ECLI:NL:GHARL:2014:3663

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.159

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem C/05/251823)

arrest in kort geding van de zesde kamer van 6 mei 2014

in de zaak van

1.de coöperatieCoöperatie VGZ U.A.,

gevestigd te Arnhem,

2. de naamloze vennootschap
VGZ Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd te Arnhem,

3. de naamloze vennootschap
IZZ Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd te Arnhem,

4. de naamloze vennootschap
IZA Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd te Arnhem,

5. de naamloze vennootschap
N.V. Zorgverzekeraar UMC,

gevestigd te Arnhem,

6. de naamloze vennootschap
N.V. Univé Zorg,

gevestigd te Arnhem,

7. de naamloze vennootschap
N.V. VGZ Cares,

(voorheen genaamd Zorgverzekeraar Cares Gouda N.V.),

gevestigd te Arnhem,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: VGZ c.s.,

advocaten: mrs. M.F. van der Mersch en C.E. Philips-Santman,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nutricia Nederland B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

(mede-)geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Nutricia,

advocaten: mrs. E.H. Pijnacker Hordijk en E.J. Morée,

en:

2.de stichting Stichting Patiëntenbelang Vergoeding Dieetpreparaten,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: SPVD,

3. de vereniging
Crohn en Colitis Ulcerosa Vereniging Nederland,

gevestigd te Woerden,

hierna te noemen: CCUVN,

4. de vereniging
Nederlandse Vereniging van Diëtisten,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: NVD,

(mede-)geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: SPVD c.s.,

advocaten: mrs. N.U.N. Kien en R.M. van den Boogert.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 15 november 2013 dat de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen VGZ c.s. als gedaagden en Nutricia als eiseres en SPVD c.s. als interveniënten heeft gewezen, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2013:4583.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de spoedappeldagvaarding van VGZ c.s. d.d. 13 december 2013 met grieven en producties,

- de akte houdende overlegging productie van VGZ c.s.,

- de memorie van antwoord van Nutricia met producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl van SPVD c.s. met producties,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appèl van VGZ c.s.,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van VGZ c.s., Nutricia en SPVD c.s. Hierbij is aan respectievelijke partijen akte verleend van de stukken die bij berichten van 10 en 11 maart 2014 namens VGZ c.s. zijn ingebracht (producties 17 t/m 23 en 24 t/m 26); van de stukken die bij bericht van 11 maart 2014 namens Nutricia zijn ingebracht (producties 19 t/m 24); en van de stukken die bij berichten van 13 maart 2014 namens SPVD c.s. zijn ingebracht (producties 34 t/m 39 en 40).

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis in kort geding van 15 november 2013, behoudens rechtsoverweging 2.9 waartegen VGZ c.s. een grief hebben gericht. Het hof laat deze feiten voor de leesbaarheid van zijn arrest onderstaand volgen.

3.2

Nutricia is fabrikant van onder andere dieetpreparaten, waaronder drinkvoedingen, bestemd voor (met name) patiënten die het gebruik ervan krijgen voorgeschreven door onder andere diëtisten. De (voorgeschreven) drinkvoedingen worden aan de patiënten geleverd door zogenoemde afleveraars, waaronder apotheken.

3.3

Op grond van de Zorgverzekeringswet en daarop gebaseerde regelgeving hebben patiënten onder bepaalde voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten. In verband hiermee sluiten VGZ c.s. als zorgverzekeraars ter uitvoering

van hun natura verzekeringspolissen (jaarlijks) zogenoemde zorgovereenkomsten met afleveraars van dieetpreparaten. In de zorgovereenkomsten wordt onder andere bepaald welke vergoeding een afleveraar krijgt voor aflevering van een drinkvoeding aan een patiënt/verzekerde.

3.4

VGZ c.s. wensen voor 2014 een zogenoemd voorkeursbeleid te hanteren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. In verband hiermee hebben zij drinkvoedingen die in hun visie dezelfde voedingskundige samenstelling hebben en om die reden uitwisselbaar zijn, ingedeeld in een zogenoemde productcategorie.
VGZ c.s. hebben op deze wijze de drinkvoedingen in vier productcategorieën ingedeeld. Binnen elk van deze categorieën is vervolgens één met name genoemde drinkvoeding als voorkeursproduct geselecteerd, met de bedoeling dat de afleveraar dit voorkeursproduct in principe aflevert aan een verzekerde van VGZ c.s. die drinkvoeding krijgt voorgeschreven uit de desbetreffende productcategorie.

3.5

Op basis van een daartoe gehouden aanbestedingsprocedure, waaraan ook Nutricia heeft deelgenomen, hebben VGZ c.s. als voorkeursproduct in elk van de vier genoemde productcategorieën een specifiek drinkvoedingsproduct geselecteerd van Fresenius Kabi Nederland B.V. (hierna: Fresenius Kabi).

3.6

Deze vier categorieën drinkvoedingen met elk hun eigen specifieke voorkeursproduct van Fresenius Kabi, staan met de niet-geselecteerde voorkeursproducten, waaronder drinkvoedingen van Nutricia, op bijlage 1a bij de zorgovereenkomsten die VGZ c.s. voor 2014 hebben gesloten dan wel nog willen sluiten met een aantal afleveraars van drinkvoedingen. Op die bijlage 1a staan ook de vergoedingen vermeld die VGZ c.s. voor de aflevering van de producten op deze lijst aan de afleveraars betalen.

3.7

Buiten de drinkvoedingen die zijn ingedeeld in één van de vier categorieën zijn er drinkvoedingen die daarmee in de visie van VGZ c.s. niet (volledig) uitwisselbaar zijn, waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia onder de naam Nutridrink. Daarvoor geldt niet het hiervoor genoemde voorkeursbeleid. VGZ c.s. hebben voor deze dieetpreparaten op bijlage 1b wel een maximumvergoeding vastgesteld, die gebaseerd is op de apotheekinkoopprijs (AIP) minus een korting.

3.8

In de genoemde zorgovereenkomsten van VGZ c.s. voor 2014 staat onder meer:

‘Artikel 6 Tarieven

1. Voor de producten die vallen onder het voorkeursbeleid en worden weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’ geldt dat de Zorgaanbieder voor de:

a) Geselecteerde Voorkeursproducten: de inkoopprijs conform de G-standaard (uitgegeven door Z-index B.V.) van de betreffende maand waarin het geselecteerde voorkeursproduct is afgeleverd mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

b) Niet-geselecteerde producten: de maximale prijs per flesje, exclusief BTW, zoals weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’ mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

2. Voor de overige Dieetpreparaten gelden de declaratiecondities en maximum tarieven zoals weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige Dieetpreparaten’.

(…)

Artikel 7 Aflevergedrag

1. De Zorgaanbieder verstrekt bij voorschriften die vallen binnen één van de vier productcategorieën zoals vermeld op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’, in minimaal 75 procent van de verstrekkingen de Geselecteerde Voorkeursproducten.’

3.9

In de begeleidende brief van VGZ c.s. bij de zorgovereenkomst, verstuurd aan de afleveraars, staat onder meer:

‘Hierbij bieden wij u de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 van de Zorgverzekeraars die behoren tot de Coöperatie VGZ U.A. (hierna VGZ) aan, welke bestaat uit:

- Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014;

- Bijlage 1a: Voorkeursbeleid drinkvoeding’

- Bijlage 1b: Declaratiecondities overige Dieetpreparaten;

(…)

De Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 omvat de levering van Dieetpreparaten (…) aan VGZ verzekerden. Met dit aanbod komt de huidige Zorgovereenkomst Dieetpreparaten te vervallen, ongeacht of u de bijgevoegde overeenkomst afsluit.

De zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 kent een aantal veranderingen ten opzichte van de overeenkomst 2013. In deze brief lichten wij graag de belangrijkste wijzigingen aan u toe.

Voorkeursbeleid Drinkvoeding

In 2014 hanteert VGZ een voorkeursbeleid. Een aantal drinkvoedingen, die dezelfde voedingskundige samenstelling hebben, heeft VGZ ingedeeld in 4 productcategorieën.
De drinkvoedingen in deze productcategorieën worden als onderling uitwisselbaar beschouwd.

Per productcategorie heeft VGZ een voorkeursproduct geselecteerd. In tabel 1 treft u de productcategorieën van uitwisselbare drinkvoeding en de door VGZ Geselecteerde Voorkeursproducten per afzonderlijke productcategorie aan. Het complete overzicht met de drinkvoedingen die vallen binnen de productcategorieën 1 t/m 4 is te vinden op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.

(…)

VGZ verwacht dat u voor de 4 productcategorieën het Geselecteerde Voorkeursproduct, zoals weergegeven op tabel 1, aan de verzekerden van de zorgverzekeraar aflevert. Om u daarbij te ondersteunen zal VGZ voorschrijvers van dieetpreparaten informeren om dieetpreparaten voor te schrijven op basis van een algemeen voedingsvoorschrift (merkongebonden). Indien de voorschrijver het dieetpreparaat op merk voorschrijft dient deze te motiveren waarom een expliciet merk geleverd dient te worden. Daarnaast spreekt VGZ met ziekenhuizen af dat er merkongebonden wordt voorgeschreven.

Slechts in uitzonderlijke situaties, indien expliciet een medische motivatie wordt gegeven door de voorschrijver, is het toegestaan om een ander dan het Geselecteerde Voorkeursproduct af te leveren. Dit betekent dus ook dat indien een voorschrift merkgebonden is, maar geen expliciete medische reden is gegeven door de voorschrijver, het Geselecteerde Voorkeursproduct uit de betreffende productcategorie afgeleverd dient te worden. Maximaal 25 procent van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn. Deze niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.
Voor de levering van de Geselecteerde Voorkeursproducten aan VGZ verzekerden ontvangt u van de fabrikant een afleververgoeding van € 0,30 per flesje. Het complete overzicht van de drinkvoedingen (Geselecteerde Voorkeursproducten en niet-geselecteerde producten) en de bijbehorende declaratiecondities per productcategorie is te vinden op bijlage 1a ‘Voorkeursproducten’.

Aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat deze niet ten laste wordt gebracht van het eigen risico van VGZ verzekerden. VGZ monitort de mate waarin u uitvoering geeft aan het voorkeursbeleid. Deze informatie zal voor VGZ leidend zijn voor de contractering van u als afleveraar van dieetpreparaten in 2015.

Declaratiecondities overige dieetpreparaten

Naast de producten waar een voorkeursbeleid voor geldt zijn er ook dieetpreparaten waarvoor geen voorkeursbeleid geldt. Voor deze overige dieetpreparaten is de keuze voor het product vrij, maar zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige dieetpreparaten’.’

3.10 In ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ van de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) van juli 2013 met betrekking tot zorgverzekeringen, staat onder meer:

‘5.5.10 Dieetpreparaten

Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. De zorgverzekeraar kan in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. Op grond van dit artikel heeft de verzekerde slechts recht op een vorm van zorg of een dienst voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.’

3.11

Blijkens art. 2 van haar statuten van 16 november 2004, stelt SPVD zich, zonder winstoogmerk, ten doel het behartigen van belangen van patiënten, onder meer door het verlenen van juridische bijstand aan patiënten die een juridisch inhoudelijk en feitelijk steekhoudend vergoedingsgeschil hebben met de zorgverzekeraar.

3.12

CCUVN heeft blijkens art. 4 van haar statuten van 10 december 2012 als vereniging ten doel om zonder winstoogmerk werkzaam te zijn in het belang zowel algemeen als individueel van mensen met de ziekte van Crohn, colitus ulcera of andere chronische ontstekingsachtige darmziekten.

3.13

Blijkens art. 2 van haar statuten van 15 juli 2005 is NVD een beroepsvereniging die zich ten doel stelt de kwaliteit van het beroep van diëtist in al haar facetten te verhogen en het beroepsbeeld te profileren.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In eerste aanleg heeft Nutricia, na wijziging van eis ter terechtzitting, gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

a) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook, alsmede VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten zorgovereenkomst(en);

b) VGZ c.s. te verbieden de voor 2014 geldende maximumvergoedingen voor drinkvoedingen van Nutricia vermeld in Bijlage 1b vast te stellen op een bedrag lager dan de maximumvergoedingen die voor 2013 door VGZ c.s. voor die producten zijn vastgesteld, althans op een bedrag lager dan de AIP zoals die voor die producten op het moment van het te wijzen vonnis geldt, althans op een ander, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair:

c) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgovereenkomst(en) totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na het te wijzen vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

d) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na te wijzen vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

meer subsidiair:

e) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000.000,- op de nader tussen partijen overeen te komen of door de bodemrechter vast te stellen schadevergoeding;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

f) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling aan Nutricia van een dwangsom van
€ 5.000.000,- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub (a) t/m (e) gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

g) VGZ c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

4.2

SPVD c.s. hebben bij incident toelating verzocht als gevoegde partijen aan de zijde van Nutricia en voorts hun standpunt ter zake verwoord, voor zover het om hun eigen belangen gaat.

4.3

VGZ c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4

De voorzieningenrechter heeft SPVD c.s. in het incident toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van Nutricia. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter VGZ c.s. met onmiddellijke ingang verboden verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, in beide gevallen voor zover het betreft de in de voorafgaande overwegingen van het vonnis jegens Nutricia en/of SPVD c.s. onrechtmatig geoordeelde onderdelen van die contracten, met veroordeling van VGZ c.s. in de proceskosten.

4.5

Onder aanvoering van zeven grieven komen VGZ c.s. tegen dat oordeel van de voorzieningenrechter op in principaal hoger beroep.

SPVD c.s. richten zich in incidenteel hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis als complicatie aanmerken van het feit dat zij voor toewijzing van de vordering van Nutricia een andere grondslag dan Nutricia aanvoeren (grief 1), zomede tegen het feit dat de voorzieningenrechter naar hun mening ten onrechte heeft aangenomen dat zij niet voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de
1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren (grief 2).

4.6

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:AE3437). De hier bedoelde eis betreft niet het spoedeisend belang bij de behandeling van het hoger beroep op zichzelf, maar het spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening in eerste aanleg respectievelijk – voor het geval die in eerste aanleg is geweigerd – in hoger beroep. In dit geval gaat het Nutricia en SPVD c.s. erom het sluiten dan wel uitvoeren door VGZ c.s. met afleveraars van de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 te voorkomen. Uit de aard van die vordering volgt dat zij daarbij een spoedeisend belang hebben, ook in hoger beroep.

De feiten

4.7

De eerste grief van VGZ c.s. ziet op de feitenvaststelling. Volgens VGZ c.s. heeft de voorzieningenrechter bij de
feitelijkeweergave van de vergoedingsprijzen van de desbetreffende dieetpreparaten in de tabel, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis, geen rekening gehouden met de inhoud / het volume van de verpakkingen van de desbetreffende producten. In de toelichting op deze grief betwisten VGZ c.s. niet de feitelijke juistheid van de in die tabel opgenomen gegevens (waaronder de berekening van de door hen voor 2014 gewenste kortingen ten opzichte van de
AIP 1-10-2012 en 1-9-2013), maar gaan zij in op de relevantie van de inhoud / het volume van bedoelde verpakkingen voor hun inkoopbeleid 2014. In zijn beoordeling van het inkoopbeleid van VGZ c.s. heeft de voorzieningenrechter de inhoud van bedoelde verpakkingen echter uitdrukkelijk betrokken (zie rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis). Ook het hof zal de inhoud / het volume van de verpakkingen van de desbetreffende producten in zijn beoordeling van de grieven van VGZ c.s. betrekken. Grief 1 faalt derhalve bij gebrek aan belang.

De omvang van de rechtsstrijd

4.8

Grief 2 van VGZ c.s. ziet op de omvang van de rechtsstrijd. In deze grief klagen VGZ c.s. erover dat de voorzieningenrechter met het verbod tot het geven van uitvoering aan de zorgovereenkomsten 2014 (en de sluiting daarvan) voor zover het betreft de jegens patiëntenverenigingen onrechtmatig geoordeelde onderdelen van het voorkeursbeleid
(vgl. de rechtsoverwegingen 4.9 en 5.3 van het bestreden vonnis) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij voeren aan dat de rechtsstrijd in eerste aanleg werd begrensd door de vordering van Nutricia en hetgeen daaraan door Nutricia ten grondslag is gelegd (de hoogte van de maximumvergoedingen volgens de 1b lijst).

4.9

Het hof oordeelt als volgt. In eerste aanleg heeft Nutricia (primair onder a)) gevorderd (zie hiervoor onder 4.1):

‘VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook, alsmede VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten zorgovereenkomst(en)’.

Deze vordering van Nutricia is niet naar onderdelen van (het inkoopbeleid uit) de zorgovereenkomst gespecificeerd. Ter zitting van de voorzieningenrechter (zie haar pleitnota onder 15) heeft Nutricia haar vordering toegespitst op de ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b bij de zorgovereenkomst, als onderdeel van het inkoopbeleid. In haar betoog heeft zij evenwel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het hele inkoopbeleid van VGZ c.s. voor 2014 als één samenhangend geheel betrokken (zie in die zin ook haar memorie van antwoord onder 5). Gelet op de ruime formulering door Nutricia van haar vordering en de duidelijke samenhang tussen de verschillende onderdelen van het inkoopbeleid van VGZ c.s. biedt de rechtsstrijd tussen Nutricia en VGZ c.s. naar het oordeel van het hof, ook uit overwegingen van processuele doelmatigheid, ruimte voor de interventie van SPVD c.s. door voeging aan de zijde van Nutricia: SPVD c.s. komen evenals Nutricia op tegen (onderdelen van) het inkoopbeleid van VGZ c.s. Nutricia en SPVD c.s. hebben ter zake duidelijk gelijkgerichte belangen. Van enige tegenstrijdigheid van de proceshouding van SPVD c.s. met die welke Nutricia op het ogenblik van voeging had ingenomen, is geen sprake. Een gevoegde partij kan zijn eigen standpunt verwoorden voor zover het om zijn eigen belang gaat. Deze kan eigen feiten en gronden aanvoeren die kunnen leiden tot – in dit geval – toewijzing van de vordering. Met deze voeging worden de belangen van VGZ c.s. niet geschaad; zij wensen immers uitsluitsel over de toelaatbaarheid van hun inkoopbeleid op de meest korte termijn (zie de spoedappèldagvaarding onder 3.4). Door SPVD c.s. overeenkomstig hun voorwaardelijke incidentele vordering in hoger beroep te nopen tot tussenkomst in plaats van voeging wordt deze spoedappèlprocedure in kort geding bovendien extra gecompliceerd.

Grief 2 faalt derhalve. Bij de behandeling van incidentele grief 1 betreffende rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis (zie hiervoor onder 4.5) hebben SPVD c.s. geen verder belang. De voorwaarde voor de door SPVD c.s. ingestelde incidentele vordering wordt niet vervuld, zodat deze vordering buiten verdere behandeling zal blijven.

Inkoopbeleid VGZ c.s.

4.1

Met hun grieven 3 en 4 (eerste onderdeel) stellen VGZ c.s. hun door de voorzieningenrechter onrechtmatig geoordeelde voorkeursbeleid aan de orde; de grieven
4 (tweede onderdeel), 5 en 6 van VGZ c.s. betreffen de al dan niet toelaatbaarheid van de verlaging van de maximumprijzen voor ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b van de zorgovereenkomst door VGZ c.s. Grief 2 van SPVD c.s. in het incidenteel hoger beroep betreft de vergoeding op de 1a lijst voor niet-voorkeursproducten, waarvan de voorzieningenrechter naar de mening van SPVD c.s. ten onrechte heeft aangenomen dat zij niet voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen daarvoor zo laag zijn dat met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten valt dat de afleveraars die producten niet kunnen afleveren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.11

Verzekerden hebben op basis van hun zorgverzekering recht op farmaceutische zorg (artikel 11 juncto artikel 10 onder c Zorgverzekeringswet (Zvw)). De inhoud en omvang van deze zorgvorm zijn wat betreft dieetpreparaten niet alleen bepaald door de omschrijving in artikel 2.8 lid 1 onder c Besluit zorgverzekering (Bz) maar ook door artikel 2.1 leden 2 en 3 daarvan.

Op grond van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz hebben verzekerden (onder omstandigheden, zie hierna) recht op polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten. De indicatievoorwaarden voor die aanspraak zijn volgens artikel 2.5 lid 3 van de Regeling zorgverzekering (Rz) opgenomen in onderdeel 1 van bijlage 2 daarvan. Het gaat hier om de verzekerde die niet kan uitkomen met aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding en die:

a. lijdt aan een stofwisselingsstoornis;

b. lijdt aan een voedselallergie;

c. lijdt aan een resorptiestoornis;

d. lijdt aan een, via een gevalideerd screeningsinstrument vastgestelde, ziekte gerelateerde ondervoeding of een risico daarop, of

e. daarop is aangewezen overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard.

Volgens artikel 2.1 lid 2 Bz worden de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Volgens artikel 2.1 lid 3 Bz heeft de verzekerde, onverminderd hetgeen is bepaald in – voor farmaceutische zorg – artikel 2.8 lid 1 onder c Bz, op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen.

4.12

Uitgaande van een bijzondere indicatie voor farmaceutische zorg volgens onderdeel 1 van bijlage 2 Rz, is de famaceutische zorg waarin een zorgverzekeraar ten gunste van verzekerden dient te voorzien derhalve mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken daarvan, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten, terwijl een verzekerde op de desbetreffende zorg of dienst – bij wijze van algemeen wettelijk indicatievereiste – slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen.

4.13

Uit de met name door SPVD c.s. bij memorie van antwoord vermelde, deels ook overgelegde visies van betrokken beroepsgroepen (vgl. onder meer de producties 19 en 20 van SPVD c.s.) en de toelichting van Prof. [naam professor] (in productie 40 van SPVD c.s. en ter terechtzitting) is naar het voorlopig oordeel van het hof af te leiden dat de specifieke patiëntgegevens voor de behandelaar – de arts of diëtist – bij de keuze van het juiste dieetpreparaat van groot belang zijn. Op basis van fysieke, medische, sociale en psychische factoren stelt deze met de patiënt een voedingsbehandelplan op inclusief eventuele dieetpreparaten. Daarbij zijn niet alleen de nutriëntensamenstelling maar onder meer ook de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van het desbetreffende preparaat, naast afwisseling, van essentieel belang. Daarmee is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten voor de patiënt ten gunste van dieettrouw en de effectiviteit daarvan van groot gewicht zijn. Variabiliteit van dieetproducten is, zo komt naar voren uit bedoelde bronnen, nodig om tot een zo adequaat mogelijk samengesteld pakket te komen en essentieel voor het welslagen van de behandeling, het herstel van de patiënt en het behoud van de kwaliteit van leven. Weliswaar hebben VGZ c.s. in hun toelichting op grief 3 aangevoerd dat de onderhavige stellingen van de SPVD c.s. niet zouden blijken uit objectieve (wetenschappelijke) bronnen, noch uit de richtlijnen van de beroepsgroep, maar bedoelde bronnen zijn met de hiervoor bedoelde producties door SPVD c.s. alsnog in het geding gebracht. Wat betreft de richtlijnen van de beroepsgroep, die aldus VGZ c.s. geen onderscheid maken tussen standaarddrinkvoedingen en geconcentreerde drinkvoedingen, heeft Nutricia verder onbetwist toegelicht, dat dit niets zegt aangezien deze geen betrekking hebben op de keuze voor het ene of het andere product dan wel de onderlinge uitwisselbaarheid daarvan, omdat het voor de bij het voorschrijven van dieetvoeding betrokkenen voldoende helder is dat het hier gaat om een persoonsgebonden aangelegenheid. In hun pleitnotities in hoger beroep onder 6.1 e.v. hebben VGZ c.s. het grote belang van keuze uit smaak en consistentie van dieetpreparaten voor de therapietrouw en de gebruiksvriendelijkheid van deze producten overigens onderschreven. Daarin stellen zij zich echter met verwijzing naar het door hen als productie 25 overgelegde Memo van de hoogleraren [hoogleraar 1] en [hoogleraar 2] op het standpunt dat de met hun voorkeursbeleid geboden keuze verantwoord is. SPVD c.s. hebben zich daartegenover beroepen op productie 40 (het e-mailbericht van Prof. [naam professor]), waarin Prof. [naam professor] het belang van keuze uit producten van verschillende fabrikanten gemotiveerd uiteen heeft gezet. Dit belang komt ook naar voren in de visie van de NVD (productie 20 van SPVD c.s.).

Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat bij dieetproducten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van artikel 2.1 lid 2 Bz.
Grief 3 faalt derhalve.

4.14

Ofschoon VGZ c.s. als zorgverzekeraars met zorgverleners afspraken kunnen maken omtrent de doelmatigheid van de verzekerde zorg, kunnen zij de aard, inhoud en omvang van de bij wettelijk voorschrift geregelde zorg (zie hiervoor onder 4.11) niet beperken (zie in die zin de Toelichting bij artikel 2.1 Bz, Staatsblad 2005, 389, p. 35).

Voor geneesmiddelen is in artikel 2.8 lid 1 onder a Bz geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen. Voor dieetpreparaten is dit niet het geval. Dit is ook door de NZa in haar ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ (zie hiervoor onder 3.10) tot uitdrukking gebracht:

‘Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. (…)’

In geval van dieetpreparaten kan de zorgverzekeraar, aldus NZa ter juist bedoelde plaatse, slechts

‘(…) in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. (…)’

4.15

VGZ c.s. gaan er blijkens hun toelichting mede ter zitting in hoger beroep zelf vanuit dat zij de aanspraak van verzekerden op dieetvoeding met hun inkoopbeleid niet beperken. In de polisvoorwaarden is geen beperking opgenomen ten aanzien van producten waarop verzekerden aanspraak hebben. Zij hebben aanspraak op alle producten die voldoen aan de omschrijving van het Besluit zorgverzekering (zie hiervoor onder 4.11). Door afspraken te maken met afleveraars over af te leveren voorkeursproducten en voorkeursproducten niet ten laste te brengen van het eigen risico van verzekerden stimuleren VGZ c.s., zo voeren zij aan, uit overwegingen van doelmatigheid, dat voorkeursproducten worden afgeleverd (zie de spoedappeldagvaarding onder 4.25).

4.16

Op zichzelf is juist dat VGZ c.s. in de polisvoorwaarden zelf geen beperking van de aanspraak van verzekerden op dieetproducten hebben opgenomen. Zoals ook blijkt uit hun hiervoor onder 3.9 aangehaalde begeleidende brief aan afleveraars, wensen VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 hun afspraken met afleveraars echter ingrijpend te veranderen. Verkort weergegeven gaat het hier om de volgende beperkingen:

- behoudens expliciete medische motivatie is aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct niet toegestaan;

- maximaal 25 % van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn;

- bedoelde niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’;

- aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat dit niet ten laste wordt gebracht van het eigen risico van verzekerden;

- de mate van uitvoering van het voorkeursbeleid wordt gemonitord en zal voor VGZ c.s. leidend zijn voor de contractering van afleveraars van dieetpreparaten in 2015;

- voor de zogenaamde overige dieetproducten (waarvoor geen voorkeursbeleid geldt) zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op bijlage 1b.

4.17

Aldus houden patiënten weliswaar hun
–in de polisvoorwaarden zelf niet beperkte
–aanspraken op dieetproducten, maar zetten VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014, die zij met afleveraars willen aangaan dan wel zijn aangegaan, bewust een – ten behoeve van de effectiviteit ervan – stringent geformuleerd sturingsinstrument in om het ertoe te leiden dat verzekerden in het merendeel der gevallen slechts de door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten afgeleverd zullen krijgen. Zoals VGZ c.s. in hun brief aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.23 e.v. hebben toegelicht, bepaalt met hun onderhavig beleid ‘in het merendeel van de gevallen de afleveraar niet meer de keuze van het product, maar bepaalt de zorgverzekeraar – degene die betaalt – de keuze van het product.’

4.18

Naar het voorlopig oordeel van het hof beperkt dit beleid van VGZ c.s. de aanspraken van verzekerden op dieetproducten volgens de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde besluiten en daarmee hun polissen verder dan de Zorgverzekeringswet voor dieetproducten toelaat.

Zoals is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 4.13 werd overwogen, zijn subjectieve factoren bepalend voor de keuze van patiënten voor hun dieetproducten die dienen ter vervanging van hun aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding, waarmee zij niet uitkomen. Het past daarbij naar het voorlopig oordeel van het hof niet een expliciete
medischemotivatie te eisen voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Dit wordt door VGZ c.s. echter wel afgedwongen door (de samenstellende delen van) dit inkoopbeleid. Daarvan maakt immers niet alleen deel uit een dwingend percentage van 25 %, waarboven met niet-geselecteerde voorkeursproducten niet mag worden gekomen en waarop afleveraars potentieel worden afgerekend. Ook hebben VGZ c.s. voor de niet-geselecteerde voorkeursproducten en voor de overige dieetproducten met de 1a en 1b lijsten voorzien in – sterk verlaagde – maximumprijzen, dit wat betreft de 1b lijst mede om ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten te voorkomen.
De effectiviteit van dit beleid van VGZ c.s. wordt bevestigd in de door SPVD c.s. als productie 35 overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI). Daaruit blijkt dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen die VGZ c.s. aan zorgverleners bieden voor niet voorkeursproducten zijn gedaald tot onder de kostprijs. Om te kunnen blijven bestaan, zijn zij, zo voeren zij aan, verplicht om bij de voorkeursfabrikant te kopen.

Voorts treden VGZ c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof ook met de uitsluiting van voorkeursproducten van het verplicht eigen risico buiten de mogelijkheden die het Besluit zorgverzekering hen biedt. Het in artikel 2.17 Bz voor geneesmiddelen en hulpmiddelen geboden sturingsinstrument van uitsluiting van het verplicht eigen risico ten gunste van doelmatige zorgarrangementen geldt niet voor dieetpreparaten. Ofschoon de NZa VGZ c.s. daarop heeft gewezen in haar zogenoemd bestuurlijk rechtsoordeel met betrekking tot de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 (zie productie 12 bij memorie van grieven), hebben VGZ c.s. daarin, naar het hof begrijpt, tot op heden geen verandering aangebracht. VGZ c.s. hebben ter zake, daarnaar ter terechtzitting gevraagd, althans geen genoegzame verklaring kunnen geven.

4.19

Het voorgaande leidt ertoe dat het inkoopbeleid dat VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 voeren dan wel voorstaan in zijn verschillende, hiervoor onder 4.16 omschreven facetten, in onderlinge samenhang bezien, naar het voorlopig oordeel van het hof jegens hun verzekerden (en daarmee – naar VGZ c.s. als zodanig niet hebben betwist – jegens SPVD en CCUVN) onrechtmatig is te achten. Daarmee faalt ook grief 4 (eerste onderdeel).

Naar de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 4.9 heeft overwogen, geldt dit niet jegens de diëtisten (NVD), omdat het belang dat zij inroepen niet door de Zorgverzekeringswet wordt beschermd. Tegen die overweging van de voorzieningenrechter hebben SPVD c.s. geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Op de 1a en 1b lijsten zal hierna, in verband met de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 in het principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep, nog nader worden ingegaan.

De 1a en 1b lijsten

4.2

Met de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 komen VGZ c.s. kortweg op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij zich op grond van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, mede in aanmerking genomen de kans op aanzienlijke schade voor Nutricia, van het vaststellen van de maximumvergoedingen zoals opgenomen in de 1b lijst, met toepassing van jegens Nutricia willekeurige kortingen, hadden dienen te onthouden. De voorzieningenrechter nam daarbij als omstandigheden van het geval, verkort weergegeven, in aanmerking:

- het in belangrijke mate gelijkstellen van de in de 1b lijst opgenomen maximumprijzen aan de vergoedingen die voor de producten uit de vier clusters worden betaald ter ontmoediging van de aflevering van op de 1b lijst voorkomende producten;

- de aanmerkelijke verschillen in kortingen wat betreft de producten van verschillende fabrikanten;

- de zodanige hoogte van de desbetreffende kortingen dat Nutricia genoodzaakt wordt beneden de kostprijs te leveren althans deze de winstmarges tot vrijwel nihil kunnen reduceren;

- de bedrijfseconomische gevolgen voor Nutricia, mede gelet op het feit dat VGZ c.s. 26 % van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen hebben.
VGZ c.s. achten het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist en stellen zich op het standpunt dat op hen geen verplichting rust om de producten van Nutricia tegen een bepaald (minimum)bedrag te vergoeden. Als zij in staat zijn drinkvoedingen aan hun verzekerden te leveren die voldoen aan de functionele omschrijving van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz, dan voldoen VGZ c.s. daarmee aan hun zorgplicht, aldus VGZ c.s.

4.21

Nutricia verwijt VGZ c.s. via de band van vergoedingsprijzen een verkapt preferentiebeleid te voeren. De vergoedingsprijzen voor de yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen zijn zodanig laag vastgesteld dat afleveraars hierop geen enkele marge zullen kunnen behalen en, integendeel, hun inkoop- en afleverkosten niet gedekt zullen kunnen krijgen. De vergoedingsprijzen zijn niet gebaseerd op de normale marktbeginselen van vraag en aanbod. Feit is, aldus nog steeds Nutricia, dat de vergoedingsprijzen voor Nutridrink Compact eenzijdig door VGZ c.s. zijn verlaagd met 50% en voor de (minder) geconcentreerde drinkvoedingen van de concurrenten met 20 % ten opzichte van de VGZ-vergoedingsprijzen aan afleveraars voor deze producten in 2013. Nutricia bestrijdt ook de rechtvaardiging voor de excessieve verlaging van haar productprijzen (tot onder haar kostprijs (inclusief afleververgoeding)) eenzijdig door VGZ c.s. Volgens Nutricia maken VGZ c.s. oneigenlijk gebruik van hun inkoopmacht. VGZ c.s. handelen ten opzichte van Nutricia in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, aldus Nutricia.

4.22

SPVD c.s. richten zich met grief 2 in het incidenteel hoger beroep tegen het feit dat de voorzieningenrechter naar hun mening ten onrechte heeft aangenomen dat zij niet voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de 1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren.

Ook wat betreft de maximumprijzen voor ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b van de zorgovereenkomst, zijn SPVD c.s. van mening dat deze een extra beperking vormen van de keuzevrijheid van patiënten.

4.23

Evenals de voorzieningenrechter stelt het hof de contractsvrijheid van VGZ c.s. voorop: het staat hen in beginsel vrij met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken. Niet uit het oog te verliezen is evenwel dat de afspraken van VGZ c.s. (mede) betrekking hebben op de producten van Nutricia. In zoverre zijn VGZ c.s. en Nutricia ieder door afzonderlijke overeenkomsten verbonden met dezelfde wederpartij (de afleveraars). Die symmetrie van belangen kan tot gevolg hebben dat VGZ c.s. met de belangen van Nutricia rekening dient te houden. Het schaden van haar met bedoelde overeenkomsten verbonden belangen, kan jegens Nutricia onder omstandigheden onrechtmatig zijn.

4.24

Feitelijk staat vast dat de vergoedingsprijzen van VGZ c.s. aan afleveraars in de 1a en 1b lijsten voor de drinkvoedingen van Nutricia volgens de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 ten opzichte van 2013 aanzienlijk worden verlaagd. Voor de 1a lijst producten variëren deze kortingen van 41,67 tot 44,44%; voor de 1b lijst producten van 44,44 tot 50% (vgl. tabel 1 van Nutricia, opgenomen in haar memorie van antwoord onder 9). In hun brief aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.28 hebben VGZ c.s. de vaststelling van de maximumvergoedingen ook voor dieetpreparaten die niet in de vier productcategorieën van de 1a lijst zijn ingedeeld, toegelicht. Uit die toelichting blijkt dat vrees voor ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten daarbij een belangrijke rol speelde. De maximumvergoedingen voor de dieetpreparaten vermeld op de 1b lijst zijn daarom, naar het hof begrijpt, gebaseerd op de prijs van de voorkeursproducten plus een opslag (zie de hiervoor genoemde brief van VGZ c.s. aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.28). Dat dit alleen zou gelden voor de vaststelling van de maximumvergoedingen voor yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen op de 1b lijst, zoals VGZ c.s. in hoger beroep hebben bepleit, blijkt uit de eerder bedoelde toelichting niet. Wat daarvan zij, dat het voorkomen van ‘vluchtgedrag’ mede bepalend was voor de vaststelling van de maximumprijzen voor yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen staat daarmee vast. De vaststelling van de desbetreffende prijzen is daarmee door VGZ c.s. ook naar het voorlopig oordeel van het hof alleen, althans met name gebaseerd op ontmoediging van de aflevering daarvan.

4.25

Bovendien is de verlaging van vergoedingsprijzen op de 1b lijst voor andere producten dan die van Nutricia (verlaagd met 50%) beperkt tot 20%. VGZ c.s. hebben aangevoerd dat de AIP van de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia aanzienlijk hoger ligt dan die van de geconcentreerde drinkvoeding van andere fabrikanten, die voorheen meer dan Nutricia werden gekort. VGZ c.s. hebben de verschillen in AIP per millimeter geconcentreerd product van de verschillende producenten in hun pleitnotities in hoger beroep in een tabel tot uitdrukking gebracht. Rekening houdend met het verschil in inhoud / volume van bedoelde verpakkingen hebben VGZ c.s. de beoogde prijzen voor 2014 voorts vastgesteld op basis van uniforme prijzen per milliliter product. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, wordt met die benadering naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel op geen enkele wijze rekening gehouden met dan wel recht gedaan aan de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten.

4.26

In dit verband is de marktpositie van VGZ c.s. zoals hiervoor onder 4.20 omschreven mede van belang. Deze stelt hen kennelijk in staat van afleveraars dermate lage inkoopprijzen te bedingen dat Nutricia haar desbetreffende producten, zo is op grond van haar producties 18 en 19 wat betreft haar op de 1a onderscheidenlijk 1b lijst voorkomende producten naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk, rekening houdend met een vergoeding voor afleveraars van € 0,50 per flesje/product (max), slechts beneden haar ‘all inclusive’ kostprijs kan afleveren. Anders dan VGZ c.s. acht het hof de verklaringen van [personen] op dit punt niet bij voorbaat ontoereikend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook uit productie 35 van SPVD c.s. is af te leiden dat de prijzen van de producten op de 1a en 1b lijsten zodanig zijn verlaagd dat afleveraars, om verlies te beperken, voorschrijvers er – zoals door VGZ c.s. ook beoogd – maximaal toe zullen aanzetten door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten en geen andere producten meer voor te schrijven. De onderhavige vaststelling van maximumvergoedingen door VGZ c.s. heeft voor Nutricia derhalve, bij effectuering, grote bedrijfseconomische gevolgen, nog afgezien van de precedentwerking die van hun onderhavig beleid kan uitgaan. Zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat voor dit beleid ook jegens Nutricia naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende objectieve rechtvaardiging. Bij hun onderhavige handelwijze hebben VGZ c.s. met de belangen van Nutricia onvoldoende rekening gehouden. Zij hebben doordien, met name door de vaststelling van de 1b lijst, naar het voorlopig oordeel van het hof ook jegens Nutricia onrechtmatig gehandeld.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 in het principaal appel falen. Grief 7, die betrekking heeft op de veroordeling van VGZ c.s., ook in de proceskosten, deelt het lot van de overige grieven van VGZ c.s.

4.27

Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de 1a en 1b lijst, als flankerende onderdelen van het voorkeursbeleid ter effectuering daarvan, en de reactie daarop niet alleen van Nutricia maar ook van afleveraars (vgl. productie 35 van SPVD c.s.), brengt het hof tevens tot het voorlopig oordeel dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de 1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren.

Grief 2 in het incidenteel appel slaagt derhalve.

5.Slotsom

In het principaal hoger beroep:

5.1

De grieven 1 tot en met 7 falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover dit in het incidenteel hoger beroep niet zal worden vernietigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Nutricia en SPVD c.s. zullen worden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht voor zowel Nutricia als voor SPVD c.s. en op € 2.682,- (3 punten x tarief II) aan salaris advocaat eveneens voor zowel Nutricia als voor SPVD c.s., derhalve op € 6.730,- in totaal.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

In het incidenteel hoger beroep:

5.4

Bij de behandeling van grief 1 hebben SPVD c.s. geen belang. Grief 2 slaagt.

5.5

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover uit het dictum in samenhang met rechtsoverweging 4.10 ervan voortvloeit dat het onrechtmatig handelen van VGZ c.s. jegens SPVD en CCUVN zich niet zou uitstrekken tot de vergoedingen op de 1a lijst voor de niet-voorkeursproducten.

5.6

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ c.s. veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van SPVD c.s. zullen worden vastgesteld op 1/2 x € 2.682,- (3 punten x tarief II) = € 1.341,-.

5.7

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 15 november 2013, voor zover dit in het incidenteel hoger beroep niet wordt vernietigd;

veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nutricia vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van SPVD c.s. eveneens op € 683,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt VGZ c.s. in de nakosten aan de zijde van Nutricia, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval VGZ c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 15 november 2013, voor zover uit het dictum in samenhang met rechtsoverweging 4.10 ervan voortvloeit dat het onrechtmatig handelen van VGZ c.s. jegens SPVD c.s. zich niet zou uitstrekken tot de vergoedingen op de 1a lijst voor de niet voorkeursproducten en doet in zoverre opnieuw recht;

verbiedt VGZ c.s. met onmiddellijke ingang ook voor zover het betreft de vergoedingen op de 1a lijst voor de niet-voorkeursproducten verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten;

veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SPVD c.s. vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

veroordeelt VGZ c.s. in de nakosten aan de zijde van SPVD c.s., begroot op € 205,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval VGZ c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014.

Beperking aanspraak op dieetproducten door zorginkoopcontracten; voorkeursbeleid; contractsvrijheid en belangen contractueel betrokken derden

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.de coöperatieCoöperatie VGZ U.A.,

2.de stichting Stichting Patiëntenbelang Vergoeding Dieetpreparaten,

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.Slotsom

6.De beslissing