ECLI:NL:GHARL:2014:8271

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.133.758/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/188851 / HZ ZA 11-900)

arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in het incident ex art. 843a Rv in de zaak van

1.[appellante 1],

gevestigd te [woonplaats],

hierna:
[appellante 1], en

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 2],

appellanten,

tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna:
[appellante 1],

advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

1.Trebs B.V.,

gevestigd te Nuth,

hierna:
Trebs, en

2. de vennootschap naar buitenlands recht
Nearbor Limited,

gevestigd te Hongkong (China),

hierna:
Nearbor,

geïntimeerden,

tevens eisers in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk:
Trebs c.s.,

advocaat: mr. W.J.G. Maas, kantoorhoudend te Eindhoven.

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 10 juli 2013 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 20 augustus 2013 is door [appellante 1] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 10 juli 2013 met dagvaarding van Trebs c.s. tegen de zitting van

1 oktober 2013.

2.2

De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:

"dat het gerechtshof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 juli 2013 vernietigt en opnieuw recht doet als volgt:

i oordeelt dat ten gevolge van de door Food en Fun uitgebrachte ontbindingsverklaring de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel op grond van die ontbindingsverklaring, de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst uitspreekt;

ii. oordeelt dat de vaststelling van de rechtbank dat als op voorhand aannemelijk is te beschouwen dat Food en Fun toerekenbaar tekort is geschoten onjuist is (in elk geval wat betreft de verwijten die zijn gemaakt naast de leveringen aan Trade2Go en Broszio) en dat het aan Food en Fun opgedragen tegenbewijs (elke) grond mist;

iii. oordeelt dat de vaststelling dat de leveringen aan Trade2Go en Broszio een toerekenbare tekortkoming opleveren, onjuist is, omdat er geen sprake is van een tekortkoming dan wel dat de toerekenbaarheid van een eventueel vast te stellen tekortkoming ontbreekt;

iv. Trebs veroodeelt in de kosten van het hoger beroep."

2.3

Trebs c.s. hebben een incidentele memorie ex art. 843a Rv (met producties) genomen, met als conclusie:

"
in het incident:

1. Trebs c.s. per direct toestemming te verlenen tot inzage in en/of afschrift en/of uittreksel van de bescheiden genoemd onder randnr. 59 van onderhavig incidentele memorie, welke vooraf aan de inzage en/of afschrift en/of uittreksel op relevantie zullen worden voorgeselecteerd door [A] van [bedrijf] te [plaats] en/of enige andere aan [bedrijf] verbonden IT-deskundige, dan wel enige andere in goede justitie door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden aan te wijzen onafhankelijke IT-deskundige;

2. [appellante 1] te veroordelen in de kosten van dit incident;

in de hoofdzaak:

3. De zaak te verwijzen naar een roldatum gelegen op twee maanden van de datum waarop de gevorderde inzage in en/of afschrift en/of uittreksel van de bescheiden Trebs c.s. worden toegestaan, dan wel een andere in goede justitie door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden te bepalen termijn waarbij rekening wordt gehouden met een redelijke termijn waarin Trebs c.s. in staat moeten worden gesteld de gevorderde inzage in en/of afschrift en/of uittreksel van de bescheiden uit te voeren en kennis te nemen van de inhoud daarvan."

2.4

In hun memorie van antwoord in incident 843a Rv concluderen [appellante 1] tot toewijzing van het verzoek, met inachtneming van een aantal in de memorie beschreven beperkingen en aanvullingen.

2.5

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

3.De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in deze zaak - samengevat - om het volgende. [appellante 1] en

Trebs c.s. brengen ieder een pizzaoven op de markt, genaamd "Pizzarette" respectievelijk "Comfortcook Pizzaoven".

3.2

Ter beëindiging van een tussen partijen gerezen geschil zijn [appellante 1] en Trebs c.s. een op 22 april 2011 ondertekende samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Deze samenwerkingsovereenkomst komt er - kort gezegd - op neer dat Nearbor het handels- en inkoopkantoor wordt van zowel Trebs als [appellante 1], en dat Trebs het exclusieve recht van verkoop in Nederland, België en Duitsland heeft van de via Nearbor ingekochte producten, waaronder de Pizzarette.

3.3

Vervolgens heeft tussen partijen een kort geding gediend, waarin de voorzieningenrechter van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad op 12 juli 2011 vonnis heeft gewezen (ECLI:NL:RBZLY:2011:BT6575). In hoger beroep heeft het voormalige gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, op 13 december 2011 arrest gewezen (ECLI:NL: GHARN:2011:BU8240), hersteld bij arrest van 20 december 2011 (ECLI:NL:GHLEE: 2011:5824). Uitkomst van deze procedures, waarbij beide partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, was dat [appellante 1] werd verboden verder in Pizarettes te handelen in Nederland, België en Duitsland, en dat partijen op andere punten moesten dooronderhandelen.

3.4

Trebs c.s. zijn de onderhavige bodemprocedure begonnen bij inleidende dagvaarding van 20 juni 2011. Trebs c.s. stellen onder meer dat [appellante 1] wanprestatie hebben gepleegd, althans onrechtmatig hebben gehandeld door het recht van exclusiviteit van Trebs c.s. niet te respecteren. Volgens Trebs c.s. verkopen [appellante 1] zelf Pizzarettes aan derde partijen (waaronder "Trade2Go" en "Broszio") en worden distributeurs van de Pizzarette - in strijd met de samenwerkingsovereenkomst - rechtstreeks benaderd door [appellant 2] en een zekere "[B]", die werkzaam zou zijn in dienst van de Chinese fabrikant van de Pizzarette, Huaxingmeile genaamd. Trebs c.s. vorderen op deze grondslag (onder meer) een verklaring voor recht dat [appellante 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, een hoofdelijke veroordeling van [appellante 1] om zich te onthouden van handelingen in strijd met de samenwerkingsovereenkomst en een hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de schade.

3.5

Op 28 maart 2012 hebben [appellante 1] de samenwerkingsovereenkomst schriftelijk vernietigd wegens dwaling. Subsidiair hebben [appellante 1] de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 25 juni 2012 ontbonden wegens niet-nakoming door Trebs c.s..

3.6

In de onderhavige bodemprocedure hebben [appellante 1] gesteld dat Trebs c.s. wisten van de contracten met Trade2Go en Broszio en dat uit een redelijke uitleg van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat bestaande verhoudingen met bestaande distributeurs moesten worden afgewikkeld.

3.7

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat op [appellante 1] de last rust om feiten en omstandigheden te bewijzen die de door haar bepleite uitleg van de samenwerkingsovereenkomst ondersteunen. Voorts heeft de rechtbank overwogen in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis:

Los van de hiervoor besproken en door haar erkende leveringen aan Trade2Go en Broszio betwist [appellante 1] de haar verweten (overige) schendingen van de exclusiviteitsafspraken. Trebs beroept zich dienaangaande op diverse websites (producties 4, 13 en 16 bij dagvaarding) en verwijst tevens naar de indiensttreding van [appellant 2] bij de Chinese fabrikant van de Pizzarette (Huaxingmeile) en de door Trebs met kracht van argumenten aan [appellant 2] toegeschreven mails van een zekere “[B]” (producties 27 en 28 alsmede 29 tot en met 32 bij repliek). Op grond hiervan gaat de rechtbank er bij wege van rechterlijk vermoeden voorshands vanuit dat het hier tot schadevergoeding verplichtende schendingen betreft van de onderhavige exclusiviteit, behoudens door [appellante 1] bij te brengen tegenbewijs, zoals hierna in het dictum omschreven.

3.8

Het dictum van het bestreden vonnis luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

5.1.

laat [appellante 1] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat artikel 2 van de overeenkomst moet worden uitgelegd in de door haar voorgestane zin, te weten dat de door [appellante 1] na het sluiten van de overeenkomst verrichte leveringen aan Trade2Go en Broszio buiten de overeenkomst vielen;

5.2.

laat [appellante 1] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de - daargelaten voormelde leveringen aan Trade2Go en Broszio - voorshands voldoende aannemelijk te achten schendingen van de exclusiviteitsafspraken die Trebs aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd;

(...)

5.8.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan.

3.9

Hangende het hoger beroep hebben Trebs c.s. (met schriftelijk verlof d.d.

4 augustus 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden) conservatoir bewijsbeslag gelegd onder [appellante 1] met bevel tot gerechtelijke bewaring.

3.1

Volgens het proces-verbaal van het conservatoire bewijsbeslag is op 8 augustus 2014 het volgende in beslag genomen:

- Een negental ordners met daarin diverse schriftelijke stukken, waaronder een deel van de boekhouding, facturen, inkoop en orders etc.;

- Een plastic mapje met daarin facturen, afgedrukte e-mails etc.;

- Externe harde schijf, merk “Western Digital”, met serienummer WX81A8163561;

- 1 PC, merk HP Compaq, Type DX2420, S/N: CZC94182W9;

- 1 Apple Mac Mini; S/N CO7L97USDWYL;

- 1 Apple MacBook Air; S/N C17M7ASHF5V7;

- CRM Programma “Super Office”, back-up: 08-08-2014-1103-documents.zip.

3.11

De navolgende bescheiden zijn op 12 augustus 2014 in gerechtelijke bewaring gegeven aan [notaris], notaris te [plaats]:

1 Een ordner, met op de rug het opschrift: Stukken bewijsbeslag 8 aug. 2014, [appellante 1] plus [appellant 2], met hierin schriftelijk kopieën van de in beslag genomen ordners, waarbij een ruime selectie is gemaakt op de zoektermen en uit de periode waarvoor verlof is gevraagd en verkregen door de Voorzieningenrechter;

2 Een externe harde schijf, merk “Western Digital”, SIT14-0802 Dl, WD2OEZRX, S/N WCC4Mo433509, waarop alle forensische images van de in beslaggenomen digitale gegevensdragers;

3 Een externe harde schijf, merk “Western Digital”, SIT4-0802 D2, WD2OEZRX, S/N WCC4M0445098, waarop een exacte kopie van de hierboven onder sub 2 genoemde externe harde schijf.

4.De beoordeling

4.1

Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben Trebs c.s. (samengevat) het volgende aangevoerd. Ook in hoger beroep staat ter discussie of, en zo ja: in welke mate [appellante 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. [appellante 1] betwisten blijkens hun memorie van grieven de door Trebs c.s. gestelde schending van de exclusiviteitsafspraken en de daaruit voortgekomen schade. Hoewel de door Trebs c.s. gestelde en onderbouwde feiten en omstandigheden door [appellante 1] niet gemotiveerd worden betwist, heeft de stellingname van [appellante 1] ertoe geleid dat Trebs c.s. zijn overgegaan tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder [appellante 1] Nu de precieze omvang van de door [appellante 1] gepleegde wanprestatie nog niet volledig duidelijk is, zijn Trebs c.s. niet in staat de geleden schade volledig en op correcte wijze te onderbouwen. Aldus tot zover Trebs c.s.

4.2

Trebs c.s. stellen dat zij belang hebben bij inzage in dan wel afschrift en/of uittreksel van de volgende in randnummer 59 van de incidentele memorie genoemde bescheiden:

a) alle (schriftelijke en/of elektronische) gegevens uit de administratie/boekhouding van [appellante 1], althans “[B]”, waaronder doch niet beperkt tot, alle inkoop- en verkoopfacturen, pakbonnen, (e-mail) correspondentie en advertentiemateriaal ten aanzien van de Pizzarettes die tussen 21 april 2011 en 23 april 2013 (de looptijd van de Overeenkomst) door [appellante 1], althans “[B]” aangeboden en/of verkocht zijn, ongeacht de vorm waarin deze zich bevinden en ongeacht het type gegevensdrager waarop deze zich bevinden, die [appellante 1], althans “[B]” onder zich hebben althans dat zich in en/of omstreeks het bedrijfsperceel, in het kantoorpand en/of in de woning aan [adres] bevinden;

b) alle (schriftelijke en/of elektronische) gegevens uit de administratie/boekhouding van [appellante 1], waaronder doch niet beperkt tot alle (e-mail) correspondentie, waarin [appellante 1] althans “[B]”, aan derden bericht dat de door Trebs aangeboden Pizzarettes illegaal zijn;

c) - Een negental ordners met daarin diverse schriftelijke stukken, waaronder een deel van de boekhouding, facturen, inkoop en orders etc.;

- Een plastic mapje met daarin facturen, afgedrukte e-mails etc.;

- Externe harde schijf, merk “Western Digital”, met serienummer WX81A8163561;

- 1 PC, merk HP Compaq, Type DX2420, S/N: CZC94182W9;

- 1 Apple Mac Mini; S/N CO7L97USDWYL;

- 1 Apple MacBook Air; S/N C17M7ASHF5V7;

- CRM Programma “Super Office”, back-up: 08-08-2014-1103-documens.zip; en

d) - 1 ordner, met op de rug het opschrift: Stukken bewijsbeslag 8 aug. 2014, [appellante 1] plus [appellant 2], met hierin schriftelijk kopieën van de in beslag genomen ordners, waarbij een ruime selectie is gemaakt op de zoektermen en uit de periode waarvoor verlof is gevraagd en verkregen door de Voorzieningenrechter;

-1 externe harde schijf, merk “Western Digital”, SIT14-0802 Dl, WD2OEZRX, S/N WCC4M0433509, waarop alle forensische images van de in beslaggenomen digitale gegevensdragers;

- 1 externe harde schijf, merk “Western Digital”, SIT14-0802 D2, WD2OEZRX, S/N WCC4M0445098, waarop een exacte kopie van de hierboven onder sub 2 genoemde externe harde schijf.

4.3

De deurwaarder heeft volgens Trebs c.s. een ruime selectie gemaakt van het relevante bewijsmateriaal. Een verdere selectie van relevante gegevens dient nog plaats te vinden om zeker te stellen dat Trebs c.s. uitsluitend inzage krijgen in relevant bewijsmateriaal en om de geheimhouding van privacygevoelige en vertrouwelijke bedrijfsgegevens te waarborgen, aldus Trebs c.s. In dit verband stellen Trebs c.s. voor om de onafhankelijke IT-deskundige die de deurwaarder heeft bijgestaan tijdens de beslaglegging de relevante bescheiden te laten selecteren.

4.4

[appellante 1] hebben ten verwere (onder meer) aangevoerd dat zij geen bezwaar hebben tegen inzage door en verstrekking van afschriften aan Trebs c.s., maar zij verbinden hier wel een aantal voorwaarden aan. Ten eerste dat de vordering alleen kan worden toegewezen voor zover het gaat om bescheiden die betrekking hebben op het tijdvak van 21 april 2011 tot en met 21 april 2013, zijnde de looptijd van de overeenkomst. Ten tweede achten [appellante 1] toewijzing alleen aan de orde voor zover het gaat om bescheiden die relevant kunnen zijn voor het oordeel of de exclusiviteitsafspraken zijn geschonden. Voor zover de vordering van Trebs c.s. betrekking heeft op bescheiden waaruit mogelijk negatieve uitlatingen door [appellante 1] blijken, dient deze volgens [appellante 1] te worden afgewezen. Ten derde stellen [appellante 1] dat naast de IT-deskundige zoals door Trebs c.s. voorgesteld, de ter beschikking te stellen bescheiden ook door een (door het hof aan te wijzen) notaris dienen te worden geselecteerd op hun relevantie. In de vierde plaats stellen [appellante 1] dat het hof dient te bepalen dat de notaris een opstelling maakt van alle bescheiden waarvan Trebs c.s. inzage krijgen, deze opstelling aan [appellante 1] ter beschikking stelt alsmede afschriften van alle bescheiden die aan Trebs c.s. zijn verstrekt. Ten vijfde dient het hof te bepalen dat de correspondentie tussen [appellante 1] (inclusief [appellant 2] en diens echtgenote) en haar advocaten niet ter beschikking van Trebs c.s. mag worden gesteld, aldus tot zover [appellante 1]

4.5

Het hof overweegt dat een exhibitievordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt, indien is voldaan aan de volgende uit art. 843a lid 1 Rv voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden:
(1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en
(2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.
Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van art. 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.6

Of aan alle genoemde voorwaarden wordt voldaan, zal het hof vooreerst in het midden laten. In essentie komt het standpunt van Trebs c.s. erop neer dat zij belang hebben bij inzage in dan wel afgifte van de hiervoor in 4.2 genoemde bescheiden, omdat dit relevant zou zijn voor hun bewijspositie en nodig voor het verder staven van hun vorderingen. Dit belang is echter niet zo urgent als Trebs c.s. doen voorkomen. Immers, de huidige stand van zaken is dat de rechtbank - zonder dat Trebs c.s. beschikten over bedoelde bescheiden - voorshands bewezen heeft geacht dat [appellante 1] de exclusiviteitsafspraken hebben geschonden. In hoger beroep zullen eerst de vragen moeten worden beantwoord of de rechtbank tot een juiste bewijslastverdeling is gekomen en of de rechtbank op goede gronden [appellante 1] met tegenbewijs heeft belast. Eerst wanneer het hof deze vragen op een voor Trebs c.s. ongunstige manier zou beantwoorden, hebben Trebs c.s. mogelijk belang bij inzage in dan wel afgifte van de bescheiden die betrekking hebben op de beweerdelijke schending van de exclusiviteitsafspraken door [appellante 1] Wanneer het hof deze vragen op een voor Trebs c.s. gunstige manier zou beantwoorden, hebben Trebs c.s. mogelijk belang bij inzage in dan wel afgifte van de bescheiden die betrekking hebben op de beweerdelijke schade die van de schending van de exclusiviteitsafspraken door [appellante 1] het gevolg zou zijn, en dan nog alleen wanneer de verdere behandeling van de zaak bij het hof zou plaatsvinden. Het betreft hier immers nog slechts het appel tegen een tussenvonnis van de rechtbank, zodat de zaak na behandeling van het appel in beginsel - conform de hoofdregel van de art. 355 en 356 Rv - terugverwezen zal worden naar de rechtbank om verder te procederen.

4.7

Het is voorts niet ondenkbaar dat toewijzing van de incidentele vordering tot een (verdere) vertraging van de procedure zal leiden, zeker gezien de voorwaarden die partijen over en weer stellen met betrekking tot de te maken selectie van stukken die uiteindelijk ter inzage dan wel in afschrift worden verstrekt. Het hof acht een vertraging van deze procedure, die zoals gezegd een tussentijds appel betreft, niet in het belang van partijen. En aangezien Trebs c.s. hun bewijspositie naar 's hofs oordeel met het gelegde bewijsbeslag vooralsnog voldoende hebben gewaarborgd, komt het hof tot de slotsom dat toewijzing van de exhibitievordering thans niet opportuun is. Trebs c.s. zullen hierdoor niet in bewijsnood raken ten aanzien van de vraag of de exclusiviteitsafspraken door [appellante 1] zijn geschonden, reeds omdat bewijslevering door Trebs c.s. vooralsnog niet aan de orde is. De beslissing op de exhibitievordering zal daarom worden aangehouden tot een later moment in de procedure.

4.8

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vordering vooralsnog af;

bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 9 december 2014voor memorie van antwoord aan de zijde van Trebs c.s.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.