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in de kosten van beide instanties".

3.De feiten

3.1

Tussen partijen zijn de volgende feiten niet in geschil.

3.2

[geïntimeerde 3] is een in [plaats 1] gevestigd consultancy bedrijf dat is gericht op China. [geïntimeerde 3] wordt bestuurd door [bedrijf 1], van welke vennootschap [geïntimeerde 1] aandeelhouder en bestuurder is, alsmede [geïntimeerde 2] Management en Beheer BV, van welke vennootschap [geïntimeerde 2] aandeelhouder en bestuurder is.

3.3

Wellness International Network Limited (WIN Ltd.) is een Amerikaans bedrijf dat handelt in cosmeticaproducten en voedingssupplementen. De cosmeticaproducten zijn genaamd WINSpa en WINSalon. Een doos WINSpa en WINSalon wordt "set" genoemd en bestaat uit negen producten. WIN Ltd verkoopt haar producten via een gelaagd systeem van distributeurs, het zogeheten Multi Level Marketing Systeem (MLM-systeem). Deze distributeurs kunnen nieuwe distributeurs aanbrengen die op hun beurt ook weer distributeurs kunnen aanbrengen, enz. Ondergelegen distributeurs worden "downline" genoemd en bovengelegen distributeurs "upline". De initiële distributeur ontvangt royalty’s over de verkopen van de door hem aangebrachte downline-distributeurs.

3.4

[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) te [plaats 2] is een dochteronderneming van WIN Ltd. en is distributeur van de WIN producten in Nederland. [bedrijf 2] is opgericht door [oprichter] (hierna: [oprichter]).

3.5

[appellant 1] en [appellant 2] zijn werkzaam als zelfstandige distributeurs voor [bedrijf 2].

3.6

De echtgenoot van [appellant 1] heeft in april 2008 gesproken met [geïntimeerde 1] over het MLM-systeem. [geïntimeerde 1] was niet geïnteresseerd in deelname aan dat systeem.

3.7

Op 13 mei 2008 heeft [geïntimeerde 1] in [plaats 2] gesproken met [oprichter] over de cosmeticaproducten van WIN. [geïntimeerde 1] heeft, ter kennismaking, van [oprichter] vier sets WIN-producten ontvangen. Deze zijn betaald door de echtgenoten van [appellanten]

3.8

Op 17 mei 2008 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], namens [geïntimeerde 3], een presentatie gegeven aan [A en B] aangaande mogelijkheden die zij zagen om via hun zakenpartners en relaties in China WIN-producten te introduceren in China. In dit verband is gesproken over de lange zakenrelatie van [geïntimeerde 3] met [X], de eigenaar van het [resort], een resort "voor de Chinese elite en de mondiale golftop" in het zuiden van China, op een uur afstand van Hongkong, met daaraan verbonden vier Spa's. Voor de introductie van de cosmeticaproducten in China en de verkoop op het [resort] en in de Spa's hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van WIN Ltd een investering gevraagd, in de vorm van duizend sets en sponsoring van de [toernooi], een golftoernooi dat jaarlijks in november plaatsvindt, ten bedrage van € 350.000,-.

3.9

Nog dezelfde dag (17 mei 2008) heeft [geïntimeerde 1] een e-mail gestuurd aan de echtgenoten van [appellanten] met als bijlage een "Business Plan China". In de e-mail staat - voor zover relevant - het volgende:
"[geïntimeerde 3] heeft zich van het volgende verzekerd:

1. Permanente verkopen WINSPA en WINSALON in 's werelds grootste Spa en luxueuze SPASALON in China www.[resort].com2. Verkopen aan 150.000 bezoekers met minimaal jaar inkopen van US$ 250.000 (publiek en golfers in China) gedurende World Nation Cup. www.[resort].com3. Distributiegroep voor heel China, te beginnen met eigen:A. 5-.sterren Salon/Spa's in BeijingB Eigen Outlet voor Winspa en Winsalon ProductenC. het oprichten van een Franchise WINSPA Salon4. Afname volledige jaar van 5.200 volledige (9 stuks WINSpa en WINSalon sets)(...)5. Te bespreken agendapunt zijn de prijzen en leveringszekerheid voor de eerste 4 à 5 jaar overeenkomstig het Business Plan China

Aandachtspunten:Over 2 weken (gerekend vanaf 19 mei 2008) wil [geïntimeerde 3] alvast de Chinese autoriteit aan het werk zetten voor de invoervergunningen van WlNSpa en WINSalon producten.

Van de 9 producten dient alvast het volgende beschikbaar te zijn voor het aanvragen bij het betrokken Ministerie:- Officiële internationale code (productcode)- Samenstellingomschrijvingen- Land van herkomst (Manufacturer)- Twee maal samples (...)

Daarnaast gelieve aandacht voor het "Exclusiviteit" als alleen importeur in China, Taiwan, Macau, Hong Kong en Singapore.

Is een brief van WIN mogelijk dat [geïntimeerde 3] BV het alleen recht verkrijgt voor het aantal jaren dat het Business Plan China geldt?

Daarom nu al de import vergunning aanvragen. Immers, de World Cup GOLF wordt in november gehouden.Timing:[geïntimeerde 3] opent het gesprek met [resort] ([resort]) over de concrete long termsamenwerking. Dit is onderdeel van het plan van [geïntimeerde 3] om WlNSpa in China af te zetten. Daarnaast zal [geïntimeerde 3] een sterke distributie- en sales force gaan optuigen (...)

Qua timing ziet het er in grote lijnen als volgt uit:1. [geïntimeerde 3] maakt in samenspraak met [resort] ([resort]) een concreet voorstel (mei-juni);2. Wordt persoonlijk besproken met [A en B] in Dallas (juni);3. Deal met WINSpa wordt geclosed juni-juli);4. Deal met [resort] wordt geclosed (juli-augustus)5. Launch van WlNSpa op [toernooi] wordt geprepareerd (november).(…)Inmiddels is van [resort] bij e-mail van 28 mei 2008 van [Y], Executive Director van[resort] om WlNSpa onderdeel van de productenlijn te laten zijn(…)"

3.1

Op 5 juni 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail gestuurd aan [oprichter] waarin hij nogmaals aangeeft dat [geïntimeerde 3] zich heeft verzekerd van permanente verkopen in
[resort] Spa, verkopen tijdens het golftoernooi en een distributiegroep voor heel China.

3.11

Op 20 juni 2008 heeft [A] aangegeven niet bereid te zijn het golftoernooi te sponsoren. Wel was hij bereid kosteloos 1000 sets ter beschikking stellen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde 3] daarna nog 2000 sets zal afnemen.

3.12

Op 23 juni 2008 heeft [geïntimeerde 1] aan [A] geschreven dat [geïntimeerde 3] zelf de [resort] World Cup zal sponsoren met $150.000,- per jaar. Tevens heeft [geïntimeerde 1] geschreven dat [geïntimeerde 3] via twee proshops op het [resort] de WIN-producten zal gaan verkopen en dat zij de kosten van de inrichting van deze proshops, in totaal $ 150.000,-, voor eigen rekening zal nemen. Verder heeft [geïntimeerde 1] geschreven dat [geïntimeerde 3] zal starten met een winkel in Beijing, gericht op beroemdheden en sport- en filmpersoonlijkheden. [geïntimeerde 1] heeft in verband met de hiermee gemoeide hoge eigen investeringen verzocht om 240 extra sets WIN producten of een bijdrage van $ 100.000,-.

3.13

Op 29 juni 2009 heeft [A], namens WIN Ltd, een brief gezonden naar
[geïntimeerde 3] met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
"I believe you are having communication with [echtgenoot van appellant 1] and [echtgenoot van appellant 2]. I know they have prepared all details and worked out a plan for 5 and 10 years in a very detailed way. I have been told you have an appointment at your premises this Monday 09:00h local time (CET) to present and discuss.Looking forward to a fruitful cooperation in Greater China you are invited and more than welcome to come over to Dallas to sign the contract on short notice and play golf together."

3.14

Op 30 juni 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail gestuurd aan de echtgenoten van [appellanten] alsmede aan [Q], Director of Regulatory Affairs bij WIN Ltd (hierna: [Q]). Hierin staat - voor zover relevant - het volgende:
"Please do beware that sponsor fee for the [toernooi] will be paid by [geïntimeerde 2] Intl. BV, which can be seen as a must to get permission to develop permanent sales point on [resort]. This tremendous sponsorship will be done every year as long as contract for import and sales in China exclusively is in hand of [geïntimeerde 2] Int BV.Beside this sponsorship fee valued USD 150K. per annum, we also invest USD 150K in the design outlet in Bei Jing* and USD 150K Shen Zhen**.* In Bei Jing we will open one outlet in 2008/2009, and one high dedicated five star salon in 2009** In Shen Zhen ([resort]) we will open two permanent sales point in 2008 and 2 major sales point for the World Cup Week every year.Also do not forget the advertisement in de glossy magazines across Guang Don Province and Bei Jing Capital.Our personal promotion people will be some TV- and Sportstars in Bei Jing, they will be well treatened as references for WINSPA Products on our costs.This is truly an investment what you guys should be seen as seriously partnership for long term corporation partners.So please don't hesitate about the pricing. Our total invest is much higher than the 1000 sets of samples! (...)Honestly 1 can tell you, in China you guys can count on me as best partner with wide network to get many advantages. (Like the fast deal with [resort] Group! You also should know about the additional sponsor fee = USD 1 million)"

3.15

WIN Ltd was vanwege haar bedrijfsopzet niet bereid om de WIN Producten direct aan [geïntimeerde 3] te leveren. De levering van de WIN producten zou moeten plaatsvinden via WIN B.V. en eiseressen. Op deze wijze zou [geïntimeerde 3] geen deel uitmaken van het MLM-systeem, maar een gewone koper zijn met exclusieve rechten voor de Chinese markt.

3.16

Op 15 juli 2008 heeft de echtgenoot van [appellant 2] de contracten tussen WIN B.V. en [geïntimeerde 3] en tussen [geïntimeerde 3] en eiseressen aan [geïntimeerde 1] gezonden. Deze contracten zijn opgesteld door de echtgenoten van [appellanten]

3.17

Op 31 juli 2008 heeft de echtgenoot van [echtgenoot van appellant 2] een e-mail aan [geïntimeerde 1] gestuurd waarin - voor zover relevant - het volgende staat:
“WIN doet momenteel niets tot de contracten getekend zijn wellicht kun Je al een intentieverklaring afgeven zodat WIN aan de slag kan gaan en wij geen tijd verliezen bij het verschepen van de order."

3.18

Op 1 augustus 2008 heeft [geïntimeerde 1] hierop gereageerd en aan de echtgenoot van [echtgenoot van appellant 2] een e-mail gestuurd met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
"We doen nu niets voor WIN of iets met WIN heeft te maken tot dat we de contract met WIN ondertekenen. Wel zetten we de cosmetica in het algeheel gewoon door, opbouw-, planning-, architectuur-, outlet- enz. in China te willen vermarkten. Dus als we op de dag uit zijn, dan kunnen we zo aan de slag."

3.19

Op 9 augustus 2008 heeft [geïntimeerde 1] een set WIN producten van de echtgenoten van [appellanten] ontvangen.

3.2

Op 10 augustus 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail gestuurd aan de echtgenoten van [appellanten] met als onderwerp: "RE: Contract [echtgenoot van appellant 1] en [echtgenoot van appellant 2]". Hierin staat - voor zover relevant – het volgende:
"Even kort samengevat wat we hebben besproken en hoe verder te kunnen.(…)2. Nieuwe opzet is dat de "sales-force partij" fors investeert, en een tegen investering aan samples van Winspa verwacht wordt. Echter dit moet gepaard gaan zonder te plaatsen van een order, althans vooraf!.De bal ligt nu bij WINSPA, Winspa kijkt wat HQ in USA kan doen per qua sampling, dit hoeven maar echter 240 sets te zijn voor de eerste maand (openingsvoorraad en sampling) kosteloos! Daarna te betalen bij nieuwe bestellingen. MAW: deze vier salespoint zal door win moeten worden bevoorraad dmv samples, minimaal 60 sets per outlet/salon!3. WorldCup Sponsor Exposure wordt opgeschort naar 2009, permanent salesoutlet op [resort] gaat gewoon door en salesoutlet + sales-salon in Bei ding gaan ook gewoon door."

3.21

Op 14 augustus 2008 heeft [geïntimeerde 1] aan de echtgenoten van [appellanten] een e-mail gestuurd waarin - voor zover relevant - het volgende staat:
"Winspa vinden wel een goed product, na het gebruik daarvan hebben we goede feedback gekregen en de marktonderzoek afgerond! Algemeen bevindingen zijn ver boven enthousiast! Wat willen dan wel van WINSPA? Om te starten hebben we nodig 240 sets samples zoals eerder omschreven inclusief Chineestalig (simplified) manual om te starten. Dit wordt gezien als investering van de Winspa-zijde dat de ingerichte schappen worden gevuld, verdeeld over 4 outlet.Vervolg bestelling wordt bepaald door verkopen na 1 week van celebriteit en overige activiteiten. Van te voren aan te gaan bestellingen in welke vorm dan ook worden niet aanvaard. Het is aan Winspa of Winspa hiermee wel of niet wil doorgaan, deze bod loopt automatisch af per 25 augustus 2008. Alle andere opties zijn uitgesloten. Bedenk wel dat de gemoeide investering om Winspa te stallen in de schappen vele malen meer bedraagt dan 240 sets samples! We zijn per qua voorbereidingen in China erg ver, de verkopen kan per januari 2009 op volle toeren draaien!"

3.22

Omdat [Q] dit wilde, heeft [geïntimeerde 1] verkoopverwachtingen opgenomen in de overeenkomst tussen WIN Ltd en [geïntimeerde 3] [geïntimeerde 1] in een e-mail van 18 augustus 2008 aan de echtgenoot van [echtgenoot van appellant 2] - voor zover relevant - het volgende geschreven:
"let's say the forecast in my- (and business partners -) view will be as follows:Year 1 (2009): we have plans for total sale about 4800 sets,

Following years (2012 and so on...): each year + 10% y.o.y. in turnoverAs you might know, the products will be ruled by market's needs and not offers by sets!That means some products can be increase tremendously, and some products will reach the maximum by 3 years!Forecast/prognoses: Our commitment as exclusively importer for this brands, you must understand our mission is to create up climbing as fast as possible after we open the 1st door to public! So, you can interpret this forecast to the contract"

3.23

Op 26 augustus 2008 heeft [geïntimeerde 1], voor het verkrijgen van de importvergunningen voor China, aan de echtgenoten van [appellanten] gevraagd om informatie met betrekking tot de WIN-producten. Deze productinformatie heeft de echtgenoot van [appellant 2] op 27 augustus 2008 aan [geïntimeerde 1] gestuurd.

3.24

Op 1 september 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail gestuurd aan [R], de contactpersoon van [geïntimeerde 3] in Hongkong, met de vraag of [R] voor [geïntimeerde 3] distributeurs voor cosmeticaproducten in Hongkong, China, Macau en Taiwan zou willen zoeken. [geïntimeerde 1] heeft verder geschreven dat hij enkele producten zou meenemen.

3.25

[geïntimeerde 3] heeft drie overeenkomsten gesloten:

- Een overeenkomst met WIN Ltd, met een looptijd van 12 jaar, waarbij aan [geïntimeerde 3] het alleenrecht wordt gegeven om WIN-producten in China en Hongkong af te zetten. In deze overeenkomst zijn verkoopverwachtingen opgenomen. De overeenkomst is op
25 augustus 2008 namens WIN Ltd getekend door [Q] en op 12 september 2008 door [geïntimeerde 1], namens [geïntimeerde 3].

- Een "free of Charge Delivery" overeenkomst met eiseressen en/of [echtgenoot van appellant 1] en [echtgenoot van appellant 2]. Deze overeenkomst is op 28 augustus 2008 getekend door eiseressen en door [echtgenoot van appellant 1] en [echtgenoot van appellant 2]. Op 9 september 2008 is de overeenkomst namens [geïntimeerde 3] getekend.
In artikel 3 van deze overeenkomst staat:
“240 sets of Winsalon/ WINspa products of 9 products each will be sampled to [geïntimeerde 3] BV both by Mr. [echtgenoot van appellant 1] and Mr. [echtgenoot van appellant 2] Verlind free of charge (...) These 240 sets for sampling are to start up the business In Greater China as mend in the forementioned agreement between [geïntimeerde 3] and Win Worldwide B.V"- Een aanvullende overeenkomst met [appellanten] en/of hun echtgenoten, waarin onder meer het volgende staat vermeld:
"(…) The sales quota/forecast we will keep in the contract. It is only a forecast and it does not mean that you will have to purchase these products in case the volumes would come out lower.

We will work in close cooperation om this deal and each party will do its best to do all possible to meet and exeed these volumes. Of course when volumes will not be met and there is no action to improve, WIN will finally have the right to terminate the contract. (…)"

Deze overeenkomst is op 28 augustus 2008 getekend door [appellanten] en hun echtgenoten en op 9 september 2008 door [geïntimeerde 1], namens [geïntimeerde 3].

3.26

Op 9 september 2008 heeft [geïntimeerde 1] drie sets van [echtgenoot van appellant 2] gekregen.

3.27

[bedrijf 2] en WIN Ltd. hebben op 27 mei 2009 de samenwerking met [geïntimeerde 3] beëindigd, omdat [geïntimeerde 3] geen 240 sets heeft afgenomen en de verkoopverwachtingen niet zijn gerealiseerd.

3.28

Op 14 oktober 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail ontvangen van [C], die deze namens [R] heeft verzonden, waarin - voor zover relevant - het volgende staat:
“On behalf of [R] I am writing this email to you regarding the cosmetic products that can be market in China, Wuxi. There is a shopping mall in the city area in Wuxi known as "YaoHan", a big shopping centre in the CBS area where we can got a unit in it through some connection with the Chinese authority."

3.29

Op 14 oktober 2008 heeft [geïntimeerde 1] aan [C] en [R], een e-mail gestuurd waarin - voor zover relevant - het volgende staat:
"To open an unit in the shopping mail, we should still need a provider who can do the import to China. At this moment we still do not secure main importer"

3.3

[C] heeft hierop gereageerd en geschreven dat de producten naar zijn bedrijf in de stad Wuxi, China, konden worden gezonden.

3.31

Op 27 september 2008 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail aan [R] gestuurd waarin hij [R] vraagt om contact op te nemen met "JoinBeauty", een bedrijf gevestigd te Guangzhou in China, om te informeren of dit bedrijf interesse heeft in cosmeticaproducten. [geïntimeerde 1] heeft daarbij aangegeven dat [R] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 3] kan optreden.

3.32

Op 8 oktober 2008 hebben de echtgenoten van [appellanten] een deel van hun voorraad WIN-producten omgeruild voor 240 sets WIN-producten. Deze 240 sets zijn op
25 oktober 2008 vanuit de Verenigde Staten naar Nederland verzonden en stonden op
5 november 2008 gereed bij WIN B.V. in [plaats 2] om door [geïntimeerde 1] c.s. te worden opgehaald.

3.33

De echtgenoten van [appellanten] zijn op 23 november 2008 naar Hongkong gevlogen om [resort] en de winkels en opslagfaciliteiten voor de WIN producten te bezoeken. Zij waren in de veronderstelling dat [geïntimeerde 1] ook in Hongkong zou zijn en hebben, toen dat niet zo bleek te zijn, contact met hem opgenomen. [geïntimeerde 1] gaf aan later dat jaar naar Hongkong te zullen gaan. Op de vraag welke winkels zij zouden kunnen bezoeken en waar de opslagfaciliteiten van [geïntimeerde 3] zich bevonden heeft [geïntimeerde 1] geantwoord dat er nog geen winkels waren in Hongkong, maar dat hij en zijn partner in Hongkong wel bezig waren met het bevoorraden van winkels.

3.34

De echtgenoten van [appellanten] hebben op 27 november 2008 een afspraak gemaakt met [R] en hebben hiervan dezelfde dag, via e-mail, verslag gedaan aan [geïntimeerde 1]. De echtgenoten van [appellanten] hebben geschreven dat [R] nagenoeg niets wist van de cosmetica en de verzending van de 240 sets, hetgeen hen zorgen baarde.

3.35

Op 27 november 2008 heeft [geïntimeerde 1] de sets in [plaats 2] opgehaald. Deze zijn op 11 december 2008 in Hongkong aangekomen. Op 12 december 2008 heeft [geïntimeerde 1] van [R] het bericht ontvangen dat de spullen bij diens kantoor in Hongkong waren gearriveerd.

3.36

Op 12 januari 2009 hebben de echtgenoten van [appellanten] aan [geïntimeerde 1] laten weten dat zij 240 sets WIN-producten extra op voorraad hebben genomen.

3.37

Op 3 februari 2009 zijn de echtgenoten van [appellanten] nogmaals naar Hongkong gevlogen. De 240 sets bleken nog in het kantoor van [R] te staan en er bleken geen verkooppunten voor WIN-producten te zijn in Hongkong en China.

3.38

WIN B.V. en WIN Ltd hebben op 27 mei 2009 de samenwerking met [geïntimeerde 3] beëindigd omdat [geïntimeerde 3] geen 240 sets heeft afgenomen en de verkoopverwachtingen, zoals opgenomen in het contract met [geïntimeerde 3], niet zijn gerealiseerd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag uit hoofde van schadevergoeding van € 575.516,09 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 november 2008 en de proceskosten. Zij hebben hun vorderingen gebaseerd op onrechtmatig handelen van [geïntimeerden]

4.2

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 8 augustus 2012 geoordeeld dat
[appellanten] rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd door hun echtgenoten en dat waar het gaat om verplichtingen die op naam van de echtgenote zijn vermeld, het gaat om verplichtingen aangegaan door [appellanten] De rechtbank heeft de vorderingen echter afgewezen omdat niet kan worden vastgesteld welke schade [appellanten] hebben geleden. [appellanten] zijn in de proceskosten veroordeeld. Aangaande de onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerden] en aangaande de toerekenbaarheid van hun handelen heeft de rechtbank geen oordeel gegeven.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

De grondslag van de vorderingen

5.1.1

In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] schadevergoeding van [geïntimeerden] De grondslag van die vordering hebben [appellanten] uitdrukkelijk beperkt tot een onrechtmatige daad. Ter comparitie voor de rechtbank heeft de advocaat van [appellanten] meegedeeld:
“De onrechtmatige daad (en niet het niet-nakomen) geldt voor alle 3 gedaagden ([geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] BV)”.

5.1.2

Volgens [appellanten] staat het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] centraal en volgt uit de onrechtmatigheid van dat handelen ook de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] Ter comparitie in eerste aanleg heeft de advocaat van [appellanten] meegedeeld:
“De grondslag voor de vordering is het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Zij zijn hiervoor persoonlijk aansprakelijk. De heren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opereerden ook namens de [geïntimeerde 3] BV, zodat de BV ook aansprakelijk is.”

5.1.3

In hun CvR onder 18 verwoorden [appellanten] de grondslag van de vordering jegens [geïntimeerde 3] als volgt:
“Nu [geïntimeerde 1] echter bestuurder was van [geïntimeerde 3], moet de wetenschap van de onjuistheid van het door [geïntimeerde 1] geschetste beeld aan [geïntimeerde 3] worden toegerekend. Daarom moet [geïntimeerde 3] worden aangerekend dat zij, terwijl zij wist, althans behoorde te weten, dat door één van haar bestuurders een onjuist beeld was gecreëerd, ten gevolge waarvan eiseressen de aan het aangaan van een dergelijke overeenkomst verbonden risico's niet juist kon inschatten, een overeenkomst met eiseressen sloot, zonder hen daarvoor te behoeden, althans het onjuiste beeld te corrigeren. Op deze wijze heeft [geïntimeerde 3] misbruik gemaakt van het bedrog van [geïntimeerde 1] en het bedrog daarmee tot het hare gemaakt.”

5.1.4

In hun CvR onder 3 (onderstrepingen door het hof):
“De kern van de zaak is aldus dat eiseressen schade hebben geledendoordatzij met [geïntimeerde 3]een overeenkomst hebben gesloten tot het kosteloos verstrekken van kostbare samples, op grond van de herhaalde mededelingen van [geïntimeerde 1] in de vaste overtuiging verkerende dat deze samples op korte termijn terugverdiend zouden worden (hetgeen door [geïntimeerde 1] als een zekerheid werd gepresenteerd), omdat deze samples gebruikt zouden worden om de door [geïntimeerde 3] voorgespiegelde verkooppunten te bevoorraden, terwijl deze verkooppunten in het geheel niet bestonden.”

5.1.5

In hun MvG onder 15:
“Onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] zelf en niet (alleen) van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [geïntimeerde 3], onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] persoonlijk en niet alleen in zijn kwaliteit van bestuurder van [geïntimeerde 3] en onrechtmatig handelen dat in het maatschappelijk verkeer wordt toegerekend aan [geïntimeerde 3] nu dat heeft plaatsgevonden door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].”

5.2

Die grondslag komt erop neer, zo verstaat het hof, dat [appellanten] stellen op grond van een onjuiste voorstelling feiten te zijn overgehaald om
een verplichting tot levering van 240 sets Winproducten aan te gaanen kosten te maken. Van belang is daarmee welke onjuiste mededelingen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [appellanten] zijn gedaan voorafgaand aan het aangaan van de verplichting tot het leveren van de 240 sets.

5.3

Naar het oordeel van het hof zijn die verplichtingen aangegaan in het begin van september 2008. In die periode zijn de drie, in r.o. 3.25 vermelde, schriftelijke overeenkomsten toegezonden die de door (de echtgenoten van [appellanten] zelf) geformuleerde neerslag van de onderhandelingen tot dusver vormden. Dat die begin september 2008 zijn overeengekomen, strookt met de omstandigheid dat daarna (in de maanden oktober tot en met december 2008) tussen partijen vooral overleg heeft plaatsgevonden aangaande problemen rond de levering en verscheping van de sets WIN-producten. Eventueel onjuiste mededelingen door [geïntimeerde 1] die zijn gedaan na het sluiten van de overeenkomsten van begin september 2008 zijn daarmee niet relevant voor de gekozen grondslag. Zij konden immers niet bijdragen aan het “verleiden” van [appellanten] tot het aangaan verplichtingen. Het hof zal daarom in het onderstaande de door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] in de periode april tot en met begin september 2008 gedane mededelingen beoordelen.

5.4

In de maanden april en mei 2008 heeft [geïntimeerde 1] kennis gemaakt met de Nederlandse en Amerikaanse betrokkenen van de WIN organisatie en de door hen verkochte producten. Dit monde uit in een op 17 mei 2008 door [geïntimeerde 1] aan de betrokkenen, waaronder de echtgenoten van [appellanten], gezonden e-mail met als bijlage een Business- en Marketingplan voor de verkoop in China. In die e-mail staat vermeld dat [geïntimeerde 3] zich "had verzekerd" van:
(1) permanente verkopen in een groot resort (www.[resort].com);
(2) verkopen aan 150.000 welgestelde kopers tijdens een golftoernooi www.[resort].com; (3) het beginnen van een distributiegroep voor heel China met eigen:
a. 5-sterren Salon/Spa's in Beijing
b. een eigen Outlet voor Winspa en Winsalon Producten
c. het oprichten van een Franchise WINSPA Salon
(4) een afname van 5.200 volledige sets WIN-producten.

5.5

De vraag is of dit een weergave is van de bestaande situatie (zoals [appellanten] lijken te stellen) of een plan voor de benadering van de Chinese markt (zoals [geïntimeerden] betogen). Het hof is van oordeel dat de tekst van de e-mail van 17 mei 2008 op het laatste wijst. De tekst van de e-mail dient in onderlinge samenhang te worden gelezen. De in het eerste gedeelte van de e-mail opgesomde verkoopmogelijkheden betreffen vooral het
[resort]. In dezelfde e-mail van 17 mei 2008 wordt onder de aanhef “
Timing” de tijdplanning weergegeven waarin wordt duidelijk gemaakt hoe [geïntimeerden] zich in de komende maanden dienen te verzekeren van de genoemde verkoopmogelijkheden bij onder meer [resort]. In die tijdplanning staat opgenomen dat er nog gesprekken met [resort] moeten worden gevoerd om te komen tot
een te bereiken deal[onderstreping hof] in juli-augustus 2008 aangaande verkoopactiviteiten vanaf
november 2008. Ook de tekst "had zich verzekerd van" (…) "het beginnen van een distributiegroep", past slechts bij een nog niet bestaand verkoopnetwerk.

5.6

Dat het in de e-mail van 17 mei 2008 slechts gaat om de aanduiding van een plan voor een verkoopnetwerk en niet over een gerealiseerd/bestaand verkoopnetwerk vindt bovendien bevestiging in de omstandigheid dat de (kennelijk noodzakelijke) sponsoring van het golftoernooi ([toernooi]) nog vorm moest krijgen. Daarbij werd in mei 2008 gepoogd WIN Ltd. te laten sponsoren en is pas eind juni 2008 het plan opgevat dat [geïntimeerde 3] dat zelf zou doen.

5.7

Uit de mededelingen door [geïntimeerde 1] in zijn e-mail van 17 mei 2008 met bijlage konden [appellanten] derhalve niet afleiden dat de zaak al "in kannen en kruiken" was. In ieder geval volgt daaruit niet dat er al sprake was van een in China en/of Hong Kong
bestaandverkoopnetwerk voor WIN-producten. Ook de e-mail van 5 juni 2008 door [geïntimeerde 1] aan [oprichter] dient in die zin te worden gelezen. [geïntimeerde 1] geeft daarin nogmaals aan dat [geïntimeerde 3] zich "heeft verzekerd" van permanente verkopen in [resort] Spa, verkopen tijdens het golftoernooi en een distributiegroep voor heel China. In het licht van hetgeen is overwogen onder 5.5 en 5.6 volgt hooguit dat [geïntimeerden] zich "hadden verzekerd" van ideeën over een verkoopplan en over daarvoor te benaderen personen niet van een bestaand verkoopnetwerk.

5.8

Dat [geïntimeerde 1], onder meer in zijn e-mail van 30 juni 2008, (de echtgenoten van)
[appellanten] en WIN Ltd. heeft willen verleiden mee te doen aan de geschetste plannen, door te wijzen op een lucratieve en veelbelovende markt in China doet aan het vorenstaande niet af. Ook in deze e-mail is er nog steeds sprake van het ontwikkelen van verkoopmogelijkheden, zoals kan blijken uit de zinsnede: "
a must to get permission to develop permanent sales point on [resort]."

5.9

De maanden juli en augustus 2008 zijn voornamelijk gebruikt voor het maken (door de echtgenoten van [appellanten]) en uitwisselen van de schriftelijke contracten. Dat in die periode verdere mededelingen door [geïntimeerde 1] zijn gedaan aangaande de verkoopmogelijkheden van [geïntimeerde 3] heeft [appellanten] niet aangevoerd. Begin september 2008 kwamen de overeenkomsten tot stand.

5.1

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde 1] in de maanden mei en juni 2008 weliswaar veelbelovende plannen voor een veelbelovende markt heeft geëtaleerd aan (onder meer) de echtgenoten van [appellanten] maar dat uit de in mei en juni 2008 gewisselde e-mails volgt dat het daarbij ging om plannen die nog moesten worden uitgevoerd en waartoe het vereist overleg met [resort] nog moest plaatsvinden. Ook blijkt uit de gewisselde berichten dat de uitvoering van die plannen in de maanden juli en augustus 2008 is vertraagd, doordat zowel [geïntimeerden] als [appellanten] pas op de plaats maakten.Op het moment dat [appellanten] de verplichting tot het ter beschikking stellen van WIN-producten aangingen, was derhalve van een bestaand verkoopnetwerk in China nog geen sprake, van welke omstandigheden (de echtgenoten van) [appellanten] op de hoogte waren althans konden zijn. Veel zeggend is in dit verband dat WIN Ltd. op grond van de verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate wilde participeren in het project in China.

5.11

Dat [geïntimeerden] aan de realisatie van de gepresenteerde plannen geen vervolg hebben gegeven, kan wellicht een niet nakomen van contractuele verplichtingen opleveren maar dit hebben [appellanten] uitdrukkelijk niet aan hun vordering ten grondslag gelegd. Het hof heeft dan ook niet onderzocht of dat het geval is.

5.12

Uit de vastgestelde feiten doemt het beeld op van veel belovende en speculatieve plannen van (vooral) [geïntimeerde 1] waarbij (de echtgenoten van) [appellanten] onvoldoende oog hebben gehouden voor de omstandigheid dat die plannen nog waargemaakt moesten worden en waarbij het lijkt dat zij meer oog hadden voor het verwachte gewin dan voor de realiteit van de bestaande situatie. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval dient te worden geoordeeld dat het kosteloos ter beschikking stellen van WIN-producten door [appellanten] niet kan worden herleid tot de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedane mededelingen.

5.13

Of men deze feiten nu toetst aan de norm van artikel 6:162 BW dan wel aan de strengere norm voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon zoals uitgewerkt door de Hoge Raad in zijn arrest (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)), de conclusie is steeds dat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] geen sprake is. Daarmee kan, aldus [appellanten] zelf, ook van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] geen sprake zijn.

6.Slotsom

Nu onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] onvoldoende is onderbouwd, heeft [appellanten] geen belang bij behandeling de grieven zodat deze falen en de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 1513,- aan verschotten en op
€ 3.895,- aan salaris advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt/tarief VII).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 21 december 2011 en 9 augustus 2012;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1513,- voor verschotten;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 9 juni 2015.