ECLI:NL:GHARL:2014:9846

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.138.114/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 384285 \ CV EXPL 12-1659)

arrest van de eerste kamer van 16 december 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 2],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. E.A. Sikkes, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Friesland Direkt B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Friesland Direkt,

advocaat: mr. M.P. Dol, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 8 mei 2012 en 11 september 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 december 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- een akte van [appellanten],

- een akte van Friesland Direkt.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"te vernietigen het vonnis, door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, gewezen op 8 mei 2012 en 11 september 2012 onder zaak-/rolnummer 384285\CV EXPL 12-1659 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. geïntimeerde te veroordelen om aan appellanten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 13.344,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2012, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

2. geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellanten van al hetgeen appellanten aan geïntimeerde hebben voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling;

3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties."

2.4

In incidenteel appel heeft Friesland Direkt gevorderd:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

In het principaal appel:

[appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in diens vorderingen, althans deze te ontzeggen, althans deze af te wijzen en het Vonnis te bekrachtigen, waar nodig onder aanvulling van gronden;

In het incidenteel appel:

indien uw Gerechtshof aan beoordeling van het incidenteel appel toe zou komen, dit appel gegrond te verklaren, het Vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden.

In het principaal en incidenteel appel:

[appellanten] te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Friesland Direkt, zowel in eerste aanleg als in appel."

3.De beoordeling van het geschilappel tegen het tussenvonnis

3.1

Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 8 mei 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Het hof zal het appel tegen dit tussenvonnis verwerpen.
vaststaande feiten

3.2

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het eindvonnis van 11 september 2012 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In appel kan dan ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan die, met wat verder over de feiten is gebleken, op het volgende neerkomen.

3.2.1

Friesland Direkt drijft een assurantiekantoor, waarbij zij optreedt als assurantietussenpersoon. De directeur van Friesland Direkt is de heer [directeur] (hierna: [directeur]).

3.2.2

Friesland Direkt - in de persoon van [directeur] - heeft jarenlang opgetreden als assurantietussenpersoon voor [appellanten], die verschillende verzekeringen via Friesland Direkt hebben afgesloten.

3.2.3

[appellant 1] had via Friesland Direkt onder meer een levensverzekering bij Aegon lopen, onder het polisnummer [nummer 1]. Deze levensverzekering, de "Aegon Spaarplan Beleggingsmix" had [appellant 1] in of omstreeks maart 1994 bij Aegon afgesloten. Hiervoor betaalde [appellant 1] maandelijks een premie van fl. 200,- (€ 91,-). Het kapitaal dat aan het einde van de looptijd zou worden uitgekeerd, was bedoeld als aanvulling op de (toekomstige) AOW-uitkering van [appellant 1]. De looptijd van de levensverzekering was van 8 maart 1994 tot 8 maart 2012. In de polis is onder meer vermeld:

"Gegarandeerd kapitaal.
Bij in leven zijn van de verzekerde op 08-03-2012 wordtde belegde waarde in het Aegon Mix Fund uitgekeerd. Het uit te keren kapitaal bedraagt ten minste 49.447,-. Terstond na overlijden van de verzekerde voor 08-03-2012 wordt de belegde waarde in het AEGON Mix Fund uitgekeerd. Het uit te keren kapitaal bedraagt tenminste evenveel maal 200,- als het aantal vervallen termijnpremies dat vanaf 08-03-1994 tot het overlijden is betaald."

3.2.4

Aegon heeft [appellanten] bij brief van 15 januari 2009 medegedeeld dat de

afkoopwaarde van de polis per 8 januari 2009 € 15.844,- bedraagt.

3.2.5

[directeur] is op 27 januari 2009 op bezoek geweest bij [appellanten] thuis. Bij het gesprek waren [appellanten] beiden aanwezig. In dit gesprek is aan de orde gekomen de mogelijkheid om de afkoopwaarde van de polis bij Aegon te investeren in een product van Prime Select, (GSM AG B.V. - hierna Prime Select) waarmee Friesland Direkt op dat moment zaken deed. Hierbij kon de afkoopwaarde van de polis bij Aegon aan Prime Select worden overgedragen, waartegenover voor de verkoper een gegarandeerd bedrag zou staan van twee maal de afkoopwaarde van de levensverzekering, uit te betalen in (gelijke) maandelijkse termijnen gedurende een periode van tien jaar.

3.2.6

In een in verband met het aangeboden product uitgegeven brochure van Prime Select is onder meer vermeld:

"Uw polis verkopen in plaats van opzeggen? Ontvang minimaal het dubbele van de huidige waarde. *

(…)

Tot op heden kon men alleen een polis afkopen of premievrij maken. Vanaf nu is er een aantrekkelijk alternatief om uw slecht renderende polis met winst te verkopen.

Prime Select is een product van GSM B.V. GSM B.V. is een innovatieve, financiële productontwikkelaar die de mogelijkheid biedt de waarde van uw polis te verdubbelen. Deze waarde wordt in 120 maandelijkse termijnen uitbetaald. U als klant zekerheid geven, heeft bij Prime Select de hoogste prioriteit!

(…)

De voordelen van Prime Select

Minimaal verdubbeling van uw (polis)waarde;

Gegarandeerde uitbetaling over een periode van 10 jaar;

Geen premieverplichting;

Lastenverlichting;

U betaalt geen kosten;

U betaalt geen belasting over de uitbetaling;*

Prime Select verzorgt de complete afwikkeling.

(…)"

3.2.7

Tijdens voormeld gesprek met [directeur] heeft [appellant 1] een koopovereenkomst met GSM AG B.V., h.o.d.n. Prime Select, ondertekend, strekkende tot het overdragen van de afkoopwaarde van de polis bij Aegon. In deze koopovereenkomst is onder meer vermeld:

"(…)
2.
Cessie2.1.Verkoper heeft verkocht en cedeert hierbij aan Prime Select, die heeft gekocht van Verkoper, en hierbij in cessie aanneemt de rechten (de "
Vordering") die verkoper jegens na te melden financiële instelling (de "
instelling") heeft uit hoofde van na te melden financieel product (het
"Product"):

3. KoopprijsDe koopprijs van de Vordering (de “Koopprijs”) is gelijk aan het bedrag op een certificaat dat Prime Select zal toezenden aan Verkoper terstond na ontvangst van de Afkoopwaarde (het “Certificaat”). De Koopprijs wordt uitbetaald volgens het schema vermeld op het Certificaat.

4. Waarborg

4.1.Als waarborg voor de betaling van tenminste de Afkoopwaarde hebben Prime Select, de vennootschap opgericht naar het recht van Duitsland (GSM AG) en de stichting: Stichting Certificaathouders Prime Select statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te [adres] Arnhem (de "
Stichting") een Bewaarnemingsovereenkomst gesloten; hierin is een derdenbeding opgenomen ten gunste van onder meer Verkoper, dat Verkoper een rechtstreekse aanspraak geeft op de Waarborgsom. De Bewaarnemingsovereenkomst staat als download op de website van Prime Select.

(…)

9. Herroeping

9.1.

De verkoper kan de Koopovereenkomst zonder opgave van redenen binnen een termijn van twee weken na ondertekening door Verkoper door een schriftelijk bericht (dan wel door middel van een andere duurzame informatiedrager) aan Prime Select herroepen.

9.2.

Ingeval van een rechtsgeldige herroeping wordt tussen partijen zodanig verrekend als of de Koopovereenkomst (met uitzondering van het bepaalde in 9.1. en 9.2.) niet was aangegaan.

9.3.

Anders dan hiervoor onder 9.1. en 9.2. bepaald kan de Koopovereenkomst niet tussentijds door een van de betrokken partijen worden beëindigd."

3.2.8

Prime Select is gelieerd aan de Duitse vennootschap GSM AG. GSM AG houdt alle aandelen van Prime Select. De heer [bestuurder] is bestuurder van beide vennootschappen. [bestuurder] is ook bestuurder van de Stichting Certificaathouders Prime Select (hierna: de Stichting).

3.2.9

Bij brief aan [appellant 1] van 2 februari 2009 heeft Prime Select de ontvangst bevestigd van het verzoek om de afkoopwaarde van de polis aan Prime Select over te dragen.

3.2.10

Aegon heeft [appellant 1] bij brief van 13 februari 2009 bericht dat op diens verzoek de afkoopwaarde van de polis ad € 15.844,- is overgemaakt aan Prime Select.

3.2.11

Prime Select heeft [appellant 1] bij brief van 20 februari 2009 een certificaat gestuurd met de exacte afkoopwaarde en in de brief gemeld dat de eerste betaling in april 2009 zal plaatsvinden. Dit certificaat luidt als volgt:
"
CERTIFICAAT

(Vordering op de koopprijs ten bedrage van)
€ 31.751Dit certificaat betreft koopovereenkomst nr. [nummer 2] d.d. 27-01-2009 en op naam gesteld van:

(…)

Preambule

De verkoper heeft zijn polis met nummer [nummer 1] verkocht aan GSM AG BV, tevens handelend onder de naam Prime Select. De aankoopprijs bedraagt € 31.751,-. De koper verklaart bovengenoemde koopprijs aan de verkoper te zullen betalen in maximaal 120 termijnen volgens onderstaand betalingsoverzicht. De eerste uitkering vindt plaats in april 2009.

Maandelijks uitbetaling in jaar

Lineair

€ 206

Totaal uitbetalingen na 10 jaar

€ 31.751

Uw rekening is afgekocht voor een bedrag van

€ 15.844

3.2.12

Prime Select heeft aangegeven de door haar van klanten ontvangen gelden op de Duitse vastgoedmarkt te beleggen.

3.2.13

Voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [appellant 1] en Prime Select heeft Friesland Direkt een provisie van 4% van Prime Select ontvangen.

3.2.14

Tot en met januari 2011 hebben [appellanten] maandelijks een bedrag van € 206,- van Prime Select ontvangen. In de maanden februari, maart en april 2011 bleef betaling van genoemd maandbedrag echter achterwege. Uiteindelijk heeft [appellant 1] een op 21 april 2011 gedateerde brief van Prime Select ontvangen, waarin wordt aangegeven dat de achterstand over de hiervoor genoemde maanden wordt ingelopen en dat in april 2011 drie maanden betaald zullen worden. In dezelfde brief heeft Prime Select aangegeven dat het Nederlandse kantoor wordt gesloten en dat [appellant 1] zich in de toekomst kan richten tot zijn assurantietussenpersoon of rechtstreeks tot GSM AG in Duitsland.

3.2.15

In 2011 hebben [appellanten] in totaal drie maandelijkse termijnen van Prime Select ontvangen. Verdere betalingen zijn door Prime Select niet aan [appellanten] gedaan.

3.2.16

De toenmalige gemachtigde van [appellanten] heeft Prime Select bij brief van 29 april 2011 in gebreke gesteld vanwege het uitblijven van de maandelijkse betalingen aan [appellanten] Hierop is door Prime Select niet gereageerd.

3.2.17

In een brief van 30 augustus 2011 heeft Friesland Direkt [appellanten] geschreven te hebben vernomen dat Prime Select al een paar maanden niet aan haar betalingen voldoet en dat Friesland Direkt een Duitse advocaat laat uitzoeken was er aan de hand zou kunnen zijn.

3.2.18

De gemachtigde van [appellanten] heeft Friesland Direkt bij brief van 17 oktober 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant 1] heeft geleden als gevolg van schending van de zorgplicht die op Friesland Direkt als assurantietussenpersoon jegens haar klant [appellant 1] rustte. In reactie hierop heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Friesland Direkt - [verzekeringen] - bij brief aan voormelde gemachtigde van 12 december 2011 de aansprakelijkheid van Friesland Direkt betwist.

3.2.19

Nadat De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) Prime Select bij brief van 24 november 2009 aan Prime Select het voornemen kenbaar had gemaakt om een aanwijzing op grond van artikel 1:75 lid 1 Wet financieel toezicht (hierna: Wft) op te leggen, heeft DNB op 25 februari 2010 een aanwijzing gegeven teneinde de overtreding van artikel 3:5 lid 1 Wft te doen beëindigen. Artikel 3:5 lid 1 Wft verbiedt onder meer het in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken.

3.2.20

Bij beschikking van 29 mei 2013 heeft DNB aan Prime Select een boete van
€ 50.000,- opgelegd vanwege het zonder vergunning van DNB uitoefenen van het bedrijf van bank, hetgeen in strijd is met artikel 2:11 Wft.

3.2.21

Bij (verstek)vonnissen van 4 juni 2013 van de rechtbank Gelderland zijn, op verzoek van onder meer [appellanten], Prime Select en de Stichting in staat van faillissement verklaard. In zijn tweede faillissementsverslag heeft de curator van Prime Select en de Stichting onder meer vermeld dat het beeld naar voren komt dat de bestuurder van Prime Select en van de Stichting Prime select en de Stichting heeft gebruikt voor het kunnen aangaan van een piramidespel. Uit dit verslag volgt dat geen activa zijn aangetroffen.

3.2.22

In een brief van 16 december 2013 aan de raadsman van [appellanten] heeft de curator onder meer geschreven:
“In het onderhavige faillissement is de bestuurder niet getraceerd, evenmin is enige administratie aangetroffen c.q. aan de curator ter hand gesteld. Er is niet voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:20 BW; evenmin is er voldaan aan de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW.
Bij gebreke aan een (deugdelijke) administratie kan de curator niet anders dan concluderen dat de bestuurder zijn taken niet voldoende heeft vervuld, dat hem aldus een ernstig verwijt te maken valt en dat er – gezien de schending ex artikel 2:10 BW alsmede 2:394 BW – sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
(…)
In het onderhavige faillissement zijn thans geen werkzaamheden meer te verrichten, evenmin zijn er nog activa te verwachten. In dat kader is de rechter-commissaris verzocht het faillissement bij de rechtbank voor beëindiging voor te dragen. De toestand van de boedel is nihil: aan geen der crediteuren zal enige uitkering kunnen geschieden. Het spijt mij u niet anders te kunnen berichten.”

procedure in eerste aanleg

3.3

[appellanten] hebben Friesland Direkt gedagvaard tot betaling van een bedrag van
€ 13.344,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Friesland Direkt door te bemiddelen bij het aangaan van de overeenkomst met Prime Select in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht.
hebben daardoor schade geleden, bestaande uit het bedrag dat zij zouden hebben ontvangen indien de polis bij Aegon niet zou zijn afgekocht (21.531,-), te verminderen met de premie die zij dan nog aan Aegon verschuldigd zouden zijn geweest
€ 3.276,-) en de van Prime Select ontvangen bedragen (€ 4.738,-), zodat een bedrag van
€ 13.344,- resteert.

3.4

Friesland Direkt heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat [appellanten] de op hen rustende klachtplicht hebben geschonden, dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht en dat niet vaststaat dat Prime Direct geen betalingen meer zal doen, zodat de schade van [appellanten] niet aannemelijk is geworden.

3.5

De kantonrechter heeft in het eindvonnis (nadat in het tussenvonnis een comparitie van partijen was gelast) het beroep van Friesland Direkt op schending van de klachtplicht verworpen. Hij heeft in het midden gelaten of Friesland Direkt in haar zorgplicht is tekortgeschoten, maar overwogen dat onvoldoende is gebleken dat [appellanten] daadwerkelijk schade lijden of nog zullen lijden. Hij heeft de vordering van [appellanten] om die reden afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

bespreking van de grieven

3.6

Met grief I in het principaal appelkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat in onvoldoende mate is gebleken dat zij schade lijden doordat Prime Select haar betalingsverplichtingen niet zal nakomen. Nu vaststaat dat [appellanten] sedert medio 2011 geen betalingen meer hebben ontvangen van Prime Select, Prime Select en de Stichting in staat van faillissement zijn verklaard, de curator geen activa heeft aangetroffen en de faillissementen zal voordragen voor opheffing wegens de toestand van de boedel, staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat [appellanten] geen betalingen meer zullen ontvangen van Prime Select. Nu niet ter discussie staat dat [appellanten] van Prime Select minder hebben ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien het contract met Aegon zou zijn gecontinueerd (ook indien rekening wordt gehouden met de betaling door [appellanten] van de resterende termijnen) is voldoende aannemelijk dat zij door het sluiten van de overeenkomst met Prime Select schade hebben geleden.

3.7

Friesland Direkt heeft betoogd dat de curator de heer [bestuurder] nog kan aanspreken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. [bestuurder] is aansprakelijk voor het faillissementstekort. Indien de procedure tegen [bestuurder] succesvol verloopt, kunnen [appellanten] alsnog een uitkering uit de boedel tegemoet zien, aldus Friesland Direkt. Aan Friesland Direkt kan worden toegegeven dat de door de curator in de faillissementsverslagen en in zijn brief verstrekte informatie voldoende steun geeft aan de gedachte dat [bestuurder] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW. Uit de verslagen volgt echter niet dat de curator het concrete voornemen heeft [bestuurder] aan te spreken. Integendeel, de curator geeft in het laatste verslag aan het faillissement voor te dragen voor opheffing en hij heeft dat in de brief aan de raadsman van 16 december 2013 bevestigd. Bovendien is hoogst twijfelachtig dat [bestuurder] verhaal biedt. In de aangehaalde brief heeft de curator immers geschreven dat hij [bestuurder] niet heeft kunnen traceren. [appellanten] hebben er op gewezen dat [bestuurder] op 19 december 2010 bij verstek is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 133.487,- en dat tegen hem in Duitsland diverse procedures lopen. Friesland Direkt heeft dat niet weersproken. Het is het hof ambtshalve bekend dat GSM AG door het Ambtsgericht München op 14 maart 2012 insolvent is verklaard. In het licht van deze omstandigheden heeft Friesland Direkt haar betoog dat de curator [bestuurder] alsnog zal aanspreken, en dat een dergelijke actie tot boedelactief zal lijden (en daarmee haar verweer dat niet vaststaat dat [appellanten] schade hebben geleden), onvoldoende onderbouwd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ook dat niet van [appellanten] kan worden gevergd dat zij de curator proberen te dwingen gerechtelijke stappen jegens [bestuurder] te ondernemen.

3.8

De slotsom is dat deze grief terecht is voorgesteld. Of dat [appellanten] kan baten, zal hierna blijken. Het slagen van de grief betekent nog niet dat de vordering van [appellanten] toewijsbaar is. Het hof zal op grond van de devolutieve werking van het appel immers de in eerste aanleg verworpen en onbesproken verweren van Friesland Direkt dienen te beantwoorden, alsmede eventuele in appel opgeworpen nieuwe verweren. Het hof zal deze verweren hierna bespreken. Indien deze verweren falen, slaagt
grief II in het principaal appel, waarmee [appellanten] opkomen tegen de afwijzing van hun vordering.

3.9

Aan de stelling dat Friesland Direkt is tekortgeschoten in haar zorgplicht hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat Friesland Direkt hen niet hebben gewezen op de risico’s van het product Prime Select. Volgens [appellanten] hebben zij daar wel naar geïnformeerd, maar heeft Friesland Direkt verzekerd dat er geen risico’s waren en dat er een onafhankelijke stichting was die de belangen van de polishouders behartigde. [appellanten] hebben tijdens het gesprek met [directeur] op 27 januari 2009 geen brochure betreffende het product ontvangen en zij zijn niet gewezen op de website van Prime Select. Ook zijn ze onder druk gezet om nog tijdens het gesprek de overeenkomst te ondertekenen. [appellanten] wilden geen risico’s nemen, maar het geld gebruiken als aanvulling op hun AOW-uitkering. Volgens [appellanten] heeft Friesland Direkt ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid van het product en van Prime Select. Daar was volgens haar wel reden toe, nu al in december 2008 een kritisch artikel was verschenen over het product.

3.1

Het meest vergaande verweer van Friesland Direkt is dat [appellanten] de op hen rustende klachtplicht hebben geschonden. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Tegen deze beslissing is
de grief in het incidenteelappel gekeerd. Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de devolutieve werking van het appel is overwogen, volgt dat het opwerpen van deze grief niet noodzakelijk is om een oordeel van het hof over de klachtplicht uit te lokken.

3.11

Volgens Friesland Select is de klachttermijn al op 27 januari 2009 begonnen, en niet pas in februari 2011 toen de betalingen begonnen te stagneren, zoals de kantonrechter heeft overwogen. [appellanten] konden al toen zij de overeenkomst aangingen weten dat het product van Prime Select een beleggingskarakter had en, derhalve, dat er een risico aan verbonden was. Zelfs indien het moment van het stagneren van de betalingen als beginpunt van de klachttermijn moet worden genomen, hebben [appellanten] door pas op 17 oktober 2011 te klagen te laat geklaagd, aldus Friesland Select.

3.12

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip van bekendheid met het gebrek en dat van het protest vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (vgl. Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

3.13

Het hof stelt vast dat de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tussen enerzijds een professionele partij en anderzijds een consument, waarbij tussen beide partijen sprake is van een langdurige relatie in het kader waarvan de professionele partij de consument geadviseerd heeft op het gebied van financiële producten. In het kader van die relatie heeft Friesland Direkt bemiddeld bij het aangaan van een overeenkomst betreffende een financieel product. Zij heeft [appellanten] in dat verband ook geadviseerd over het aangaan van die overeenkomst. Het verwijt dat [appellanten] Friesland Direkt maakt, is dat zij bij die advisering is tekortgeschoten; Friesland Direkt had het product niet mogen adviseren zonder hen uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifiek aan dit product verbonden risico’s. Naar het oordeel van het hof rustte op [appellanten] niet de verplichting om na het aangaan van de overeenkomst met Prime Select te onderzoeken of Friesland Direkt hen wel correct had geadviseerd rond het aangaan van de overeenkomst. Ook indien [appellanten] toen al wisten of moesten weten dat het door hen gekochte product een beleggingskarakter had, hoefden zij er geen rekening mee te houden dat de achterliggende constructie - zowel wat betreft de wijze van belegging (in door GSM AG uitgezochte projecten, die werden gefinancierd met een door GSM AG B.V. verstrekte lening) als de gekozen juridische vormgeving (met rechtspersonen die werden beheerst door dezelfde bestuurder, zodat geen sprake was van “checks and balances” in plaats van een onafhankelijke stichting, die de belangen behartigde van de polishouders) - risicovol was. In dit verband acht het hof van belang dat [appellanten] consumenten zijn en dat de risico’s aan het product, zoals hiervoor vermeld, niet eenvoudig te achterhalen waren, zelfs niet indien, zoals Friesland Direkt stelt maar [appellanten] betwisten, de brochure betreffende het product aan hen is verstrekt. Ook het feit dat [appellanten] het product niet zelf op het spoor zijn gekomen, maar aan hen door hun vaste verzekeringstussenpersoon werd aangeboden, brengt met zich dat [appellanten] er geen rekening mee hoefden te houden dat de achterliggende constructie risicovol was. Eerst toen zij in april 2011, nadat de betalingen waren gestagneerd, een brief van Prime Select ontvingen waarin melding werd gemaakt van sluiting van het Nederlandse kantoor, dienden [appellanten] er naar het oordeel van het hof rekening mee te houden dat er wat mis was met het product en, derhalve, dat Friesland Direkt had bemiddeld bij het aangaan van een overeenkomst ten aanzien van een gebrekkig product.

3.14

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] de klachtplicht niet geschonden door na april 2011 zes maanden te wachten met het aanspreken van Friesland Direkt. Het hof overweegt in dit verband dat niet aannemelijk is geworden dat Friesland Direkt enig concreet nadeel heeft ondervonden door het uitblijven van een klacht tussen april 2011 tot oktober 2011. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Friesland Direkt, zoals volgt uit de in rechtsoverweging 3.2.18 aangehaalde brief van 30 augustus 2011 al enkele maanden voor [appellanten] haar aansprakelijk stelden van de problemen met Prime Select op de hoogte was en zich die problemen ook aantrok.

3.15

Het beroep op de klachtplicht door Friesland Direkt faalt. Dat betekent dat ook de (overbodige) grief in het incidenteel appel vergeefs is voorgesteld.

3.16

De kantonrechter heeft in het midden gelaten of Friesland Direkt in haar zorgplicht is tekortgeschoten, zoals [appellanten] stellen, maar Friesland Direkt betwist. Het hof overweegt over de zorgplicht van Friesland Direkt als volgt.

3.17

[appellant 1] heeft de afkoopwaarde van de door hen bij Aegon afgesloten levensverzekering overgedragen aan Prime Select en als tegenprestatie heeft Prime Select zich verplicht tot betaling van het dubbele van het afkoopbedrag, te betalen in 120 termijnen. Dat bedrag diende Prime Select te verdienen met investeringen van GSM AG in Duits onroerend goed. De overeenkomst tussen [appellant 1] en Prime Select voldoet, nu het element van onzekerheid ontbreekt, niet aan de vereisten van artikel 7:925 BW en is dan ook geen verzekeringsovereenkomst. Ten aanzien van het afsluiten van deze overeenkomst is Friesland Direkt om die reden niet als assurantietussenpersoon opgetreden. Anders dan zij meent, dient haar handelen niet te worden getoetst aan de normen die gelden voor een assurantietussenpersoon. Dat zij doorgaans als assurantietussenpersoon optreedt, leidt niet tot een ander oordeel. Doorslaggevend is niet of Friesland Direkt doorgaans als assurantietussenpersoon optreedt, maar of zij bij het aangaan van deze overeenkomst als assurantietussenpersoon heeft gehandeld; nu de door haar bemiddeling tot stand gekomen overeenkomst geen verzekeringsovereenkomst, is daarvan uit de aard der zaak geen sprake.

3.18

Partijen zijn het er over eens dat het “product” dat [appellant 1] heeft afgesloten ook een beleggingscomponent heeft (vgl. de opmerkingen van Friesland Direkt in haar memorie van antwoord over het beleggingskarakter van het product). Friesland Direkt heeft dan ook bemiddeld bij de totstandkoming van een overeenkomst betreffende een financieel product met een beleggingskarakter. Op Friesland Direkt, een financieel dienstverlener in de zin van de Wft, rust indien zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten betreffende een dergelijk financieel product tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s. Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van deze dienstverleners in samenhang met hun professionele deskundigheid en strekt ertoe particulieren te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen, het bijzondere risico van het desbetreffende product, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.

3.19

Bij het antwoord op de vraag wat in dit geval de inhoud van de zorgplicht van Friesland Direkt is, neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
- Tussen Friesland Direkt en [appellanten] was sprake van een langdurige relatie, waarbij - zoals door [appellanten] is gesteld en door Friesland Direkt niet is weersproken - een vertrouwensrelatie was ontstaan tussen Friesland Direkt, in de persoon van [directeur], en [appellanten];
- Ook als juist is dat [appellanten] de polis bij Aegon wilden beëindigen, zoals Friesland Direkt stelt maar [appellanten] betwisten, staat tussen partijen niet ter discussie dat het initiatief tot het aangaan van de overeenkomst met (juist) Prime Select niet van [appellanten], maar van Friesland Direkt is uitgegaan. Friesland Direkt heeft [appellanten] geattendeerd op
Prime Select;
- Friesland Direkt heeft een vergoeding van Prime Select ontvangen voor het afsluiten van de overeenkomst tussen Prime Select en [appellanten];
- [appellanten] zijn, naar niet ter discussie staat, leken op het terrein van beleggingen. Gesteld noch gebleken is dat zij over enige relevante beleggingservaring beschikken.
Onder deze omstandigheden, waarbij [appellanten] als particulieren zonder relevante beleggingservaring, door bemiddeling van Friesland Direkt, een professionele financiële dienstverlener, met wie [appellanten] een langdurige relatie hebben een overeenkomst betreffende een financieel product met een beleggingskarakter aangaan, waarbij Friesland Direkt provisie ontvangt en dus een eigen belang heeft, rustte op Friesland Direkt een zwaarwegende zorgplicht. Die zorgplicht behelst naar het oordeel van het hof dat Friesland Direkt alvorens de overeenkomst werd gesloten naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [appellanten] en hen had dienen te waarschuwen voor de (specifieke) risico's die verbonden waren aan het aangaan van de overeenkomst met Prime Select, alsook voor het risico dat het aangaan van de overeenkomst niet paste bij hun financiële mogelijkheden of doelstellingen (uiteraard indien dat laatste het geval zou zijn). Het hof zal nagaan of Friesland Direkt aan de aldus ingevulde zorgplicht heeft voldaan.

3.2

Naar het oordeel van het hof heeft Friesland Direkt niet aan haar zorgplicht voldaan. Daartoe is het volgende redengevend:
- Allereerst volgt uit de stellingen van Friesland Direkt niet dat zij, zoals van haar verwacht mocht worden, onderzoek heeft gedaan naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [appellanten] Friesland Direkt diende in beeld te brengen hoe de financiële situatie van [appellanten] was en of zij na de pensionering van Overweg - in 2012, dus niet lang na 2009 - behoefte hadden aan een aanvulling op hun inkomsten. Dat zij dat heeft gedaan, is echter geenszins aannemelijk geworden. In dat licht bezien heeft Friesland niet onderbouwd dat [appellanten] de waarde van de polis van Aegon niet nodig hadden, zeker niet nu [appellanten] zelf hebben aangegeven dat de waarde van de polis van Aegon bestemd was als aanvulling op de AOW-uitkering van [appellant 1];
- Volgens [appellanten] heeft Friesland Direkt hen niet gewezen op de risico's die verbonden waren aan het product van Prime Select. Friesland Direkt heeft dat bestreden. Volgens haar waren [appellanten] bekend met de risico's. Zij zijn er op gewezen dat aan financiële producten risico's kleven en de meer specifieke risico's zijn besproken, aldus Friesland Direkt. In dat verband is de brochure van Prime Select overhandigd en is de website van Prime Select aan [appellanten] voorgehouden. Het hof stelt vast dat in genoemde brochure, waarvan [appellanten] overigens de overhandiging betwisten, niets is vermeld over eventuele risico's. Volgens de brochure biedt het product een oplossing voor mensen die "keiharde zekerheid" willen en is sprake van een "gegarandeerde uitbetaling". Uit de informatie die Friesland Direkt over de website van Prime Select heeft verstrekt, volgt evenmin dat op de website aandacht wordt geschonken aan de risico's van het product. Het hof laat dan nog daar dat [appellanten] hebben weersproken dat hun de website is voorgehouden. In het licht hiervan heeft Friesland Direkt haar stelling dat zij [appellanten] heeft gewezen op de risico's van het product onvoldoende weersproken. Het hof overweegt in dit verband dat uit de stellingen van Friesland Direkt al helemaal niet volgt dat zij [appellanten] ook heeft gewezen op de risico's die zijn verbonden aan de door Prime Select gebezigde constructie. Die risico's waren gelegen in het ontbreken van "checks and balances" omdat de betrokken rechtspersonen - Prime Select, GSM AG en de Stichting - werden beheerst door dezelfde persoon en in de toegepaste financiële constructie, waarbij slechts een klein deel van de ontvangen afkoopsommen werd gereserveerd voor de gewezen polishouders en met het restant een zeer hoog rendement moest worden behaald om de verplichte betalingen aan de polishouders te kunnen verwezenlijken. Ook indien Friesland Direkt, zoals zij aanvoert, niet heeft meegedeeld dat de Stichting onafhankelijk was, is daarmee nog niet gegeven dat zij [appellanten] er wel op heeft gewezen dat de Stichting niet onafhankelijk was. Van haar mocht wel worden verwacht dat zij [appellanten] hierop zou hebben gewezen, alsmede op de daaraan verbonen risico's. Het enkele feit dat dit mogelijk uit de website blijkt, verschoont Friesland Direkt niet, nu zij er niet van mocht uitgaan dat [appellanten], als op beleggingsgebied onervaren particulieren, zich de risico's daarvan zouden hebben gerealiseerd;
- Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt eveneens dat Friesland Direkt niet heeft onderbouwd dat de risico's die verbonden waren aan het product pasten bij het op [appellanten] toepasselijke risicoprofiel. Niet alleen is niet aannemelijk geworden dat Friesland Direkt beschikte over de informatie om het risicoprofiel van [appellanten] te kunnen vaststellen, evenmin is aannemelijk geworden dat zij zelf een goed beeld had van de risico's die verbonden waren aan het product van Prime Select.

3.21

De slotsom is dat Friesland Direkt haar verweer tegen de stelling van [appellanten] dat zij haar zorgplicht heeft geschonden onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat er dan ook, met [appellanten], vanuit dat Friesland Direct haar zorgplicht heeft geschonden.

3.22

Het causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade van [appellanten] staat niet ter discussie, zodat daarvan kan worden uitgegaan. De omvang van de schade staat, behoudens het hiervoor bij de bespreking van grief I in het principaal appel besproken verweer en de nog te bespreken discussie over de buitengerechtelijke kosten, niet ter discussie.

3.23

Friesland Dirkt heeft zich nog wel beroepen op eigen schuld van [appellanten] Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellanten] naïef zijn geweest. Volgens Friesland Direkt is het een feit van algemene bekendheid dat aan financiële producten risico's kleven en dat bij een rendement van 7% meer risico wordt gelopen dan bij het parkeren van gelden op een spaarrekening. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.24

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht volgens artikel 6:101 lid 1 BW verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Evenals in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, rov. 3.4.2, verschilt de relatie tussen [appellanten] en Friesland Direkt wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T./Dexia), ziet en in welke zaken min of meer standaard wordt uitgegaan van een eigen schuld van 40%.

Ook hier trad Friesland Direkt niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die [appellanten] adviseerde over het al dan niet continueren van de polis bij Aegon en alternatieven voor die polis en bemiddelde bij het aangaan van de overeenkomst met Prime Select. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener, zoals overwogen, een bijzondere zorgplicht. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, doorgaans, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in genoemd arrest De T./Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

Tegen deze achtergrond mochten [appellanten] dus wel afgaan op het advies van Friesland Direkt. Anderzijds is het ook zo dat [appellant 1] de afkoopsom van hun polis bij Aegon lieten uitkeren aan Prime Select en daartegenover een vordering op Prime Select ontvingen. Zij hadden destijds redelijkerwijs kunnen inzien dat zij zich op deze wijze afhankelijk maakten van Prime Select en dat derhalve van belang was of deze vennootschap wel goed was en zou blijven voor haar geld, en dat een product als dat van Prime Select in het algemeen minder veilig is dan het geld op een bankspaarrekening onder het depositogarantiestelsel te storten. Alles tegen elkaar afwegend, rekent het hof aan [appellanten] als benadeelden een eigen schuldpercentage van 20 toe.

3.25

De slotsom is dat de vordering van [appellanten] toewijsbaar is tot een bedrag van
80% van € 13.344,- = € 10.575,20. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, nu [appellanten] niet hebben onderbouwd dat buiten rechte werkzaamheden zijn verricht die niet onder het bereik vallen van een proceskostenveroordeling. In dit verband overweegt het hof dat [appellanten] geen specificatie hebben verstrekt van de buiten rechte verrichte werkzaamheden, de daaraan bestede tijd en de daarmee gemoeide kosten.

3.26

De slotsom is dat grief II in het principaal appel grotendeels slaagt. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van [appellanten] toewijzen tot een bedrag van € 10.575,20 met wettelijke rente vanaf 22 februari 2012, zoals gevorderd. Friesland Direkt zal worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg (salaris gemachtigde € 600,-) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten in principaal en incidenteel appel tezamen, tarief II).
Grief III in het principaal appel, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt dan ook. Friesland Direkt zal ook worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] op basis van het eindvonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.27

Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis, is het hoger beroep tegen dat vonnis ongegrond.

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart het hoger beroep tegen het tussenvonnis ongegrond;

vernietigt het eindvonnis, waarvan beroep, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Friesland Direkt om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 10.575,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 februari 2012 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;

veroordeelt Friesland Direkt in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen op:
- € 210,16 aan verschotten en op € 600,- voor salaris gemachtigde in de procedure in eerste aanleg;
- € 784,85 aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat in de procedure in hoger beroep;

veroordeelt Friesland Direct om aan [appellanten] te betalen hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het eindvonnis in eerste aanleg aan Friesland Direkt hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot aan het tijdstip van de terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
16 december 2014.