Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.150.748
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C08/12/667 F)
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C08/12/667 F)
arrest van de eerste civiele kamer van 6 november 2014
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: [appellante],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. T. Şeker.
1.Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 juni 2014 is het verzoek van [appellante] tot opheffing van het op eigen aangifte op 5 december 2012 uitgesproken faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 17 juni 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar toe te laten tot de wettelijke schuldsanerings-regeling, onder gelijktijdige opheffing van het op 5 december 2012 uitgesproken faillissement.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen en de brief met bijlagen van 23 juli 2014 van mr. Şeker.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2014. Daarbij is alleen mr. Şeker voornoemd verschenen. Op verzoek van het hof heeft mr. Şeker bij brief van 2 september 2014 een afschrift van het omzettingsverzoek d.d. 19 maart 2014 aan het hof gezonden. De beschermingsbewindvoerder en de curator zijn met kennisgeving vooraf niet verschenen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met mr. Şeker besproken dat de zaak niet inhoudelijk zal worden behandeld, omdat het hof voornemens is prejudiciële vragen te stellen die de ontvankelijkheid van het omzettingsverzoek betreffen. Mr. Şeker heeft daarmee ingestemd.
2.4
Bij tussenarrest van 2 oktober 2014 zijn [appellante], de beschermingsbewindvoerder van [appellante] en de curator in het faillissement van [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de vragen. Zij hebben van deze gelegenheid bij brieven van respectievelijk 15 oktober 2014, 14 oktober 2014 en 10 oktober 2014 gebruik gemaakt. Geen van hen heeft zich verzet tegen het voornemen van het hof of tegen de inhoud van de voorgestelde vragen.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof vooralsnog het volgende gebleken.
[appellante], geboren op [geboortedatum], heeft een relatie gehad met [partner].
[appellante] vormt thans samen met haar twee op [geboortedatum] en op [geboortedatum] geboren kinderen een gezin. Zij werkt als schoonmaakster op oproepbasis. [appellante] ontvangt een aanvullende WWB-uitkering.
Bij beschikking van 17 december 2012 heeft de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, een bewind ingesteld over de gelden en goederen die (zullen) toebehoren aan [appellante], met benoeming van B.B. Oude Middendorp tot bewindvoerder.
[appellante], geboren op [geboortedatum], heeft een relatie gehad met [partner].
[appellante] vormt thans samen met haar twee op [geboortedatum] en op [geboortedatum] geboren kinderen een gezin. Zij werkt als schoonmaakster op oproepbasis. [appellante] ontvangt een aanvullende WWB-uitkering.
Bij beschikking van 17 december 2012 heeft de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, een bewind ingesteld over de gelden en goederen die (zullen) toebehoren aan [appellante], met benoeming van B.B. Oude Middendorp tot bewindvoerder.
3.2
De schuldenlast van [appellante] bedraagt volgens de in hoger beroep overgelegde overzichten van 19 mei 2014 in totaal ruim € 14.000,-. Tot deze schuldenlast behoren onder meer een preferente schuld aan de Belastingdienst Oost van in totaal € 1.143,-, concurrente schulden aan voormelde Belastingdienst van respectievelijk € 201,-, € 251,- en € 2.074,- (alle huurtoeslag) en € 62,- (zorgtoeslag) en een schuld aan het CJIB van € 3.158,64.
3.3
De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] tot opheffing van het ten aanzien van haar uitgesproken faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsanerings-regeling, afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Omdat [appellante] in staat van faillissement verkeert, is het niet mogelijk een minnelijke regeling aan haar schuldeisers aan te bieden. De rechtbank verbindt om die reden geen consequenties aan het ontbreken van een minnelijk traject of van de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw.
Nu [appellante] niet ter zitting is verschenen om haar verzoek toe te lichten, is gelet op de aard en omvang van de door het CJIB ter verificatie ingediende schuldvorderingen, onvoldoende aannemelijk dat [appellante] ten aanzien van het doen ontstaan of onbetaald laten van die schulden in de vijf jaar voorafgaand aan haar verzoek te goeder trouw is geweest.
Gelet op het feit dat [appellante] geen gehoor heeft gegeven aan de oproeping om ter zitting te verschijnen, dat niet is gebleken dat [appellante] zich ten behoeve van haar schuldeisers heeft ingespannen om werk te vinden en gelet op de verklaring van de curator dat deze - via de moeder van [appellante] - heeft vernomen dat [appellante] thans weer omgaat met (of onder invloed staat van) de ‘foute’ vriend, achtte de rechtbank het evenmin voldoende aannemelijk dat [appellante] de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling zal nakomen.
Omdat het verzoek mede wordt afgewezen op grond van artikel 288 lid 1 onder c van de Faillissementswet (hierna: Fw), is volgens het oordeel van de rechtbank toepassing van de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw niet mogelijk, vooropgesteld dat daar aanleiding voor zou zijn. De rechtbank heeft erop gewezen dat uit de aantekeningen van de griffier van de behandeling van de faillissementsaanvraag is gebleken dat [appellante] het ontstaan van haar (verwijtbare) schulden toeschrijft aan haar contacten met een foute vriend (haar ex-vriend), voor wie zij kentekens op haar naam heeft gesteld en met wie zij inmiddels een half jaar geen contact meer heeft. Gelet op de verklaring van de curator hield de rechtbank het er echter voor dat [appellante] nog of wederom omgang heeft met voornoemde foute vriend, zodat niet aannemelijk is dat [appellante] de omstandigheden die tot de schulden hebben geleid onder controle heeft gekregen.
Omdat [appellante] in staat van faillissement verkeert, is het niet mogelijk een minnelijke regeling aan haar schuldeisers aan te bieden. De rechtbank verbindt om die reden geen consequenties aan het ontbreken van een minnelijk traject of van de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw.
Nu [appellante] niet ter zitting is verschenen om haar verzoek toe te lichten, is gelet op de aard en omvang van de door het CJIB ter verificatie ingediende schuldvorderingen, onvoldoende aannemelijk dat [appellante] ten aanzien van het doen ontstaan of onbetaald laten van die schulden in de vijf jaar voorafgaand aan haar verzoek te goeder trouw is geweest.
Gelet op het feit dat [appellante] geen gehoor heeft gegeven aan de oproeping om ter zitting te verschijnen, dat niet is gebleken dat [appellante] zich ten behoeve van haar schuldeisers heeft ingespannen om werk te vinden en gelet op de verklaring van de curator dat deze - via de moeder van [appellante] - heeft vernomen dat [appellante] thans weer omgaat met (of onder invloed staat van) de ‘foute’ vriend, achtte de rechtbank het evenmin voldoende aannemelijk dat [appellante] de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling zal nakomen.
Omdat het verzoek mede wordt afgewezen op grond van artikel 288 lid 1 onder c van de Faillissementswet (hierna: Fw), is volgens het oordeel van de rechtbank toepassing van de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw niet mogelijk, vooropgesteld dat daar aanleiding voor zou zijn. De rechtbank heeft erop gewezen dat uit de aantekeningen van de griffier van de behandeling van de faillissementsaanvraag is gebleken dat [appellante] het ontstaan van haar (verwijtbare) schulden toeschrijft aan haar contacten met een foute vriend (haar ex-vriend), voor wie zij kentekens op haar naam heeft gesteld en met wie zij inmiddels een half jaar geen contact meer heeft. Gelet op de verklaring van de curator hield de rechtbank het er echter voor dat [appellante] nog of wederom omgang heeft met voornoemde foute vriend, zodat niet aannemelijk is dat [appellante] de omstandigheden die tot de schulden hebben geleid onder controle heeft gekregen.
3.4
[appellante] voert in hoger beroep het volgende aan.
was niet bekend met de zitting bij de rechtbank, zij heeft daarvoor geen oproeping ontvangen. Anders was zij zeker verschenen.
[partner] heeft diverse auto’s op haar naam gesteld, volledig buiten haar medeweten om. [appellante] heeft hierover meerdere malen contact gehad met de politie. Inmiddels heeft [appellante] kunnen bewerkstelligen dat de tenaamstellingen van de voertuigen vervallen zijn verklaard.
Het is niet waar dat [appellante] weer omgaat met, of onder invloed staat, van haar ex-vriend. Zij heeft juist elk contact met hem verbroken. Wel wordt zij door de ex-vriend belaagd en recent is zij ook door hem mishandeld. Daarvan heeft [appellante] aangifte gedaan.
heeft zich wel ingespannen voor de schuldeisers. Ondanks vrijstelling in het kader van haar WWB-uitkering, werkt [appellante] sinds enige tijd op oproepbasis. Zij wil graag werken.
De schulden zijn in hoofdzaak ontstaan ten tijde van de samenwoning met [partner]. Van recent ontstane schulden is geen sprake. Alle schulden aan het CJIB zijn betaald. Er is voldoende reden om de hardheidsclausule toe te passen. Er zijn geen recente schulden ontstaan en de omstandigheden die destijds hebben geleid tot het ontstaan en onbetaald laten van de schulden zijn thans niet meer aan de orde. Bovendien ligt het beheer van de financiën van [appellante] thans bij OM Bewindvoering.
was niet bekend met de zitting bij de rechtbank, zij heeft daarvoor geen oproeping ontvangen. Anders was zij zeker verschenen.
[partner] heeft diverse auto’s op haar naam gesteld, volledig buiten haar medeweten om. [appellante] heeft hierover meerdere malen contact gehad met de politie. Inmiddels heeft [appellante] kunnen bewerkstelligen dat de tenaamstellingen van de voertuigen vervallen zijn verklaard.
Het is niet waar dat [appellante] weer omgaat met, of onder invloed staat, van haar ex-vriend. Zij heeft juist elk contact met hem verbroken. Wel wordt zij door de ex-vriend belaagd en recent is zij ook door hem mishandeld. Daarvan heeft [appellante] aangifte gedaan.
heeft zich wel ingespannen voor de schuldeisers. Ondanks vrijstelling in het kader van haar WWB-uitkering, werkt [appellante] sinds enige tijd op oproepbasis. Zij wil graag werken.
De schulden zijn in hoofdzaak ontstaan ten tijde van de samenwoning met [partner]. Van recent ontstane schulden is geen sprake. Alle schulden aan het CJIB zijn betaald. Er is voldoende reden om de hardheidsclausule toe te passen. Er zijn geen recente schulden ontstaan en de omstandigheden die destijds hebben geleid tot het ontstaan en onbetaald laten van de schulden zijn thans niet meer aan de orde. Bovendien ligt het beheer van de financiën van [appellante] thans bij OM Bewindvoering.
3.5
De beschermingsbewindvoerder heeft het volgende aangevoerd.
[appellante] heeft sinds de datum van het faillissement geen nieuwe schulden opgebouwd en de lopende verplichtingen zijn voldaan. [appellante] leeft van € 70,- weekgeld samen met haar twee kinderen. [appellante] heeft niet veel eisen en spant zich in om geen nieuwe schulden te laten ontstaan. Contact zoekt ze vrijwel altijd per e-mail. Ze stelt haar vragen op een fatsoenlijke manier. Ze reageert doorgaans goed op vragen en verzoeken van de kant van de beschermingsbewindvoerder. Er zijn geen openstaande vorderingen meer van CJIB.
[appellante] heeft sinds de datum van het faillissement geen nieuwe schulden opgebouwd en de lopende verplichtingen zijn voldaan. [appellante] leeft van € 70,- weekgeld samen met haar twee kinderen. [appellante] heeft niet veel eisen en spant zich in om geen nieuwe schulden te laten ontstaan. Contact zoekt ze vrijwel altijd per e-mail. Ze stelt haar vragen op een fatsoenlijke manier. Ze reageert doorgaans goed op vragen en verzoeken van de kant van de beschermingsbewindvoerder. Er zijn geen openstaande vorderingen meer van CJIB.
3.6
De curator heeft het volgende aangevoerd.
In de periode direct na het uitspreken van het faillissement verstrekte [appellante] alle benodigde informatie. In nauwe samenwerking met de curator zijn de kentekens die op haar naam stonden door het RDW van haar naam gehaald. Daarna heeft de curator niets meer van [appellante] vernomen. De enige die nog informatie aan de curator verstrekt, is de beschermingsbewindvoerder. De curator verwacht daarom niet dat [appellante] haar verplichtingen die gelden binnen de schuldsaneringsregeling zal nakomen.
In de periode direct na het uitspreken van het faillissement verstrekte [appellante] alle benodigde informatie. In nauwe samenwerking met de curator zijn de kentekens die op haar naam stonden door het RDW van haar naam gehaald. Daarna heeft de curator niets meer van [appellante] vernomen. De enige die nog informatie aan de curator verstrekt, is de beschermingsbewindvoerder. De curator verwacht daarom niet dat [appellante] haar verplichtingen die gelden binnen de schuldsaneringsregeling zal nakomen.
3.7
Het hof oordeelt als volgt.
3.8
Uit de in hoger beroep overgelegde stukken volgt genoegzaam dat [appellante] de tenaamstellingen van diverse kentekens bij het RDW heeft laten doorhalen en dat zij de openstaande boetes bij het CJIB heeft betaald. Deze omstandigheden behoeven dan ook niet meer aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg te staan. Het hof ziet vooralsnog onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellante] haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen. De curator heeft weliswaar aangevoerd dat hij al enige tijd geen contact meer met [appellante] heeft gehad, maar de curator heeft de benodigde informatie wel via de beschermingsbewindvoerder ontvangen. De beschermingsbewindvoerder zelf is tevreden over het contact dat hij met [appellante] heeft.
3.9
Deze beoordelingen zouden ertoe kunnen leiden dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Alvorens op dit punt te kunnen beslissen, ziet het hof zich evenwel geconfronteerd met de (preliminaire) vraag of het inleidend verzoekschrift tot omzetting wel ontvankelijk is. Indien dat niet het geval is, dient de afwijzende beslissing van de rechtbank immers, zij het op andere gronden, in stand te blijven. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.1
Ingevolge artikel 15b lid 1 Fw kan de rechtbank op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Ingevolge het tweede lid van artikel 15b Fw dient de gefailleerde zich daartoe bij een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw te wenden tot de rechtbank. Op het verzoekschrift, de daarbij te voegen bijlagen en dergelijke zijn verder de desbetreffende bepalingen van titel III van de Fw van toepassing.
3.11
Ingevolge artikel 285 Fw dient in het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage te worden opgenomen:
a. een staat als bedoeld in artikel 96;
b. een opgave van de goederen van de schuldenaar, met vermelding van eventueel daarop rustende rechten van pand en hypotheek en retentierechten die daarop uitgeoefend kunnen worden;
c. een gespecificeerde opgave van de inkomsten van de schuldenaar, hoe ook genaamd en ongeacht de titel van verkrijging, die de schuldenaar pleegt te verwerven of kan verwerven, onder vermelding van de wijzigingen die daarin over de eerstvolgende drie jaar redelijkerwijs voorzienbaar zijn;
d. een gespecificeerde opgave van de vaste lasten van de schuldenaar;
e. indien de schuldenaar is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, een opgave van de gegevens, bedoeld onder c en d betreffende de echtgenoot onderscheidenlijk de geregistreerde partner;
f. een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan;
g. een opgave van de aard en het bedrag van de vorderingen ter zake waarvan de schuldenaar zich als borg of anderszins als medeschuldenaar heeft verbonden;
h. indien de schuldenaar aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling heeft aangeboden die niet is aanvaard, de inhoud van het ontwerp van de schuldregeling, de reden waarom de schuldregeling niet is aanvaard alsmede met welke middelen, bij aanvaarding van de schuldregeling, bevrediging van schuldeisers zou kunnen plaatsvinden;
i. een opgave van andere gegevens van belang om een zo getrouw mogelijk beeld te bieden van de vermogens- en inkomenspositie van de schuldenaar en van de mogelijkheden voor schuldsanering.
a. een staat als bedoeld in artikel 96;
b. een opgave van de goederen van de schuldenaar, met vermelding van eventueel daarop rustende rechten van pand en hypotheek en retentierechten die daarop uitgeoefend kunnen worden;
c. een gespecificeerde opgave van de inkomsten van de schuldenaar, hoe ook genaamd en ongeacht de titel van verkrijging, die de schuldenaar pleegt te verwerven of kan verwerven, onder vermelding van de wijzigingen die daarin over de eerstvolgende drie jaar redelijkerwijs voorzienbaar zijn;
d. een gespecificeerde opgave van de vaste lasten van de schuldenaar;
e. indien de schuldenaar is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, een opgave van de gegevens, bedoeld onder c en d betreffende de echtgenoot onderscheidenlijk de geregistreerde partner;
f. een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan;
g. een opgave van de aard en het bedrag van de vorderingen ter zake waarvan de schuldenaar zich als borg of anderszins als medeschuldenaar heeft verbonden;
h. indien de schuldenaar aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling heeft aangeboden die niet is aanvaard, de inhoud van het ontwerp van de schuldregeling, de reden waarom de schuldregeling niet is aanvaard alsmede met welke middelen, bij aanvaarding van de schuldregeling, bevrediging van schuldeisers zou kunnen plaatsvinden;
i. een opgave van andere gegevens van belang om een zo getrouw mogelijk beeld te bieden van de vermogens- en inkomenspositie van de schuldenaar en van de mogelijkheden voor schuldsanering.
3.12
Ingevolge artikel 287 lid 2 Fw kan de rechtbank, indien in of bij het verzoekschrift gegevens als bedoeld in artikel 285, eerste lid, ontbreken, de schuldenaar een termijn van ten hoogste een maand gunnen om de ontbrekende gegevens te verstrekken. Indien na deze termijn nog steeds gegevens ontbreken, wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank is niet verplicht om een nadere termijn voor het verstrekken van de ontbrekende gegevens te geven, en kan een schuldenaar ook direct niet-ontvankelijk verklaren (NV II Kamerstukken II 2005/2006, 29 942, nr. 7, p. 74).
3.13
Het verzoek tot omzetting is ingediend door [appellante] zelf bij brief van 19 maart 2014 (door de rechtbank ontvangen op 1 april 2014) en luidt als volgt: “
Ik verzoek u om een hoorzitting in te plannen met betrekking tot de omzetting van het faillissement naar een schuldsaneringsregeling.” Deze als verzoekschrift aangemerkte brief bevat geen bijlagen.
Ik verzoek u om een hoorzitting in te plannen met betrekking tot de omzetting van het faillissement naar een schuldsaneringsregeling.” Deze als verzoekschrift aangemerkte brief bevat geen bijlagen.
3.14
Dit verzoekschrift voldoet niet aan de vereisten van artikel 285 Fw. Alle in die bepaling genoemde gegevens ontbreken, waaronder een staat als bedoeld in artikel 96 Fw en een met redenen omklede verklaring aangaande een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw.
3.15
Bij brief van 19 mei 2014 heeft de curator aan de rechtbank onder meer een financieel verslag en een crediteurenlijst overgelegd. Daarmee beschikte de rechtbank in ieder geval over een staat zoals bedoeld in artikel 96 Fw zodat in zoverre aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub a Fw was voldaan, en waren ook de gegevens zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub b, c, d en g beschikbaar. Dat deze gegevens nog niet bij het verzoekschrift waren gevoegd, behoeft niet aan de ontvankelijkheid in de weg te staan nu deze gegevens op het moment van beslissen immers wel voorhanden waren.
3.16
Dat geldt evenwel niet voor de gegevens zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f of h Fw. Noch het verzoekschrift noch de van de zijde van de curator (of beschermingsbewindvoerder) verstrekte gegevens bevatten een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar of door een door dat college gemandateerde gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of door krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d (of c, zie HR 5 november 2010, LJN BN8060), van de Wet op het Consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan. In zijn brief van 19 mei 2014 aan de rechtbank heeft de curator ten aanzien van een buitengerechtelijke schuldregeling opgemerkt: “
Inzake een buitengerechtelijke schuldregeling bericht ik u dat er geen spaarcapaciteit bestaat en dat het er ook niet naar uitziet dat deze er komt.” Dat kan evenwel niet als een voldoende met redenen omklede verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat geen spaarcapaciteit bestaat, laat immers onverlet dat er andere mogelijkheden kunnen zijn die het aanbieden van een akkoord mogelijk maken, zoals de aanwezigheid van vermogen of de terbeschikkingstelling van middelen door derden. Dat dit is onderzocht en met [appellante] daarover is overlegd, volgt uit de verklaring niet.
Inzake een buitengerechtelijke schuldregeling bericht ik u dat er geen spaarcapaciteit bestaat en dat het er ook niet naar uitziet dat deze er komt.” Dat kan evenwel niet als een voldoende met redenen omklede verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat geen spaarcapaciteit bestaat, laat immers onverlet dat er andere mogelijkheden kunnen zijn die het aanbieden van een akkoord mogelijk maken, zoals de aanwezigheid van vermogen of de terbeschikkingstelling van middelen door derden. Dat dit is onderzocht en met [appellante] daarover is overlegd, volgt uit de verklaring niet.
3.17
Ten aanzien van dit vereiste heeft de rechtbank overwogen dat, omdat [appellante] in staat van faillissement verkeert, het niet mogelijk is een minnelijke regeling aan haar schuldeisers aan te bieden en dat de rechtbank om die reden geen consequenties verbindt aan het ontbreken van een minnelijk traject of van de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw. Deze overweging is in lijn met het bepaalde in artikel 3.2.1.2 van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken van de rechtbanken. Daarin is bepaald dat in geval van een omzettingsverzoek, in plaats van de in artikel 3.1.2.6 van het procesreglement genoemde stukken, het voor schuldeisers openbare verslag van de curator wordt overgelegd, aangevuld met zijn schriftelijk advies over de omzetting. Waar artikel 3.1.2.6 van het procesreglement voor een regulier schuldsaneringsverzoek wel vereist dat een verklaring, met bijlagen, wordt overgelegd als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, wordt dit vereiste blijkens artikel 3.2.1.2 van het procesreglement door de rechtbanken niet gesteld voor omzettingsverzoeken.
3.18
Het is evenwel de vraag hoe deze overweging van de rechtbank en het bepaalde in het procesreglement zich verhouden tot het uitgangspunt van de wetgever dat, alvorens een persoon kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, een buitenwettelijke oplossing is beproefd (zie onder meer MvT, Kamerstukken II 1997/1998, 25 672, nr. 3, p. 4 en MvT Kamerstukken II 2004/2005 nr. 3, p. 14). De wetgever heeft niet voorzien in een uitzondering op dit uitgangspunt voor het geval een persoon die in staat van faillissement is verklaard verzoekt om omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling (zie ook MvT, Kamerstukken II 1992/1993, 22 969 nr. 3, p. 31). Advocaat-Generaal Wuisman in zijn conclusie voor HR 28 juni 2013, NJ 2013, 365 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ9955) overweegt hierover het volgende:
“Verder wordt het in artikel 15b Fw wel mogelijk gemaakt dat op een daartoe strekkend verzoek van de schuldenaar, die op eigen aanvraag in staat van faillissement is verklaard, diens faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op hem, maar ook dat verzoek komt slechts voor inwilliging in aanmerking, indien aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Faillissementswet is voldaan. Zo zal zijn verzoekschrift of een bijlage daarbij de gegevens dienen te bevatten als vermeld in artikel 285 Fw. Sub f van dat artikel is bepaald dat onder meer bijgevoegd moet worden een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit betekent dat, ook indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een poging moet worden gedaan om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen.”
Het hof wijst in dit verband ook nog op hetgeen De Coninck-Smolders en Van den Tooren hierover, en over de mogelijkheid tot misbruik van de “omzettingsroute”, schrijven in “Toelating tot de WSNP: meerdere wegen die naar Rome leiden?”, TvI 2014/19 en op de uitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5115 en 5116.
3.19
De vraag die derhalve voorligt is of ook indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een poging moet worden ondernomen om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen en, dus, of ook een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling dient te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw. Een bevestigende beantwoording van deze vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar verzoek, aangezien een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt en ook overigens niet is gebleken dat een poging is gedaan om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen. Aan een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak komt het hof dan niet toe. Een ontkennende beantwoording van de vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat het hof het verzoek (en het hoger beroep tegen de afwijzing daarvan) verder inhoudelijk zal moeten beoordelen, hetgeen naar voorlopig oordeel (er heeft nog geen inhoudelijke behandeling op zitting plaatsgevonden) tot een vernietiging van het bestreden vonnis zal kunnen leiden.
3.2
Het antwoord op voornoemde vraag is rechtstreeks van belang voor de beoordeling van talrijke andere verzoeken tot omzetting ex artikel 15b Fw. Gelet op artikel 3.2.1.2. van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken van de rechtbanken en de toepassing die aan die bepaling door de rechtbanken wordt gegeven, worden de gerechtshoven met grote regelmaat geconfronteerd met hoger beroepen tegen vonnissen waarbij het omzettingsverzoek op inhoudelijke gronden is afgewezen, terwijl niet is gebleken dat in die zaken een buitengerechtelijke schuldregeling is beproefd en terwijl een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt. In veel gevallen wordt daarbij voornoemde ontvankelijkheidsvraag niet door de gerechtshoven beantwoord omdat de grieven niet slagen of omdat anderszins een inhoudelijke beoordeling niet tot een andere uitkomst leidt. Dat is onwenselijk, aangezien het een ontvankelijkheidsvraag betreft die eigenlijk eerst zou moeten worden beantwoord voordat tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek wordt overgegaan. En in gevallen als de onderhavige, waarin de grieven (naar voorlopig oordeel) zouden kunnen slagen, kan de vraag naar de ontvankelijkheid van het inleidend verzoekschrift in verband met het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw ook in hoger beroep niet onbeantwoord blijven.
3.21
In het voorgaande ziet het hof aanleiding om de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De vragen overlappen elkaar deels maar hebben toch ieder een eigen strekking. Vraag 1 heeft betrekking op de handelingen die al dan niet kunnen of moeten worden verricht in het kader van het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling (vergelijk de overweging van de rechtbank zoals hiervoor weergegeven onder 3.17). Vraag 2 ziet op de vereisten die aan het verzoekschrift kunnen of moeten worden gesteld (vergelijk artikel 3.2.1.2 van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken). Vraag 3 ziet op de (procedurele) consequenties die eventueel aan het ontbreken van een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw moeten worden verbonden.
1. Moet, indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f en h Fw worden beproefd of staat de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard daaraan in de weg?
2. Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?
3. Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?
2. Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?
3. Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?
3.22
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verzoekt de Hoge Raad om bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen te beantwoorden:
1. Moet, indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f en h Fw worden beproefd of staat de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard daaraan in de weg?
2. Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?
3. Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?
bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van deze beslissing aan de Hoge Raad zendt;
bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, M.B. Beekhoven van den Boezem en A.S. Gratama en is op 6 november 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.