ECLI:NL:GHARL:2014:3569

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.113.229/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad, Locatie Lelystad 188237/HK ZA 11-865)

arrest van de tweede kamer van 29 april 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats],

4. [appellant 4],

wonende te [woonplaats],

5. [appellant 5],

gevestigd te [woonplaats], en haar vennoten:

a. [appellant 5a],

b. [appellant 5b],

c. [appellant 5c],

d. [appellant 5d],

allen wonende te [woonplaats], zijnde deze vennootschap de rechtsopvolger van de maatschap [appellant 5b] en [appellant 5a],

6. [appellant 6],

wonende te [gemeente],

7. [appellant 7],

gevestigd te [woonplaats],

8. [appellant 8],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg eisers,

hierna:
[appellanten],

advocaat: mr. J.T. Fuller, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen:

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats],

5. [geïntimeerde 5],

wonende te [woonplaats],

6. [geïntimeerde 6],

wonende te [woonplaats],

7. [geïntimeerde 7],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. N. Robijn-Meijer, kantoorhoudende te Middelharnis, die ook heeft gepleit,

Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 7 mei 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- het pleidooi met de pleitaantekeningen van mr. Fuller en de pleitnota van mr. Robijn-Meijer.

1.2

Vervolgens hebben partij de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.3

De vordering in het principaal hoger beroep van [appellanten] zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt:

"
bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Zwolle-Lelystad onder nummer 188237/HL ZA 11-865 gewezen vonnis van 30 mei 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende – zo nodig onder verbetering en aanvulling van rechtsgronden – de vorderingen van [appellanten] alsnog in het geheel toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen".

1.4

De vordering in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] luidt:

“
het bestreden vonnis van de rechtbank (het hof leest:) Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 30 mei 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

de vorderingen van [appellanten] alsnog af te wijzen;
[appellanten] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.De feiten

2.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

2.2

[appellanten] zijn de bewoners van [adres 1] te [woonplaats]. Hun erven zijn gelegen aan de westzijde van de [poldersloot], een poldersloot tussen [adres 1] en de [adres 2] in de gemeente [gemeente].

2.3

[geïntimeerden] zijn de bewoners van de [adres 2] te [woonplaats]. Hun erven zijn gelegen aan de oostzijde van de [poldersloot].

2.4

In 1997 hebben [geïntimeerden] bij de gemeente [gemeente] een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van zeven windturbines aan de [poldersloot]. De gemeente wilde slechts een vergunning verlenen voor het oprichten van een windmolenpark van één lijnopstelling en wilde alleen meewerken aan de afgifte van een vergunning indien [geïntimeerden] met [appellanten] overeenstemming zouden bereiken over de vestiging van de turbines. [appellanten] wilden alleen hun medewerking verlenen indien zij een vergoeding voor hun goedkeuring zouden krijgen. Partijen hebben vervolgens onderhandeld, en die onderhandelingen hebben geresulteerd in een overeenkomst van 12 februari 1999 (hierna: de Overeenkomst), waarin onder meer is bepaald dat [geïntimeerden] zeven windmolens zullen realiseren aan de oostzijde van de [poldersloot].

2.5

In de Overeenkomst zijn [appellanten] aangeduid als ‘de belanghebbenden, ondergetekenden sub B’ en [geïntimeerden] als ‘de projectgroep, ondergetekenden sub A’. In de Overeenkomst is, voor zover van belang, onder meer het volgende bepaald:

‘
In aanmerking nemende:

(...)

- dat de overheid slechts één lijnopstelling aan genoemde tocht toestaat waardoor de medeondergetekenden sub B genoemd, noch gezamenlijk noch ieder van hen afzonderlijk mogelijkheden hebben om eenzelfde project aan bedoelde tocht te realiseren en te exploiteren zoals de projectgroep wel kan realiseren;

- dat de projectgroep bereid is de mede-ondergetekenden sub B voor hun medewerking een vergoeding te betalen;

(...)

DUUR

1. De belanghebbenden zullen gedurende een aaneengesloten periode in eerste aanleg van 240 maanden (zie art. 5), aanvangende op de datum van eerste ingebruikneming van het windmolenproject, een vergoeding ontvangen uit het windmolenproject indien de projectgroep dit daadwerkelijk realiseert.

(...)

BEDRAG IN CONTANTEN

2. De onder 1. bedoelde vergoeding zal mede vorm worden gegeven doordat de projectgroep aan de belanghebbenden een bedrag in contanten zal uitkeren gedurende tenminste bedoelde periode van in eerste aanleg 240 maanden (zie artikel 5), te weten:

2.a. gedurende de eerste 120 maanden vanaf de datum van eerste ingebruikneming, ieder jaar een bedrag in contanten overeenkomend met een cent (f 0.01) excl. BTW:

- voor iedere door het windmolenproject verkochte en door afnemers ook daadwerkelijk in contanten of anderszins betaalde kilowatt stroom volgens de geldende officiële meetgegevens van dat betreffende jaar:

- voor iedere door het windmolenproject ten behoeve van een of meer van de ondergetekenden sub A. genoemd (eigen gebruik), geproduceerde kilowatt stroom volgens de geldende officiële meetgegevens van dat desbetreffende jaar;

2.b. gedurende de tweede (2e) 120 maanden gerekend vanaf de datum van eerste ingebruikneming, ieder jaar een bedrag in contanten overeenkomend met tien procent (10%) van de jaarlijkse in totaal door de projectgroep, van hun afnemer(s) ontvangen vergoeding in welke vorm dan ook genoten door de door hen met het windmolenproject geleverde stroom;

(...)

GROOT ONDERHOUD, NIEUWBOUW, VERVANGING MOLENS

5.a. Bij nieuwbouw/herbouw dient een nieuwe overeenkomst te worden gesloten.

5.b. Bij zodanige werkzaamheden aan bedoelde windmolens dat de levensduur substantieel is of wordt verlengd, onder substantiële verlenging van de levensduur te verstaan een verlenging van de levensduur met een periode van tenminste 60 maanden, zal het bepaalde sub c. hierna van toepassing zijn.

5.c. Ter voorkoming van verschillen van inzicht over het hiervoor in 5a. en 5b. gestelde, houden de belanghebbenden, ongeacht door welke oorzaak er nog stroomproductie plaatsvindt, vanaf de 300e maand volgend op de hiervoor onder 1. bedoelde datum van ingebruikneming, recht op een jaarlijkse financiële vergoeding overeenkomend met een bedrag in contanten ter grootte van vijftien procent (15%) van de alsdan jaarlijks door de projectgroep van hun afnemer(s) te ontvangen totale vergoeding in contanten of anderszins voor de door hen met het windmolenproject geleverde stroom, indien in de 300e maand en/of daarop volgende maanden na de hiervoor onder 1. bedoelde datum van ingebruikneming, zonder een nieuwe overeenkomst tussen de projectgroep en de belanghebbenden, dan wel hun respectieve rechtsopvolgers, door het windmolenproject stroom wordt geleverd. In de periode tussen 240 maanden en 300 maanden is geen vergoeding verschuldigd.’

2.6

Het windmolenpark is op 1 december 1999 in gebruik genomen. Op dat moment werd duurzame energie van overheidswege gestimuleerd door middel van fiscale maatregelen, opgenomen in de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm). Artikel 36o Wbm regelde een korting op afdracht van Regulerende Energiebelasting (REB) voor de levering van duurzame energie. De energieleverancier diende deze korting door te geven aan de producent. Artikel 53i Wbm regelde een vrijstelling voor energieleveranciers om aan de eindverbruikers van duurzame energie REB in rekening te brengen. In totaal leverde dat een voordeel op van ongeveer 3 guldencent per kWh. Vanaf 2003 is de Regeling Milieukwaliteit Elektriciteitsproductie (MEP) gefaseerd ingevoerd. De MEP-subsidie kwam in de plaats van voordelen die voortvloeiden uit de artikelen 36i en 36o Wbm. De subsidie werd rechtstreeks uitbetaald aan de producent van duurzame energie/ De MEP-subsidie bedroeg aanvankelijk 4,05 eurocent per kWh en is per 1 januari 2005 verhoogd tot 7,8 eurocent per kWh.

2.7

Tot 13 juni 2005 was het mogelijk de aanspraak op MEP-subsidie te verlengen onder de voorwaarde van vernieuwing of volledige renovatie van de turbine. In dat licht hebben [geïntimeerden] in juni 2005 een overeenkomst gesloten met Vestas, de producent van de windmolens, voor de levering van nieuwe koppen op bestaande turbines. De kosten van die renovatie bedroegen € 800.000,- per turbine.

2.8

Met ingang van 18 augustus 2006 is het subsidiebeleid van de overheid (opnieuw) gewijzigd in die zin dat per direct de MEP-subsidie voor nieuwe projecten is afgeschaft. De renovatie van de turbines van [geïntimeerden] was op dat moment nog niet gereed door vertraging bij Vestas. Bij beschikkingen van juli 2007 heeft SenterNovem ingevolge de in september 2006 ingevoerde ‘Beleidsregels kostenvergoeding subsidie milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006’ aan [geïntimeerden] vergoedingen van € 800.000,- per windmolen toegekend. Op grond van voormelde beleidsregels komen voor vergoeding in aanmerking verplichtingen die voor 18 augustus 2006 zijn aangegaan en die na deze datum moeten worden betaald.

2.9

Op 30 augustus 2010 heeft op verzoek van [appellanten] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Als getuigen zijn gehoord appellanten [appellant 8] en [appellant 7] alsmede [getuige 1] en fiscaal adviseur [getuige 2] die destijds betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen.

3.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Na bij akte van 28 maart 2012 hun eis te hebben gewijzigd vorderen [appellanten]:

I. Ten aanzien van de tegemoetkoming

Primair

een verklaring voor recht dat [appellanten] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst recht hebben op een evenredig gedeelte van de aan [geïntimeerden] uitgekeerde vergoeding voor de renovatie van de windturbines, zijnde 50% van de door [geïntimeerden] ontvangen tegemoetkoming;

Subsidiair

een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] op grond van onvoorziene omstandigheden recht hebben op een evenredig gedeelte van de aan [geïntimeerden] uitgekeerde vergoeding voor de renovatie van de windturbines zijnde 50% van de door [geïntimeerden] ontvangen tegemoetkoming;

Meer subsidiair

een verklaring voor recht dat [appellanten] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst jaarlijks recht hebben op een evenredig gedeelte van de aan [geïntimeerden] uitgekeerde vergoeding voor de renovatie van de windturbines, zijnde gelet op artikel 2b 10% van de door [geïntimeerden] ontvangen tegemoetkoming in welke vorm dan ook genoten, hetgeen overeenkomst met jaarlijks 10% van 80% van ontvangen tegemoetkoming vanaf 2010 tot en met 2017.

II. Ten aanzien van de uitleg van artikel 2b

een verklaring voor recht dat met ‘in elke vorm genoten’ wordt bedoeld alle inkomsten die met de windturbines worden verkregen, niet alleen inkomsten van ontvangen stroom.

III. Ten aanzien van het verkrijgen van inzicht in de vergoedingen

veroordeling van [geïntimeerden] om, ten behoeve van het bepalen van de aan [appellanten] toekomende vergoeding op grond van het primair, subsidiair althans het meer subsidiair gevorderde, inzicht te verschaffen in alle gegevens die noodzakelijk zijn om alle inkomsten en opbrengsten te kunnen bepalen en te bepalen dat ten behoeve van dit overzicht in ieder geval door [geïntimeerden] moeten worden overgelegd:

1. De opgave van jaarlijkse meetgegevens van kWh-productie van alle windturbines;

2. De opgave van/inzicht in (stroom)afnamecontracten;

3. De omzetcontrole ev. turbine-eigenaren door een door [appellanten] aan te wijzen accountant;

4. Subsidiebeschikkingen;

5. Vergoedingen verkregen vanwege stilstand van de windturbine.

IV. Dwangsom

veroordeling van [geïntimeerden] om uitvoering te geven aan het (het hof begrijpt:) onder III. gevorderde op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat niet aan het gevorderde wordt voldaan met een maximum van € 50.000,-.

V. Ten aanzien van artikel 5c

een verklaring voor recht dat het laatste onderdeel van artikel 5c van de overeenkomst, inhoudende dat in de periode tussen 240 maanden en 300 maanden geen vergoeding is verschuldigd komt te vervallen;

VI. Overig

zowel ten aanzien van de vorderingen I.,II.,III.,IV. en V.

a. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,-;

b. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de kosten van het geding, alsmede in de nakosten voor een bedrag van € 133,- dan wel, indien betekenis plaats vindt, een bedrag van € 199,-.

3.2

De vorderingen van [appellanten] berusten primair op de stelling dat zij op grond van de artikelen 2a en 2b van de Overeenkomst recht hebben op een evenredig gedeelte van de door SenterNovum aan [geïntimeerden] uitgekeerde vergoeding van € 800.000,- per windmolen. Subsidiair zijn de vorderingen gegrond op een wijziging van omstandigheden (artikel 6:258 BW) die eruit bestaan dat voor partijen bij het aangaan van de Overeenkomst niet hebben voorzien dat de turbines binnen twintig jaar gerenoveerd moesten worden en voorts dat evenmin voor partijen voorzienbaar was dat het subsidiebeleid zou worden gewijzigd. Op grond daarvan mogen [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten, aldus [appellanten].

3.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] niet op grond van de artikelen 2a en 2b van de Overeenkomst recht hebben op een evenredig gedeelte van de aan [geïntimeerden] uitgekeerde vergoeding van € 800.000,- per windturbine, en dat deze door SenterNovum in 2007 uitgekeerde vergoeding evenmin valt aan te merken als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat [appellanten] mochten verwachten dat de Overeenkomst zodanig zou worden gewijzigd dat zij direct zouden ‘meedelen’ in de bedragen van € 800.000,- per windturbine. Wel heeft de rechtbank met betrekking tot artikel 2b van de Overeenkomst geoordeeld dat onder vergoeding ‘in welke vorm dan ook’ als bedoeld in die bepaling alle opbrengsten waaronder subsidies vallen en niet alleen inkomsten door de levering van stroom. De vordering onder II. is daarom toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de uitkering van SenterNovum een zodanige ingrijpende omstandigheid vormt dat de ‘5 jaar periode zonder vergoeding’ van artikel 5c van de Overeenkomst niet kan worden gehandhaafd. Volgens de rechtbank was deze periode immers ingelast voor investeringen door [geïntimeerden], maar is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat daaraan wordt vastgehouden nu die investeringen door SenterNovum zijn gecompenseerd. Daarom heeft de rechtbank de onder V. genoemde vordering toegewezen.

4.Eiswijziging

4.1

Ten behoeve van het pleidooi op 13 maart 2014 hebben [appellanten] bij brief van 12 maart 2014 aan het hof en aan de wederpartij een ‘akte wijziging van de eis in de hoofdzaak’ toegezonden. Daarin vorderen zij:

“Het door de rechtbank Zwolle-Lelystad onder nummer 188237/HL ZA 11-865 gewezen vonnis:

a. voor wat betreft overweging 5.1 te bekrachtigen;

b. voor wat betreft overweging 5.2. te bekrachtigen en aan te vullen, verzocht wordt aan te vullen dat onder het begrip ‘in welke vorm dan ook genoten’, uit artikel 2b ook moet vallen de aan [geïntimeerden] toegekende tegemoetkoming door Senter Novem;

c. voor het overige (de overwegingen 5.3 en 5.4) te vernietigen en de ingestelde vorderingen van [appellanten], in de memorie van grieven omschreven onder 6.2. nummer I, onder 6.2. nummer III, onder 6.2. nummer IV en onder 6.2. nummer VI alsnog in zijn geheel toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en of deskundigen.”

[geïntimeerden] hebben zich ter zitting van het hof tegen deze eiswijziging verzet op de grond dat deze te laat is ingediend.

4.2

Het hof leest de door [appellanten] in hoger beroep ingestelde – onder 1.3 weergegeven – eis aldus, dat vernietiging wordt gevorderd van het bestreden vonnis voor zover daarbij hun onder 3.1 vermelde vorderingen
nietzijn toegewezen en voorts dat het hof, opnieuw recht doende, die door de rechtbank afgewezen vorderingen (weergegeven onder 3.1 sub I, III, IV en VI) alsnog zal toewijzen. Gelet op deze uitleg bevat de akte van 13 maart slechts een eisvermeerdering waar het betreft de hiervoor onder (b) genoemde aanvulling op de vordering onder 3.1 sub II. Het bezwaar daartegen is gegrond. Enerzijds geldt op grond van artikel 9.1.11. van het Landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, tweede versie van januari 2011, dat de partij die bij pleidooi nog een proceshandeling wenst te verrichten ervoor zorgt dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling hebben ontvangen. [appellanten] hebben deze termijn niet in acht genomen en zij hebben niets aangevoerd ten betoge dat in dit concrete geval op die termijn een uitzondering zou zijn gerechtvaardigd. Anderzijds is deze eisvermeerdering niet in overeenstemming met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘twee conclusie regel’, terwijl gesteld noch gebleken is dat daarop de in die rechtspraak vermelde uitzonderingen van toepassing zouden zijn. Het hof zal derhalve recht doen op de oorspronkelijke in hoger beroep ingestelde eis.

5.De beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en in het incidenteel appel

5.1

De dertien grieven in het principaal appel strekken samengevat weergegeven ten betoge dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen door het hof alsnog moeten worden toegewezen, terwijl de acht grieven in het incidenteel appel er juist toe strekken dat het hof de beide door de rechtbank toegewezen vorderingen van [appellanten] – hiervoor sub 3.1 onder II. en V. weergegeven – alsnog afwijst. Gelet daarop zal het hof de toewijsbaarheid van de door [appellanten] tegen [geïntimeerden] ingestelde vorderingen opnieuw onder ogen hebben te zien.

5.2

Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten om het volgende. [geïntimeerden] hebben in 1997 bij de gemeente [gemeente] een bouwvergunning aangevraagd voor de oprichting van zeven windmolens in een zogenoemde ‘lijnopstelling’ aan de [poldersloot] te [woonplaats]. [appellanten] wilden dat ook graag, maar [geïntimeerden] waren hen voor met de aanvraag voor een bouwvergunning. De gemeente wilde vervolgens slechts een bouwvergunning verlenen voor de lijnopstelling als [geïntimeerden] met [appellanten] overeenstemming zouden bereiken over de vestiging van de turbines, en [appellanten] wilden slechts hun medewerking verlenen als zij daarvoor een vergoeding zouden ontvangen. Partijen hebben vervolgens onderhandeld en die onderhandelingen hebben geresulteerd in de tussen partijen gesloten Overeenkomst, waarin in de artikelen 2a en 2b een vergoedingenregime is afgesproken. De door [geïntimeerden] opgerichte windmolens zijn op 1 december 1999 in gebruik genomen en vanaf dat moment zijn zij stroom gaan produceren. De in artikel 2a bedoelde vergoedingenperiode van tien jaren heeft mitsdien geduurd van 1 december 1999 tot 1 december 2009, terwijl de in artikel 2b bedoelde vergoedingenperiode loopt van 1 december 2009 tot 1 december 2019. Op de door [geïntimeerden] met de windmolens geproduceerde en aan de leverancier geleverde stroom werd subsidie uitgekeerd, laatstelijk de zogenaamde MEP-subsidie die met ingang van 18 augustus 2006 per direct is afgeschaft. Daaraan voorafgaand hebben [geïntimeerden] een overeenkomst gesloten met Vestas ter renovatie van de koppen van de turbines. Die renovatiekosten bedroegen volgens [geïntimeerden] € 800.000,- per windmolen. In verband met de afschaffing van de MEP-subsidie zijn aan [geïntimeerden] in juli 2007 door SenterNovum op grond van de ‘Beleidsregels kostenvergoeding subsidie milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006’ vergoedingen van € 800.000,- per windmolen toegekend.

5.3

[appellanten] betogen dat zij recht hebben op een ‘evenredig’ aandeel van deze in 2007 aan [geïntimeerden] uitgekeerde tegemoetkoming van € 800.000,- per windmolen, omdat zij in hun opvatting ook bijdragen aan de kosten voor het in gebruik nemen en houden van de windmolens. De grondslag voor die aanspraak is primair een uitleg van de artikelen 2a en 2b van de tussen partijen in 1999 gesloten Overeenkomst, subsidiair een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Beide grondslagen berusten op de stelling dat het vergoedingenregime van artikel 2 van de Overeenkomst is gebaseerd op het ‘uitgangspunt’ dat het netto resultaat van de windmolens – na aftrek van de kosten – ‘50/50’ tussen partijen zou worden verdeeld. Het is dat uitgangspunt geweest dat wat betreft de eerste tien jaren op grond van artikel 2a van de Overeenkomst heeft geresulteerd in een vergoeding van f 0,01 per kWh op basis van een vaststaande (bruto) opbrengst van f 0,16 per kWh, van welk bedrag door [geïntimeerden] f 0,14 voor kosten werd gereserveerd. De resterende f 0,02 zou gelijkelijk tussen partijen worden verdeeld, aldus [appellanten] hebben hetgeen zij bedoelen verduidelijkt met het als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde kostenverdelingsoverzicht. Voor de tweede periode van tien jaren zijn partijen volgens [appellanten] op grond van artikel 2b van de Overeenkomst overeengekomen dat [appellanten] 10% van de door [geïntimeerden] ontvangen vergoeding voor de windmolens betaald zou krijgen, in welke vorm dan ook genoten. Daaronder vallen volgens [appellanten] niet alleen vergoedingen voor geleverde stroom, maar ook subsidies zoals de door SenterNovum in 2007 uitgekeerde kostenvergoeding van € 800.000,- per windmolen. [geïntimeerden] betwisten dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op een evenredig deel van de aan hen in 2007 toegekende kostenvergoeding in verband met de renovatie van de windmolens, en zij bestrijden in dat verband de juistheid van de door [appellanten] bepleite uitleg van de artikelen 2a en 2b van de Overeenkomst en de grondslag van artikel 6:258 BW.

5.4

Bij de beoordeling van de vraag naar de inhoud van hetgeen tussen partijen is overeengekomen is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van de tussen hen gesloten overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan gewicht toekomen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst.

5.5

Het hof stelt in dat verband voorop dat de bewoordingen van de artikel 2a en 2b van de Overeenkomst geen steun bieden aan de door [appellanten] bepleite uitleg daarvan. Naar het hof begrijpt komt dat standpunt van [appellanten] er naar de kern genomen op neer dat partijen bedoeld hebben een evenredige verdeling van de netto opbrengsten van de windmolens - waaronder begrepen de kostenvergoeding van SenterNovum - overeen te komen, althans is een gelijke verdeling van het netto resultaat, inclusief andere inkomsten, volgens [appellanten] het uitgangspunt van partijen geweest.

5.6

Dat een evenredige verdeling van de netto opbrengsten van de windmolens de bedoeling - of het uitgangspunt - van [appellanten] is geweest ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, vindt op zichzelf steun in de getuigenverklaring van [appellant 8] waar deze verklaart:

''Als vergoeding is afgesproken voor de eerste 10 jaar fl. 0,01 per kilowatt en voor de tweede 10 jaar 10% van alle inkomsten. Aanvankelijk werden alle subsidies betaald via de stroomprijs. Later is dit systeem gewijzigd. De bedoeling was dat van de prijs afgetrokken zouden worden alle kosten die gerekwestreerden zouden maken zoals investeringen, rente, afschrijving, de plaats van de molens, het onderhoud van de molens en het ondernemersrisico en dat het restant zou worden betaald. dat leidde aan beide zijden tot een netto opbrengst van fl. 0,01."

en voorts:

"De intentie van dit hele artikel was dat alle inkomsten die zouden worden verkregen, of dat nou was door de voordeur, de achterdeur of de zijdeur, zouden worden meegenomen."

Steun aan die bedoeling biedt ook de verklaring van [appellant 7]:

"U vraagt mij naar artikel 2 van de overeenkomst. De intentie van die bepaling was dat wij een deel zouden krijgen van de opbrengst minus de kosten, dus zeg maar, de winst. De verdeling die na lang onderhandelen is bereikt is dat deze één om één zou zijn. In de kosten was ook al ondernemersrisico meegenomen."

Wat uit die verklaringen echter niet blijkt is dat die bij [appellanten] levende bedoeling redelijkerwijs ook zo door [geïntimeerden] moet zijn begrepen. Dat dit het geval is geweest volgt ook niet uit de getuigenverklaringen van [getuige 1], volgens zijn verklaring in 1999 als onafhankelijk adviseur bij de onderhandelingen betrokken, en [getuige 2], fiscaal adviseur en namens [appellanten] betrokken bij de contractsluiting. Voor zover van belang verklaart [getuige 1] slechts dat partijen 'al discussiërend' tot de opstelling van artikel 2 zijn gekomen 'met de fl. 0,01 voor de eerste 10 jaar en de 10% voor de tweede tien jaar.' Dat sluit aan bij de verklaring van [getuige 2] dat het bedrag van artikel 2a door onderhandelen is tot stand gekomen in die zin 'dat zeg maar 5 cent werd gevraagd en 0 cent werd geboden, waarna men uiteindelijk op fl. 0,01 is uitgekomen’. Ter zitting van het hof is door [geïntimeerden] in gelijke zin verklaard. Volgens hen is de vergoeding uiteindelijk 'door handjeklap' tot stand gekomen, zijn er in het kader van de contractonderhandelingen door partijen afzonderlijk wel berekeningen zijn gemaakt, maar zijn deze berekeningen nauwelijks besproken. Door [appellanten] is ter zitting van het hof wel verklaard dat 'constant over kosten en opbrengsten is gesproken' en dat we 'zo bij een gelijke verdeling kwamen', maar niet is gesteld dat zij een door hen vervaardigd exploitatieoverzicht als vermeld onder 10. in de pleitaantekeningen (en productie 1 bij de memorie van grieven) in het kader van de onderhandelingen met [geïntimeerden] hebben gedeeld. Partijen hadden, zo is ter zitting van het hof namens [appellanten] betoogd, van elkaar verschillende ideeën bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar feiten waaruit blijkt dat de bij [appellanten] levende opvatting over de bedoeling van de Overeenkomst ook in die zin door [geïntimeerden] moet zijn begrepen zijn niet aangevoerd en daarvan is het hof ook overigens niet gebleken.

5.7

De stelling dat het tussen partijen overeengekomen vergoedingenregime van artikel 2 van de Overeenkomst is gebaseerd op het ‘uitgangspunt’ dat het netto resultaat van de windmolens – na aftrek van de kosten – ‘50/50’ tussen partijen zou worden verdeeld kan bij toepassing van de onder 5.4 vermelde maatstaf dan ook niet slagen. Daarmee faalt de primaire grondslag van de vorderingen. De subsidiaire grondslag deelt hetzelfde lot. Immers, voor zover al sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW vormen deze een doorkruising van de volgens [appellanten] overeengekomen evenredige verdeling van de netto opbrengsten, welk uitgangspunt hiervoor ondeugdelijk is bevonden.

5.8

De vorderingen onder 3.1 (I), (II), (III) en (IV) falen. Ook de vordering onder 3.1 (V) kan niet worden toegewezen bij gebreke van een deugdelijke rechtsgrond. Krachtens artikel 5c, laatste zin, van de Overeenkomst zijn [geïntimeerden] in de periode tussen 20 en 25 jaar (derhalve in de periode tussen 2019 en 2024) geen vergoeding aan [appellanten] verschuldigd, ervan uitgaande dat in die periode sprake zal zijn van de in artikel 5b van de Overeenkomst bedoelde nieuwbouw/herbouw werkzaamheden. Terecht merken [geïntimeerden] in dit verband op dat de omstandigheid dat in 2007 een renovatie van de windmolens heeft plaatsgevonden nog niet betekent dat er in 2019 niet opnieuw een renovatie zal hoeven plaats te vinden. Op de veronderstelling dat deze inderdaad niet hoeft plaatst te vinden wensen [appellanten] aanspraak te kunnen maken op het bepaalde in artikel 5c. Naar het oordeel van het hof zal eerst in de periode tussen 2019 en 2024 beoordeeld kunnen worden of een eventueel beroep door [geïntimeerden] op artikel 5c naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De vordering onder 3.1 (VI) deelt het lot van de andere vorderingen.

5.9

[appellanten] hebben in de memorie van grieven onder 7.2 sub 1 tot en met 4 een bewijsaanbod gedaan. Het onder 4. genoemde bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het geen betrekking heeft op feiten maar op een aan feiten te verbinden gevolgtrekking, althans omdat het aanbod niet concreet genoeg is, terwijl aan de onder 2 en 3 genoemde bewijsaanbiedingen als niet zake dienend wordt voorbijgegaan. Ook aan het onder 1 genoemde bewijsaanbod gaat het hof voorbij omdat dit feit, als het komt vast te staan, niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen.

5.1

Het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis zal ter wille van de duidelijkheid in zijn geheel worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] alsnog geheel afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partijen dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties, in het hoger beroep in de hoofdzaak, zowel in het principaal (3 punten tarief II) als in het incidenteel appel (1,5 punt tarief II), alsmede in de kosten van het incident (1 punt tarief II a € 894,00).

De beslissing

Het gerechtshof recht doende in hoger beroep,

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 30 mei 2012 en opnieuw recht doende,

wijst de vorderingen van [appellanten] af,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van de beide instanties, in de eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 260,- voor verschotten en op € 1.130,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten tarief II), en in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 291,- voor verschotten en op € 4.917,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de vernietiging en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 april 2014.

Geschil over vergoeding bij renovatie windmolens en uitleg overeenkomst

Uitspraak

1.[appellant 1],

2. [appellant 2],

3. [appellant 3],

4. [appellant 4],

5. [appellant 5],

6. [appellant 6],

7. [appellant 7],

8. [appellant 8],

1.[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4],

5. [geïntimeerde 5],

6. [geïntimeerde 6],

7. [geïntimeerde 7],

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4.Eiswijziging

5.De beoordeling van het hoger beroep