ECLI:NL:GHARL:2014:9608

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.135.231/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91113 / HA ZA 12-27)

arrest van de tweede kamer van 9 december 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudend te Almelo,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudend te Hoogeveen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

11 april 2012 en 19 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 september 2013,

- de memorie van grieven tevens akte van eis (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord Nederland d.d. 19 juni 2013 onder zaaknummer c/19/91113 HA ZA 12-27 gewezen tussen [geïntimeerde] als gedaagde en [appellant] als eiser, te vernietigen,

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van [appellant] van de volgende bedragen.

[geïntimeerde] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in hoger beroep te veroordelen tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [appellant], appellant, te betalen ter zake van de hierna te melden verschuldigde som groot:

1.
€ 29.571,50, vermeerderd met de wettelijke rente over € 32.285,34 vanaf

21 januari 2011 tot 1 januari 2014 zijnde € 2.928,39 en de wettelijke rente over de periode tot aan de dag van betaling derhalve in totaal € 32.499.89, zijnde het bedrag waarop [appellant] aanspraak kan maken tot 1 januari 2014, dit bedrag te vermeerderen met het bedrag van de wettelijke rente tot de dag van de algehele voldoening;

2)
het bedrag ten titel van de buitgerechtelijke incassokosten, zijnde € 1.158,00, een en ander gebaseerd op het rapport VoorWerk II, waarbij de dubbele redelijkheidstoets wordt toegepast;

3)
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van geding, in eerste aanleg, welke kosten reeds door [appellant] zijn voldaan en de kosten van het onderhavige geding, in hoger beroep;

4)
zomende met veroordeling van geïntimeerde in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden."

3.De vaststaande feiten

3.1

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Deze zijn niet in geschil, behoudens het volgende.

Grief Ihoudt kort gezegd in dat de rechtbank verzuimd zou hebben de omstandigheden voorafgaand, tijdens en na het sluiten van de koopovereenkomst weer te geven. Dienaangaande overweegt het hof dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

De grief faalt om die reden. Niettemin zal het hof hierna op dit punt enige aanvullende feiten weergeven, die het voor de beslissing relevant acht.

[geïntimeerde] heeft betwist dat
allehouten (onder)delen van de woning, de houten dakconstructie en de houten vloeren zijn aangetast door een houtborend of houtvernietigend insect, zoals de rechtbank onder 2.6 heeft vastgesteld. Gelet op die betwisting staat dat feit niet tussen partijen vast.

Met in achtneming van het voorgaande en aangevuld met enkele andere gestelde en niet weersproken feiten staat het volgende tussen partijen vast.

3.2

[geïntimeerde] heeft in september 2010 aan [appellant] verkocht het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats], voor een koopprijs van € 320.000,-. De vader van [geïntimeerde], hierna ook: [senior], had deze woning in 2008 gekocht. In februari 2009 heeft [senior] de woning met uitzondering van een perceelsgedeelte van 500 m2 geleverd aan zijn dochter, de zuster van [geïntimeerde]. In oktober 2009 heeft de zuster van [geïntimeerde] de woning aan [geïntimeerde] geleverd en heeft [senior] het perceelsgedeelte van 500 m2 aan [geïntimeerde] geleverd. Voorafgaand aan de verkoop hebben twee bezichtigingen plaatsgevonden.

3.3

De koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] is neergelegd in de daarvan op

20 september 2010 door partijen opgemaakte akte. Deze akte betreft een standaard NVM- (ver)koopakte waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:

Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik

5.1

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheek en beslagen en inschrijving daarvan.

5.3

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor hemzelf en voor de eventueel met hem samenlevenden. Verkoper staat niet in voor de door koper gewenste aanwending van het onderhavige registergoed anders dan als woonhuis.

(…)

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn;

Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.

3.4

In de akte is verder een zogeheten ouderdomsclausule opgenomen die luidt:

Artikel 19 Ouderdomsclausule; aanvulling op artikel 5.3

Als aanvulling op het gestelde in artikel 5.3 verklaart koper ermee bekend te zijn dat het onderhavige registergoed gebouwd is omstreeks 50er jaren en dat hij bekend is met de dienovereenkomstige staat van het pand. Hij aanvaardt alle in verband daarmede voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van het registergoed, in het bijzonder wat betreft de leidingen, lozingen van de daken en eventuele installaties.

3.5

De notariële akte van levering is verleden op 1 december 2010.

3.6

Na levering heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat al het houtwerk in de woning is aangetast door houtworm althans een houtborend of houtvernietigend insect (hierna samengevat als: houtworm).

3.7

[geïntimeerde] heeft een aannemer laten berekenen wat de kosten van herstel zijn. In een op

13 december 2011 door deze aannemer opgesteld calculatierapport worden de kosten van herstel geraamd op € 29.571,50.

3.8

[geïntimeerde] heeft [appellant], vergeefs, gesommeerd dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten aan hem te betalen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van schadevergoeding ad € 29.571,50, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij gesteld dat sprake is van een ernstige tekortkoming doordat de door [geïntimeerde] geleverde woning aangetast is door houtworm. [geïntimeerde] heeft bestreden dat hij aansprakelijk is voor de door [appellant] gestelde schade.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling van de (overige) grieven

5.1

Met de
grieven VI en VIIklaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft gesteld om een tekortschieten en/of non-conformiteit aan te kunnen nemen (r.o. 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis). De
grieven II tot en met Vzijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 waarop voormeld oordeel is gebaseerd.

Alle genoemde grieven strekken ertoe te betogen dat [appellant] wel voldoende heeft gesteld om een tekortkoming te kunnen aannemen en lenen zijn zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij zal ook
grief VIIIworden betrokken waarmee [appellant] klaagt dat hij niet tot bewijslevering is toegelaten.

5.2

[appellant] vordert schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] (memorie van grieven, hierna: mvg 7.6.1.1), hierin bestaande dat de door [geïntimeerde] geleverde onroerende zaak niet de eigenschappen bezit die [appellant] daarvan op grond van de gesloten koopovereenkomst mocht verwachten (non-conformiteit). Door [appellant] is in hoger beroep met zoveel woorden aangegeven dat hij zich (daarnaast) niet beroept op dwaling (mvg 7.5.1.2).

5.3

Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Het tweede lid van dit wetsartikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De beantwoording van de vraag wat de koper mocht verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

5.4

Behalve bij de (hier niet aan de orde zijnde) consumentenkoop staat het partijen vrij van deze wettelijke regeling bij overeenkomst af te wijken. In het onderhavige geval is een standaard NVM-koopcontract opgemaakt. De artikelen 5.1 en 5.3 komen erop neer dat partijen zijn overeengekomen dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van het verkochte als woonhuis nodig zijn (behoudens voor zover het gaat om gebreken die aan koper kenbaar waren) en dat de verkoper niet in staat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. In aanvulling daarop zijn partijen overeengekomen (artikel 19) dat, kort gezegd, de koper bekend is met het feit dat de woning is gebouwd in de vijftiger jaren en dat hij alle in verband daarmee voorzienbare of te verwachten tekortkomingen aanvaardt, in het bijzonder wat betreft de leidingen, lozingen van de daken en eventuele installaties.

5.5

In een zaak waarin het ging om de uitleg van het begrip “normaal gebruik” in

artikel 5.3 van de NVM-koopakte heeft de Hoge Raad beslist dat bij de uitleg hiervan overeenkomstig de zogenoemde Haviltexmaatstaf uitgangspunt dient te zijn wat daaronder naar gangbaar taalgebruik moet worden verstaan (Hoge Raad 23 december 2005, LJN AU2414). Naar het oordeel van het hof dient onder “normaal gebruik” naar gangbaar taalgebruik te worden verstaan dat in de woning gewoond moet kunnen worden op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast. Bij het gerechtvaardigd verwachtingspatroon omtrent het normaal gebruik speelt de ouderdom van de woning een rol. In het onderhavige geval is dit tot uitdrukking gebracht door artikel 19 van de koopovereenkomst

(“de ouderdomsclausule”).

5.6

Indien de verkochte onroerende zaak eigenschappen mist die niet aan een normaal gebruik in de weg staan of die voor [appellant] als koper na onderzoek kenbaar waren, dan staat [geïntimeerde] daar blijkens de hiervoor weergegeven inhoud van de koopakte niet voor in.

Een beroep hierop door [geïntimeerde] dient evenwel naar vaste jurisprudentie in beginsel te falen indien het gaat om eigenschappen die [appellant] op grond van uitdrukkelijke mededelingen van [geïntimeerde] mocht verwachten, dan wel indien [geïntimeerde] als verkoper op de hoogte was van de ontbrekende eigenschappen, terwijl hij wist dan wel diende te begrijpen dat [appellant] bedoelde eigenschappen van belang achtte en het naar verkeersopvattingen op de weg van [geïntimeerde] had gelegen [appellant] omtrent het ontbreken van die eigenschappen te informeren.

5.7

Toegespitst op de stellingen en vordering van [appellant] overweegt het hof thans het volgende. De stellingen van [appellant] en het daaraan gekoppelde bewijsaanbod (mvg 8.2) spitsen zich met name toe op wat tijdens de bezichtigingen door [senior] (de vader van [geïntimeerde]) wel en niet is verklaard. [appellant] stelt en biedt te bewijzen aan dat hij ten tijde van de bezichtiging heeft geïnformeerd naar de (niet zichtbare) staat van de houten dakconstructie en de houten vloeren van de woning waarbij hem door [senior] (de vader van [geïntimeerde]) is gezegd dat die goed was, terwijl [senior] op de hoogte was van de aanwezigheid van houtworm in de woning, doch hij die informatie heeft verzwegen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus dat hij voorts van mening is dat [geïntimeerde] hem specifiek een goede houten vloer en houtconstructie heeft
gegarandeerden dat ook daarom sprake is van non-conformiteit (mvg 7.4.1.4).

5.8

Een welwillende uitleg van het door [appellant] in hoger beroep gestelde leidt ertoe aan te nemen dat [appellant] zich daarnaast erop beroept dat de woning niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, omdat door de aanwezigheid van houtworm in de houtconstructie van de woning niet goed in de woning geleefd kan worden althans het woongenot wezenlijk is aangetast (zie mr. Van Zutphen ter comparitie in eerste aanleg, mvg 7.4.1.3. , 7.4.1.6 en 7.4.1.7). Volgens [appellant] zijn alle houten (onder)delen van de woning, de houten draagconstructie en de houten vloeren door een houtknagend insect aangetast (mvg 6.1.1). De ouderdomsclausule doet daaraan volgens [appellant] niet af, nu het hier niet gaat om onderdelen van de woning die aan slijtage onderhevig zijn zoals de elektrische installatie en de centrale verwarming (mvg 6.2.12 en 6.2.14).

5.9

Het hof zal eerst deze grondslag (dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik) bespreken. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in hoger beroep heeft betwist, zoals hiervoor (3.1) reeds is besproken, dat
allehouten (onder)delen door houtworm zijn aangetast (mva 5). In eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 10) heeft [geïntimeerde] de aantasting door houtworm bij gebrek aan wetenschap ontkend en opgemerkt dat het op de weg van [appellant] ligt een deskundigenrapport over te leggen. Het hof neemt op basis van de door [appellant] overgelegde en in zoverre onvoldoende weersproken foto’s aan dat de woning houtworm bevat. Tevens is door [geïntimeerde] niet voldoende weersproken dat die houtworm reeds ten tijde van de levering in de woning aanwezig was, zodat het hof dit als vaststaand zal aannemen. Echter, de mate waarin de houtworm in de woning voorkomt, in welke delen van de woning dat het geval is en of het daarbij gaat om delen die voor de constructie van de woning van belang zijn, is onduidelijk. Naar het oordeel van het hof is beantwoording van die vragen essentieel om te kunnen oordelen of de woning wel of niet geschikt is voor normaal gebruik. [appellant] heeft volstaan met het overleggen van enkele foto’s en een calculatie van een aannemer. Deze calculatie is niet voorzien van een rapport van bevindingen of iets dergelijks. Het had op de weg van [appellant] gelegen om op dit punt zijn stellingen beter te onderbouwen, bij voorkeur met een rapport van een deskundige. Door [appellant] is op dit punt ook geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Ambtshalve ziet het hof geen aanleiding [appellant] met bewijs te belasten of een deskundige te benoemen, temeer nu blijkens de stellingen van [appellant] reeds vergaande vervangende reparaties hebben plaatsgevonden (mvg 6.2.10). Op grond van het vorenstaande kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik.

5.1

Door [appellant] is voorts gesteld (zie hiervoor onder 5.7) dat [geïntimeerde] bij monde van zijn vader een (specifieke) garantie op de houten constructies van de woning is gegeven door tijdens een bezichtiging desgevraagd mee te delen dat de houten constructies van de woning goed zijn. [geïntimeerde] heeft betwist dat zijn vader dit heeft gezegd. Wat daar van zij, naar het oordeel van het hof mocht [appellant] een dergelijk antwoord, zo dat al is gegeven, niet zonder meer als een
garantieuitleggen, in die zin dat [geïntimeerde] zich daarmee specifiek heeft verbonden in te staan voor de goede kwaliteit van het houtwerk respectievelijk de afwezigheid van houtworm. Bijkomende feiten of omstandigheden die een dergelijke uitleg rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] terecht als verweer heeft gevoerd dat hij van zijn vader dient te worden onderscheiden. [appellant] is daar niet op ingegaan. Hij heeft niet gesteld dat [senior] gevolmachtigd was om namens [geïntimeerde] garanties af te geven, of dat de schijn daarvan door [geïntimeerde] is gewekt, dan wel dat sprake is van feiten en omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen die schijn kan worden afgeleid en die voor risico van [geïntimeerde] komen.

5.11

[appellant] heeft verder gesteld dat [senior] bekend was met de aanwezigheid van houtworm in de woning, doch dat hij ondanks de vragen van [appellant] over de staat van het houtwerk die informatie heeft verzwegen. [geïntimeerde] heeft het gestelde gemotiveerd betwist. Volgens hem heeft zijn vader tijdens een bezichtiging gezegd dat er in het verleden (ongeveer een jaar voor de verkoop aan [appellant]) wat houtworm in een gedeelte van de kap was geconstateerd en dat aan een bestrijder opdracht was gegeven om dit te behandelen, hetgeen ook is gebeurd. Meer viel er niet te melden, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] wist naar zijn zeggen niet dat er nog houtworm in de woning zat.

5.12

Het hof overweegt dat ook hier op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rusten op [appellant]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij op de hoogte was van enige resterende houtworm in de woning. [appellant] biedt te bewijzen aan (mvg 8.2 onder iv) dat
de vader van [geïntimeerde]bekend was met de houtworm, hetgeen blijkt uit het feit dat hij na de verkoop aan [appellant] in aanwezigheid van diens schoonvader zou hebben verklaard dat hij [appellant] daarover had moeten informeren. Echter, zoals hiervoor al is overwogen, is gesteld noch gebleken dat de vader van [geïntimeerde] zijn zoon vertegenwoordigde. Voor toerekening van diens eventuele wetenschap uit hoofde van artikel 3:66 lid 2 BW bestaat dan ook geen grond. In de rechtspraak wordt aangenomen dat ook buiten vertegenwoordiging aanleiding kan zijn voor overeenkomstige toepassing van

artikel 3:66 lid 2 BW. Daarvoor dient dan echter wel het nodige te worden gesteld door degene die zich daarop beroept. Het hof heeft echter ook hier in de stellingen van [appellant] geen enkele onderbouwing kunnen lezen. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod onder iv mist daarom relevantie. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] zelf wetenschap zou hebben gehad van de aanwezigheid van houtworm.

De bewijsaanbiedingen onder i tot en met iii (over wat door [senior] zou zijn verklaard tijdens de bezichtiging) missen daarom, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen, eveneens relevantie. Daar komt bij dat de bewijsaanbiedingen van [appellant] innerlijk tegenstrijdig zijn. [appellant] biedt sub 8.2 van de mvg onder (i) aan te bewijzen door het laten horen van zichzelf als getuige dat [senior] tijdens de bezichtiging uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verklaard dat “er geen sprake was van houtborende insecten”.

Dit bewijsaanbod sluit echter niet aan bij de stellingen van [appellant] in de stukken en is tegenstrijdig met het bewijsaanbod van [appellant] onder (iii), waar wordt aangeboden om door middel van getuige [de vader] (de vader van [appellant]) te bewijzen dat ten tijde van de bezichtiging
nietis gesproken over houtworm en/of boktor (overeenkomstig de als prod. 8 overgelegde verklaring van [de vader]). Ook in de door [appellant] overgelegde verklaring van hemzelf en die van zijn echtgenote (prod 1en 2 in hoger beroep) wordt verklaard dat er
in ieder geval nietis gesproken over houtworm en boktor.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553,- aan verschotten en €1.158,- (1 punt in tarief III) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 19 juni 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553,- aan verschotten en €1.158,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van der Pol en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 december 2014.