ECLI:NL:GHARL:2015:1518

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.100.675/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 96225/HA ZA 09-35892740/ HA ZA 08-908)

arrest van de eerste kamer van 3 maart 2015

in de zaak van

Bouwbedrijf [appellante] V.O.F.,

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,

tegen

1.Rabobank Hypotheekbank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. Rabobank Noord-Oost Friesland U.A.,

gevestigd te Dokkum,

geïntimeerden sub 1 en 2,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
de Rabobank,

advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden,

3.[V.O.F.].,

gevestigd te [woonplaats geïntimeerden],
en haar vennoten:

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats geïntimeerden],

5. [geïntimeerde 5],

wonende te [woonplaats geïntimeerden],

geïntimeerden sub 3,4 en 5,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerde 6],
niet verschenen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 november 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 februari 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

1.2

Vervolgens heeft de Rabobank arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het door [appellante] voor de comparitie overlegde dossier. Het proces-verbaal van de comparitie is daaraan door het hof toegevoegd.

2.De verdere beoordeling

2.1

[appellante] heeft een drietal grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd.
Grief Ihoudt in dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten te summier te werk is gegaan.

2.2

Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Bovendien heeft het hof de feiten bij tussenarrest van 22 oktober 2013 opnieuw vastgesteld, waarbij onder meer het feit dat [appellante] onder protest heeft meegewerkt aan doorhaling van haar recht van derde hypotheek is vermeld. In die zin heeft [appellante] ook geen belang meer bij haar grief.

2.3

Grief I faalt.

2.4

Grief IIis gericht tegen de rechtsoverwegingen 9.1 tot en met 9.12 van het vonnis. Daarin is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de rechten van de Rabobank dienen te worden geëerbiedigd en dat de bank haar hypotheekrecht aan [appellante] kan tegenwerpen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] haar eis niet zodanig had ingericht dat deze aansloot bij haar stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad.
Grief IIIhoudt in dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

2.5

Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

Het hof heeft de bezwaren van de Rabobank tegen de wijziging van eis bij tussenarrest van 22 oktober 2013 verworpen, zodat het hof in het geschil tussen [appellante] en de Rabobank recht zal doen op de gewijzigde eis van [appellante].
[geïntimeerde 6] heeft in hoger beroep verstek laten gaan. Involge artikel 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt ook in hoger beroep artikel 130 lid 3 Rv dat bepaalt dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt.
Dat [appellante] dat heeft gedaan is echter gesteld noch gebleken. Om die reden zal het hof ten aanzien van [geïntimeerde 6] recht moeten doen op de oorspronkelijke eis zoals deze in de dagvaarding in hoger beroep is geformuleerd en in het tussenarrest van 22 oktober 2013 in r.o. 3.9 is weergegeven.

2.6

De oorspronkelijke vorderingen, die in de conclusie van de memorie van grieven onder 1, 2 en 3 zijn gehandhaafd, strekken - kort samengevat - tot veroordeling van geïntimeerden om mee te werken aan de (her)inschrijving als eerste hypotheek van de hypotheekakte van 26 april 2004, althans aan de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] op het perceel kadastraal bekend [het perceel] onder last van een dwangsom. Deze vorderingen komen hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking omdat niet in geschil is dat het betreffende perceel inmiddels is geveild en in eigendom van een derde is overgedragen. De grieven kunnen dan ook geen doel treffen ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 gevorderde.

2.7

Daarom ligt thans nog slechts de vraag voor of de (vermeerderde) meer subsidiaire vordering zoals die is geformuleerd in de conclusie van de memorie van grieven sub 4 jegens de Rabobank voor toewijzing in aanmerking komt. Die vordering strekt ertoe voor recht te verklaren dat de Rabobank onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, zulks door onder meer “(blijvend) uitvoering te geven aan het vonnis van 9 mei 2007” en zulks eveneens door te weigeren mee te werken aan de inschrijving van een eerste hypotheek ter grootte van € 250.000,- ten behoeve van [appellante] en dientengevolge de Rabobank te veroordelen om de door [appellante] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden.

2.8

[appellante] heeft ter onderbouwing van deze vordering het volgende aangevoerd. Rabobank heeft ondanks de waarschuwingen van [appellante] onverplicht meegewerkt aan de uitvoering van het kort gedingvonnis van 9 mei 2007. De bank was in die procedure geen partij en had ervan af kunnen zien om [geïntimeerde 6] financiering te verstrekken.
De bank was van meet af aan bekend met het risico dat het vonnis vernietigd zou kunnen worden. Toen dat risico zich verwezenlijkte, weigerde de bank echter mee te werken aan de inschrijving van een eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] door middel van een rangwisseling. Ondanks de waarschuwingen van [appellante] dat het kort gedingvonnis ongedaan gemaakt moest worden, is de bank tot executie overgegaan. Door aldus te profiteren van het vonnis van 9 mei 2007 handelt de bank onrechtmatig jegens [appellante].

2.9

[appellante] heeft daarnaast het volgende aangevoerd. Het hof heeft het vonnis van
9 mei 2007 bij arrest van 11 november 2008 in niet mis te verstane bewoordingen vernietigd. De rechtbank heeft nagelaten in te gaan op de volgende overweging van het hof:

“Nu de Rabobank op de hoogte was van de bezwaren van [appellante] en door [appellante] is gewezen op de risico’s van de vestiging van een recht van hypotheek is niet op voorhand geheel uitgesloten dat zowel [geïntimeerde 6] als de Rabobank, al dan niet onder nader te stellen voorwaarden gehouden kunnen worden om mee te werken aan een (gedeeltelijke) rangwisseling in het voordeel van [appellante]”.De rechtbank heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij een tweetal uitspraken van de Hoge Raad over het herleven van conservatoire beslagen na vernietiging van het vonnis waarin deze waren opgeheven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, leidt het vonnis tot doorhaling van de hypotheek er niet toe om - net als bij een opgeheven beslag - [geïntimeerde 6] volledig te herstellen in haar bevoegdheid om de zaak te bezwaren of te vervreemden. Eigenlijk komt het er op neer dat de voorzieningenrechter [appellante] heeft verplicht mee te werken aan een rangwisseling. Dat dient te worden teruggedraaid. Dat is een kwestie tussen partijen die met de rechtszekerheid niets te maken heeft. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat goede trouw aan de zijde van de bank niet vereist is. Dat dient naar het oordeel van [appellante] wel een rol te spelen. De bank wist waaraan zij begon en had ook af kunnen zien van het financieren van [geïntimeerde 6].
Het is juist dat het recht van hypotheek van de Rabobank dient te woorden geëerbiedigd, maar dat geldt niet voor de rang van dat recht.
Het afwijzen van de vordering van [appellante] zou tot uitermate onbillijke en onredelijke gevolgen leiden. [appellante] heeft dan immers weliswaar het beroep tegen het vonnis van

9 mei 2007 gewonnen, maar zou daar in de praktijk niet of nagenoeg niets aan hebben, zulks terwijl de Rabobank blijvend profiteert van de uitwerking van dat vonnis. Op basis van de redelijkheid en billijkheid ligt toewijzing van de vordering van [appellante] voor de hand.

2.1

De Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.11

Het hof overweegt als volgt. De Rabobank was niet als partij betrokken in het kort geding dat [geïntimeerde 6] tegen [appellante] aanhangig had gemaakt. Het is dan ook niet de Rabobank geweest die het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kortgedingvonnis van
9 mei 2007 tegen [appellante] ten uitvoer heeft gelegd, maar [geïntimeerde 6]. In dat kader is de derde hypotheek van [appellante] doorgehaald. Vervolgens was [geïntimeerde 6] beschikkingsbevoegd om de Rabobank een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak te verstrekken. Daarna is ten behoeve van [appellante] een nieuw recht van (tweede) hypotheek verstrekt. Van een rangwisseling was geen sprake.

2.12

De Rabobank heeft het recht van eerste hypotheek dan ook niet verkregen uit hoofde van genoemd vonnis maar uit hoofde van de financieringsovereenkomst die zij met [geïntimeerde 6] heeft gesloten. Ten tijde van het vestigen van de hypotheek mocht de Rabobank als derde vertrouwen op de juistheid van genoemd vonnis. De omstandigheid dat [appellante] de bank wees op het feit dat zij zich niet in het vonnis kon vinden en daarvan in hoger beroep ging, doet daaraan niet af.

2.13

[appellante] heeft aangevoerd dat de bank er ook van af had kunnen zien om financiering te verstrekken aan [geïntimeerde 6]. Dat mag zo zijn, maar het feit dat zij dat niet heeft gedaan, maakt niet dat zij daarmee onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. In dat verband is ook van belang dat tussen partijen vaststaat dat de onroerende zaak op dat moment een executiewaarde had van ruim twee miljoen euro, zodat het zich liet aanzien dat zowel de Rabobank als [appellante] de volledige vordering op de onroerende zaak zou kunnen verhalen. Het hof is dan ook van oordeel dat de bank niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door de vestiging van het recht van eerste hypotheek in 2007.

2.14

Het kortgedingvonnis is door dit hof vernietigd bij arrest van 11 november 2008. Door het in kracht van gewijsde gaan van dat arrest is tussen [geïntimeerde 6] en [appellante] komen vast te staan dat [geïntimeerde 6] ten onrechte tot de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis is overgegaan en dat [geïntimeerde 6] gehouden is de gevolgen van dat vonnis ongedaan te maken (artikel 6:203 lid 3 BW).

2.15

Het verwijt dat [appellante] de Rabobank maakt, is dat de bank na het arrest van het hof van 11 november 2008 haar medewerking heeft geweigerd aan het ongedaan maken van de gevolgen van dat vonnis door niet mee te werken aan een rangwisseling. Aldus heeft de bank geprofiteerd van het vonnis van 9 mei 2007, zo stelt [appellante].
De vraag die beantwoord moet worden is of de Rabobank aldus onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.

2.16

Het hof herhaalt dat de Rabobank geen partij was in de kortgedingprocedure, zodat het arrest de bank niet bindt. De Rabobank heeft ook niet ‘geprofiteerd’ van het vonnis van

9 mei 2007 aangezien de bank, zoals hiervoor is overwogen, het hypotheekrecht niet op grond van dat vonnis heeft gekregen, maar op grond van haar financieringsovereenkomst met [geïntimeerde 6]. Het vestigen van dat hypotheekrecht was niet onrechtmatig.
[appellante] heeft onvoldoende uitgewerkt waarom het gebruik maken van dat hypotheekrecht vervolgens wel onrechtmatig zou zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht een parallel getrokken met de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarin een vonnis waarbij een beslag werd opgeheven, later wordt vernietigd. (HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2496 en HR 26 mei 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA5960). Het vonnis van de voorzieningenrechter tot doorhaling van de hypotheek van [appellante], strekte er immers toe [geïntimeerde 6] te herstellen in de bevoegdheid de onroerende zaak te bezwaren, zoals ook de opheffing van een conservatoir beslag bedoeld is om de eigenaar te herstellen in zijn bevoegdheid de zaak te bezwaren of vervreemden.

2.17

[appellante] heeft tot slot nog aangevoerd dat afwijzing van haar vordering tot onredelijke en onbillijke gevolgen zou leiden. De gevolgen van het feit dat [appellante] met lege handen staat doordat [geïntimeerde 6] niet aan haar verplichtingen voldoet en de onroerende zaak als gevolg van de crisis op de onroerendgoedmarkt onvoldoende verhaal biedt, kunnen naar het oordeel van het hof niet op de Rabobank - die daarvan ook dergelijke gevolgen ondervindt - worden afgewenteld.

2.18

De grieven II en III falen.

Slotsom

2.19

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 6] bepaald op nihil en aan de zijde van de Rabobank op € 666,- aan verschotten en op € 1.788,-
(2 pt, tarief II) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De Rabobank zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van [appellante], aan geliquideerd salaris voor de advocaat, begroot op € 894,- (1 pt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 19 oktober 2011, voor zover gewezen in de zaak met nummer 96225/HA ZA 09-358;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het incident tot verzet tegen de eiswijziging en begroot die kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op
€ 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 6] op nihil en aan de zijde van de Rabobank op € 666,- aan verschotten en op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

3 maart 2015.