Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.088.375/01
(zaaknummer rechtbank Assen 75787/ HA ZA 09-765)
arrest van de tweede kamer van 20 mei 2014
in de zaak van
1.[appellant],
gevestigd te [plaats],
hierna:
[appellant],
[appellant],
2. [appellante sub 2],
gevestigd te [plaats],
hierna:
[appellante sub 2],
[appellante sub 2],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [plaats],
hierna:
[geïntimeerde sub 1],
[geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
gevestigd te [plaats],
hierna:
de stichting,
de stichting,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [plaats],
hierna:
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. M.P. Huizingh, kantoorhoudend te Enschede, die ook heeft gepleit.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 augustus 2013 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van voormeld tussenarrest hebben [appellanten] een akte genomen. Daarop hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen.
1.2
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities.
1.3
Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
Vooraf: ernstig verwijt [geïntimeerde sub 3]
2.1
Gelet op hetgeen ter zitting van het hof namens [geïntimeerden] naar voren is gebracht hecht het hof eraan nog eens voorop te stellen waaruit naar zijn oordeel het aan [geïntimeerde sub 3] verweten onrechtmatig handelen naar de kern genomen bestaat.
2.2
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 11 september 2012 reeds geoordeeld dat [appellant] en [bedrijf X] voor de levering van door hen bestelde kabelprotectoren op basis van vaststellingsovereenkomst II
voorafaan [bedrijf A] dienden te betalen - [appellant] € 98.572,- en [bedrijf X] € 175.000.- - en dat zeer korte levertermijnen tussen partijen waren overeengekomen. Daaruit volgt naar ’s hofs oordeel dat partijen
hebben beoogdom met de door [appellant] en [bedrijf X] betaalde bedragen de (productie en daarop volgende) levering op korte termijn van de door [appellant] en [bedrijf X] bestelde kabelprotectoren te financieren. [appellant] en [bedrijf X] hebben deze bedragen, zoals overeengekomen, direct na ondertekening van vaststellingsovereenkomst II aan [bedrijf A] betaald. [geïntimeerde sub 3], in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [bedrijf A], heeft echter bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf A] deze door [appellant] en [bedrijf X] betaalde bedragen in strijd met de bedoeling van partijen heeft aangewend voor andere doeleinden dan voor de aanschaf (en betaling) van de kabelprotectoren bij [leverancier] (zie rov. 14 van ’s hofs tussenarrest van 11 september 2012). Als gevolg daarvan is [bedrijf A] haar leveringsverplichting jegens [appellant] en [bedrijf X] niet correct nagekomen. [geïntimeerde sub 3] kan daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij, toen hij bewerkstelligde of toeliet dat [bedrijf A] de van [appellant] en [bedrijf X] ontvangen bedragen voor andere doeleinden aanwendde dan voor doorbetaling aan [leverancier], wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [bedrijf A] haar contractuele leveringsverplichting jegens [appellant] en [bedrijf X] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge geleden schade. Dat laatste heeft het hof vastgesteld in zijn tussenarrest van 6 augustus 2013.
voorafaan [bedrijf A] dienden te betalen - [appellant] € 98.572,- en [bedrijf X] € 175.000.- - en dat zeer korte levertermijnen tussen partijen waren overeengekomen. Daaruit volgt naar ’s hofs oordeel dat partijen
hebben beoogdom met de door [appellant] en [bedrijf X] betaalde bedragen de (productie en daarop volgende) levering op korte termijn van de door [appellant] en [bedrijf X] bestelde kabelprotectoren te financieren. [appellant] en [bedrijf X] hebben deze bedragen, zoals overeengekomen, direct na ondertekening van vaststellingsovereenkomst II aan [bedrijf A] betaald. [geïntimeerde sub 3], in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [bedrijf A], heeft echter bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf A] deze door [appellant] en [bedrijf X] betaalde bedragen in strijd met de bedoeling van partijen heeft aangewend voor andere doeleinden dan voor de aanschaf (en betaling) van de kabelprotectoren bij [leverancier] (zie rov. 14 van ’s hofs tussenarrest van 11 september 2012). Als gevolg daarvan is [bedrijf A] haar leveringsverplichting jegens [appellant] en [bedrijf X] niet correct nagekomen. [geïntimeerde sub 3] kan daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij, toen hij bewerkstelligde of toeliet dat [bedrijf A] de van [appellant] en [bedrijf X] ontvangen bedragen voor andere doeleinden aanwendde dan voor doorbetaling aan [leverancier], wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [bedrijf A] haar contractuele leveringsverplichting jegens [appellant] en [bedrijf X] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge geleden schade. Dat laatste heeft het hof vastgesteld in zijn tussenarrest van 6 augustus 2013.
2.3
Volgens [geïntimeerde sub 3] is het hof er (in rov. 13 van het tussenarrest van 11 september 2012) ten onrechte vanuit gegaan dat in de verhouding tussen [bedrijf A] en haar leverancier [leverancier] een afspraak ‘betaling vooraf’ gold. Volgens hem gold met [leverancier] de afspraak ‘betaling achteraf’ met een betalingstermijn van 30 dagen.
2.4
Dat bezwaar kan geen doel treffen. In de eerste plaats zijn eventuele betalingsafspraken die golden tussen [bedrijf A] en [leverancier] niet relevant voor de in de relatie tussen [bedrijf A] en [appellant] en [bedrijf X] op grond van vaststellingsovereenkomst II geldende betalingsafspraken zoals het hof die uit vaststellingsovereenkomst II heeft afgeleid. In de tweede plaats: ook al gold in het algemeen in de relatie tussen [bedrijf A] en [leverancier] een betalingstermijn van 30 dagen, dan laat dit onverlet dat het hof uit de in
rov. 13 van zijn tussenarrest van 11 september 2012 genoemde e-mailcorrespondentie heeft kunnen afleiden dat in dit geval [leverancier] voorafgaande aan de productie/levering van kabelprotectoren aan [bedrijf A] betaling verlangde.
2.5
Waar [geïntimeerde sub 3] voor het overige met het betoog in zijn pleitnotities (p. 4-13) onder ‘(1) Het bewerkstelligen of toelaten van wanprestatie door [bedrijf A]’ en ‘(2) de veronderstelde wetenschap dat [bedrijf A] geen verhaal zou bieden’ het hof (voor de tweede maal) verzoekt om terug te komen op zijn eerder gegeven beslissingen omtrent het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3], moet dat verzoek falen op de gronden als vermeld in rov. 2.5 – 2.7 van het tussenarrest van 6 augustus 2013.
[appellant]
2.6
[geïntimeerde sub 3] bestrijdt het bestaan van causaal verband tussen zijn onrechtmatig handelen en – naar het hof begrijpt – de door [appellant] gestelde schade.
2.7
[geïntimeerde sub 3] heeft in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [bedrijf A] bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf A] de door [bedrijf X] en [appellant] betaalde bedragen van € 175.500,- respectievelijk € 98.572,- in strijd met de bedoeling van partijen heeft aangewend voor andere doeleinden dan voor de aanschaf (en betaling) van de kabelprotectoren bij [leverancier] (zie rov. 14 van ’s hofs tussenarrest van 11 september 2012). Als gevolg daarvan is [bedrijf A] haar leveringsverplichting jegens [appellant] en [bedrijf X] niet correct nagekomen.
2.8
De vordering van [appellant] van € 210.330,- heeft betrekking op het volgende. Van de 2.820 meter te leveren kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500 is feitelijk slechts 606 meter geleverd, terwijl daarvoor is betaald in totaal een bedrag van € 261.900, te weten betalingen van € 163.328,- en (op basis van vaststellingsovereenkomst II het restant =) € 98.572,-. Bij brief van 27 april 2009 maakt [appellant] als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding van vaststellingsovereenkomst II jegens [bedrijf A] aanspraak op terugbetaling van het bedrag van € 261.900,- minus € 58.963,80 (factuurwaarde van de 606 meter wel geleverde kabelprotectoren) derhalve € 210.330.-. [geïntimeerde sub 3] is dat bedrag als schadevergoeding verschuldigd omdat als gevolg van zijn onrechtmatig handelen vaststellingsovereenkomst II niet correct door [bedrijf A] is nagekomen, terwijl wel is betaald.
2.9
Wat [appellant] betreft zijn van de 2.820 meter kabelprotectoren van het type
PRO-CPS 160/500 slechts 606 meter geleverd, terwijl daarvoor al wel een bedrag van
€ 261.900,- was betaald aan [bedrijf A] Zonder het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3] zou het bedrag van € 98.572,- aan [leverancier] zijn doorbetaald waarna er zou zijn geleverd, terwijl de feitelijke situatie zo is dat een bedrag van € 210.330,- is betaald waarvoor door [appellant] geen kabelprotectoren zijn ontvangen. Er is derhalve causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3] en de schade.
2.1
Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de schade van [appellant] (en [bedrijf X]) – zo begrijpt het hof althans het verweer van [geïntimeerde sub 3] – mede het gevolg is van aan hen zelf toe te rekenen omstandigheden (artikel 6:101 lid 1 BW), te weten beslaglegging, het rechtstreeks contact leggen met [leverancier] en buitengerechtelijke ontbinding op
27 april 2009 op grond van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c. BW. Dit standpunt gaat er aan voorbij dat [appellant] en [bedrijf X] geen schade vorderen als gevolg van de wanprestatie van hun debiteur [bedrijf A], maar de schade die zij lijden als gevolg van het aan [geïntimeerde sub 3] gemaakte ernstig verwijt, namelijk dat hij door [bedrijf X] en [appellant] betaalde bedragen, bestemd voor de levering van protectoren, voor andere doeleinden heeft aangewend hoewel hij wist of behoorde te weten dat [bedrijf A] haar leveringsverplichting jegens [bedrijf X] en [appellant] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Het hof kan niet inzien hoe de door [geïntimeerde sub 3] genoemde omstandigheden aan de als gevolg zijn onrechtmatig handelen ontstane schade kunnen hebben bijgedragen. Het beroep op het ontbreken van het (conditio sine qua non) causaal verband en op artikel 6:101 BW faalt.
[bedrijf X]
2.11
Ter zake van schadevergoeding vordert [bedrijf X] van [geïntimeerde sub 3] het door haar op grond van vaststellingsovereenkomst II aan [bedrijf A] betaalde bedrag van € 175.500,- waarvoor geen 2.700 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS160/500 als overeengekomen zijn geleverd door [bedrijf A].
2.12
Volgens [geïntimeerde sub 3] heeft [bedrijf X] geen schade geleden, kort gezegd omdat zij € 175.500,- heeft betaald (de helft van de koopsom van € 351.000.-), waarvoor 4 van de 7 truckladingen ‘ex-works’ zijn geleverd, meer dan de helft derhalve. Het hof is van oordeel dat die stelling reeds mank gaat op de grond dat met geen enkel concreet stuk is onderbouwd dat [bedrijf A] in staat was de kabelprotectoren inderdaad uiterlijk op 2 en 9 maart 2009 ‘ex-works/free on truck in accordance with the Incoterms 2000’ aan [bedrijf X] te leveren. De als productie 24 bij akte van 18 december 2012 overgelegde e-mail [geïntimeerde sub 3] volstaat niet. Die e-mail dateert van 7 april 2009 en is gericht aan [bedrijf A] en niet aan [bedrijf X]. De e-mail vermeldt dat [geïntimeerde sub 3] zojuist is ‘confirmed by our foundry [leverancier] at Trabzon about the following shipping dates’, maar de desbetreffende e-mail van [leverancier] wordt zelf niet overgelegd, terwijl andere van [leverancier] afkomstige e-mails wel zijn overgelegd. Bovendien blijkt uit de als productie 25 overgelegde e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 14 april 2009 dat er (nog) helemaal niets is geleverd. Ook de als producties 16 en verder bij akte van
18 december 2012 overgelegde stukken dateren alle van ruim na de overeengekomen levertermijnen van 2 respectievelijk 9 maart 2009 en impliceren naar het oordeel van het hof geenszins een levering aan [bedrijf X] in de zin van artikel 3.1 van vaststellingsovereenkomst II.
18 december 2012 overgelegde stukken dateren alle van ruim na de overeengekomen levertermijnen van 2 respectievelijk 9 maart 2009 en impliceren naar het oordeel van het hof geenszins een levering aan [bedrijf X] in de zin van artikel 3.1 van vaststellingsovereenkomst II.
2.13
Bij beantwoording van de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenspositie waarin [bedrijf X] zou hebben verkeerd indien [geïntimeerde sub 3] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en de feitelijke vermogenspositie. In de hypothetische situatie zou [bedrijf X] het bedrag van € 175.500,- hebben betaald en zou zij daarvoor de kabelprotectoren geleverd hebben gekregen. In de feitelijke situatie heeft zij betaald, maar niets ontvangen zodat de schade in beginsel op het bedrag van € 175.500,- moet worden gesteld. Volgens [bedrijf X] heeft zij nadien de (2.700 meter) kabelprotectoren tegen een inkoopsprijs van € 220.968,- rechtstreeks van [leverancier] betrokken, terwijl zij die kabelprotectoren van [bedrijf A] had gekocht voor een prijs van € 351.000,-. Dat brengt mee dat zij in de feitelijke situatie
hoe dan ooktwee maal voor dezelfde kabelprotectoren heeft moeten betalen (te weten € 175.500,- plus de helft van
hoe dan ooktwee maal voor dezelfde kabelprotectoren heeft moeten betalen (te weten € 175.500,- plus de helft van
€ 220.968,-), terwijl zij in de hypothetische situatie – de onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 3] weggedacht – voor diezelfde protectoren ‘slechts’ € 175.500,- zou hebben hoeven te betalen. Los van het feit dat [geïntimeerde sub 3] betwist dat [bedrijf X] alle Protectoren voor een bedrag van € 220.968,- van [leverancier] heeft kunnen kopen – volgens haar moet dat bedrag veel lager liggen – stelt hij zich op het standpunt dat dit ‘inkoopvoordeel’ (de marge tussen € 351.000,- en € 220.968,- die anders aan [bedrijf A] zou zijn toegekomen) met de schade moet worden verrekend. Het hof oordeelt als volgt.
2.14
Indien in een concreet geval beoordeeld moet worden of eenzelfde gebeurtenis die voor een benadeelde schade heeft opgeleverd, voor hem tevens een voordeel heeft opgeleverd dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, dient de rechter in de eerste plaats te onderzoeken of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband staat met de schadebrengende gebeurtenis. De rechter is vervolgens vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt. Voorts dient tot uitgangspunt te worden genomen dat van voordeelstoerekening slechts sprake kan zijn indien een voordeel werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden. Een en ander is in overeenstemming met de strekking van de wet, erop neerkomende dat aan de benadeelde het feitelijk nadeel dat voor hem uit een tot schadevergoeding verplichtende gebeurtenis voortvloeit, wordt vergoed (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627).
2.15
Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat de schadebrengende gebeurtenis is gelegen in het feit dat het door [bedrijf X] betaalde bedrag van € 175.500,- niet is doorbetaald aan [leverancier], als gevolg waarvan de kabelprotectoren niet werden geleverd. Die schadebrengende gebeurtenis heeft niet tevens tot gevolg gehad dat [bedrijf X] de kabelprotectoren voor een lager bedrag van [leverancier] heeft kunnen betrekken. Die laatste omstandigheid is immers het gevolg van het feit dat [bedrijf X] na de schadebrengende gebeurtenis zich genoodzaakt zag in contact te treden met [leverancier] en toen zelf de koop van de kabelprotectoren met die partij is overeengekomen. Het door [geïntimeerde sub 3] gestelde voordeel staat dan ook niet in voldoende causaal verband met de schadebrengende gebeurtenis.
2.16
Er is derhalve geen sprake van een 'voordeel' en een 'nadeel' die beide het gevolg zijn van 'eenzelfde gebeurtenis' als bedoeld in artikel 6:100 BW. Het beroep daarop faalt. In het midden kan daarom blijven of het door [bedrijf X] gestelde aankoopbedrag van € 220.968,- juist is.
Verrekening
2.17
De vordering van [appellant] van € 210.330,- moet volgens [geïntimeerde sub 3] worden verrekend met een bedrag van € 115.865,21. Daartoe voert zij aan dat [appellant] medio juli 2009 de volledige voorraad van [bedrijf A] heeft geconfisqueerd en meegenomen, en dat het daarbij – volgens de eigen stellingen van [appellant] – gaat om een voorraad met een inkoopwaarde van € 115.865,21. De vordering van [appellant] zou dan moeten worden verrekend met dit bedrag zodat de vordering ten hoogste (€ 210.330,- minus € 115.865,21 =) € 94.464,79 kan bedragen. [geïntimeerde sub 3] voegt daaraan toe dat [appellant] door de voorraad weg te nemen niet alleen de inkoopwaarde heeft geconfisqueerd, maar ook de verkoopwaarde die, rekening houdend met een bruto winstmarge van 40%, ruim € 162.000,- bedroeg. Zo bezien heeft [appellant], aldus [geïntimeerde sub 3], een bedrag van ruim € 162.000,- weggenomen en verrekend zodat de vordering van [appellant] hooguit nog (€ 210.330,- minus € 162.000,- =) € 48.330,- kan bedragen. Ter onderbouwing van de stelling dat [appellant] zelf heeft gesteld dat dit bedrag met [bedrijf A] zou zijn verrekend verwijst [geïntimeerde sub 3] allereerst naar de inleidende dagvaarding waarin onder 34. staat vermeld:
‘Medio juli 2009 heeft [bedrijf A] een aantal kabelprotectoren van verschillende typen aan [bedrijf X] en [appellant] geleverd. De hiermee verband houdende facturen ten bedrag van in totaal € 115.865,21 zijn door [bedrijf X] en [appellant] betaald door middel van verrekening met de openstaande vorderingen van [bedrijf X] en [appellant].’
Daarnaast verwijst [geïntimeerde sub 3] naar de betreffende facturen (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) waaruit blijkt dat de producten concreet door [appellant] van [bedrijf A] zijn betrokken en waarbij op de facturen is vermeld ‘
payment is against outstanding debt’hetgeen een verrekening inhoudt. Het betreft een factuur van [bedrijf A] aan [appellant] van 10 juli 2009. Gefactureerd wordt een bedrag van € 104.080,89 voor geleverde kabelprotectoren waarvan € 58.963,80 voor 606 meter ‘Pro CPS 130500’.
payment is against outstanding debt’hetgeen een verrekening inhoudt. Het betreft een factuur van [bedrijf A] aan [appellant] van 10 juli 2009. Gefactureerd wordt een bedrag van € 104.080,89 voor geleverde kabelprotectoren waarvan € 58.963,80 voor 606 meter ‘Pro CPS 130500’.
2.18
[appellant] betwist dat haar stelling was dat het bedrag van € 115.865,21 zou zijn verrekend met de restschuld van [bedrijf A] zoals die nu in de onderhavige procedure als schadevergoeding uit onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 3] wordt gevorderd (€ 210.330,-). Zij wijst er in dat verband op dat zij alleen de 606 meter kabelprotectoren van het type 130/500 heeft meegenomen – en niet andere goederen – en dat zij het op die facturen voorkomende bedrag van € 58.963,80 voor de 606 meter kabelprotectoren van het type 130/500 nu juist van haar vordering op [geïntimeerde sub 3] (€ 261.900,-) heeft afgetrokken. De echte verrekening kan daarom, aldus [appellant], hooguit nog (€ 115.865,21 minus € 58.963,80 =) € 56.901,41 bedragen. [appellant] betwist voor het overige op verschillende gronden de gegrondheid van het beroep op verrekening, en zij betwist in dat verband ook de door [geïntimeerde sub 3] gestelde grotere inkoopwaarde van de door [appellant] meegenomen kabelprotectoren alsmede de juistheid van de stelling dat zou moeten worden uitgegaan van de verkoopwaarde daarvan. [appellant] betwist daarnaast dat zij zou moeten aantonen dat de meegenomen goederen een inkoopwaarde van € 115.865,21 hadden.
2.19
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde sub 3] in zijn antwoordakte van 29 oktober 2013 noch in zijn pleitnotities (voldoende) concreet onderbouwt dat [appellant] in juli 2009 meer heeft meegenomen dan de 606 meter kabelprotectoren van het type 130/500, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] uitsluitend die 606 meter kabelprotectoren heeft meegenomen. Het hof stelt verder vast dat [bedrijf A] bij factuur van 10 juli 2009 een bedrag van € 58.963,80 aan [appellant] in rekening heeft gebracht voor die 606 meter kabelprotectoren. Gelet daarop had het op de weg van [geïntimeerde sub 3] gelegen een concrete onderbouwing te geven aan zijn kennelijke stelling dat de door [appellant] meegenomen kabelprotectoren een veel hogere waarde vertegenwoordigden dan € 58.963,80 (namelijk € 115.865,21 met een verkoopwaarde van ruim € 162.000,-). [geïntimeerde sub 3] beroept zich er immers op dat de vordering van [appellant] verrekend kan worden met deze tegenvordering en waarvan het rechtsgevolg zou zijn dat de vordering van [appellant] tot het beloop van deze tegenvordering zou zijn tenietgegaan, zodat de stelplicht en bewijslast van het beroep op verrekening op hem rusten. Een concrete onderbouwing ontbreekt echter, zodat het beroep op verrekening reeds daarop strandt. Dat impliceert tevens dat het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze – dat wil zeggen zonder [geïntimeerde sub 3] gelegenheid te geven zijn beroep op verrekening te voorzien van een onderbouwing en eventueel daarop volgende bewijslevering – is vast te stellen, zodat het beroep ook afstuit op het bepaalde in artikel 6:136 BW.
Overige verrekeningen
2.2
[geïntimeerde sub 3] verwijt [appellanten] dat zij vanaf april 2009 rechtstreeks zaken zijn gaan doen met [leverancier], hetgeen in strijd is met de als productie 27 overgelegde patentovereenkomst, aldus [geïntimeerde sub 3]. Op grond daarvan pretendeert [geïntimeerde sub 3] een vordering op [appellanten] van minimaal € 112.500,- welk bedrag hij wenst te verrekenen met de vordering van [appellanten] op hem. Daarnaast stelt [geïntimeerde sub 3] wegens diverse andere overtredingen van de patentovereenkomst een vordering op [appellanten] te hebben van minimaal € 450.000,-.
2.21
Dit eerst bij antwoordakte van 29 oktober 2013 gedane beroep op verrekening is in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde, op beperking van het processuele debat gerichte, ‘in beginsel strakke regel’, die meebrengt dat [geïntimeerde sub 3] dit beroep op verrekening had moeten doen in de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het incidenteel appel. Gesteld noch gebleken is dat zich de in diezelfde rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen voordoen. Reeds daarom moet aan dit bij wijze van verweer gedane beroep op verrekening word voorbij gegaan.
Slotsom
2.22
De grieven I, II en VII in het principaal appel falen en de grieven III, IV, V, VI en VIII slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen en het hof zal, opnieuw recht doende, [geïntimeerde sub 3] veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 210.330,- en aan [bedrijf X] een bedrag van € 175.500,-. De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW wordt afgewezen, omdat de vordering niet voortspruit uit een handelsovereenkomst maar uit een door [geïntimeerde sub 3] als bestuurder gepleegde onrechtmatige daad. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde sub 3] gaat het hof voorbij, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. [geïntimeerde sub 3] zal, als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (in appel 5 punten tarief VI). Daarmee faalt de verholen incidentele grief van [geïntimeerde sub 3] in de memorie van antwoord sub 51.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
in het principaal appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 2 februari 2011 voor zover in conventie gewezen en opnieuw recht doende,
veroordeelt [geïntimeerde sub 3] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 201.330,-,
veroordeelt [geïntimeerde sub 3] om aan [bedrijf X] te betalen een bedrag van € 175.500,-,
wijst het meer of anders gevorderde af,
bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige,
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep.
in het principaal en het incidenteel appel
veroordeelt [geïntimeerde sub 3] in de kosten van de beide instanties, in de eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] en [bedrijf X] begroot op € 5.010,25 voor verschotten en op € 5.000,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in hoger beroep aan de zijde van [appellant] en [bedrijf X] begroot op € 4.803,81 voor verschotten en op € 16.315,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 mei 2014.