ECLI:NL:GHARL:2014:3368

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.058.102/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 88469 / HA ZA 08-269)

arrest van de tweede kamer van 22 april 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

gevestigd te [woonplaats],

2.
[appellant 2]

wonende te [woonplaats],

3.
[appellant 3]

gevestigd te [woonplaats],

appellanten, tevens eisers in het incident en verweerders in het (voorwaardelijk) incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna achtereenvolgens (ook) aangeduid als:
[appellant 1],
[appellant 2]en
[appellant 3]dan wel gezamenlijk als: [appellanten]
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[de curator],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
[B.V.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, tevens verweerder in het incident en eiser in het (voorwaardelijk) incident,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen:
de curator,
advocaat: mr. T.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen,

1.Het verdere verloop van de procedure

Na het tussenarrest van 3 april 2012 zijn getuigen gehoord.
Daarop hebben [appellanten] een memorie na enquête (met producties) genomen, gevolgd door een akte overlegging strafvonnissen.
Vervolgens heeft de curator een (antwoord) memorie na enquête (met producties) genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken weer overgelegd en arrest gevraagd, waarop het hof arrest heeft bepaald.

2.De verdere beoordeling

Het door [appellant 2] en [appellant 1] te leveren tegenbewijs

2.1

In zijn tussenarrest van 3 april 2012 heeft het hof overwogen dat [appellant 2] en [appellant 1] als bestuurders van [B.V.] de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) hebben geschonden en dat daarmee vast staat dat zij [B.V.] onbehoorlijk hebben bestuurd alsmede dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak voor het faillissement van [B.V.] te zijn (artikel 2:248 lid 1 en 2 BW). Dat wil zeggen dat het daaraan in belangrijke mate heeft bijgedragen. Hetgeen [appellant 2] en [appellant 1] tegen dat vermoeden inbrengen is naar zijn aard tegenbewijs.

2.2

Voor het slagen van dat tegenbewijs is vereist dat [appellant 2] en [appellant 1] zodanige twijfel oproepen omtrent de voorshands bewezen geachte feiten, dat die feiten niet langer als bewezen kunnen worden beschouwd en het op de curator rustende bewijsrisico herleeft. Met die regel van bewijsrecht is in overeenstemming dat voor het ontzenuwen van het genoemde vermoeden kan worden volstaan met het aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De aangesproken bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat het onbehoorlijke bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007, 2 en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008, 91).

2.3

[appellant 2] en [appellant 1] hebben aangevoerd dat er andere (belangrijke) oorzaken voor het faillissement zijn dan hun kennelijk onbehoorlijk bestuur, te weten:
(a) een toename van de concurrentie door Oost-Europese bedrijven;
(b) een structureel liquiditeitstekort door het faillissement in september 2002 van [bedrijf];
(c) het vanaf 2003 ten laste van [B.V.] brengen van de bedrijfskosten van [appellant 3];
(d) een verlies van € 153.160,- door het project [project].

2.4

Het hof heeft in zijn genoemde tussenarrest overwogen dat [appellant 2] en [appellant 1] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de onder 2.3. genoemde omstandigheden een belangrijke oorzaak voor het faillissement waren en heeft [appellant 2] en [appellant 1] toegelaten tot het onder 2.1 en 2.2 genoemde tegenbewijs.

2.5

[appellant 2] en [appellant 1] hebben als getuigen doen horen: [appellant 2] zelf, [getuige 1] (destijds controller in dienst van [B.V.]) en [getuige 2] RA CFE (de door [appellant 2] en [appellant 1] in het kader van dit geding ingeschakelde forensisch accountant). In contra-enquête heeft de curator de directeur van een klant van [B.V.], [getuige 3], doen horen. Daarnaast hebben [appellant 2] en [appellant 1] acht producties overgelegd (nummers 15 t/m 22).

2.6

De getuigenverklaring van [appellant 2] heeft niet de beperkte bewijskracht zoals bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust maar die slechts is belast met tegenbewijs (vgl. HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1844, NJ 2008, 201 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0159).

2.7

Ad (a) en (b) Concurrentie vanuit Oost-Europa en het faillissement van [bedrijf]

2.7.1

Beide hier aangevoerde oorzaken voor het faillissement hebben gemeenschappelijk tot strekking dat door het wegvallen van opdrachtgevers de omzet van [B.V.] afnam en liquiditeitskrapte ontstond. Deze oorzaken hangen samen en zullen daarom gezamenlijk worden besproken.

2.7.2

Getuige [appellant 2] heeft verklaard dat bij [B.V.], als gevolg van de concurrentie vanuit Oost-Europa, de opdrachten met 30 tot 40% afnamen en de
omzetmet een bedrag van € 500.000,- tot € 600.000,- verminderde. Die omzetvermindering werd, aldus [appellant 2], tot 2002 vrijwel geheel gecompenseerd door extra werk in opdracht van [bedrijf]

2.7.3

[appellant 2] en [appellant 1] hebben het “overzicht met omzetten en resultaten over de periode 1997 – 2005” (prod. 13 MvG, hierna kortheidshalve: “het omzetoverzicht”) overgelegd. [appellant 2] heeft, na er op te zijn gewezen dat uit het omzetoverzicht volgt dat de omzet in de jaren 1999 tot en met 2004 vrijwel constant circa 1,5 miljoen euro per jaar bleef zijn verklaring als volgt aangepast: door de toegenomen concurrentie namen niet de omzetten maar de
margesaf.

2.7.4

Na [appellant 2] er vervolgens op te hebben gewezen dat uit het omzetoverzicht volgt dat de marges (de verkoopprijs minus de kosten van de productie) in de jaren 1999 tot en met 2004 juist zijn toegenomen, heeft [appellant 2] zijn verklaring opnieuw bijgesteld en wel als volgt: niet de marges zijn afgenomen maar het gerealiseerde nettoresultaat (het resultaat na aftrek van ook de overige kosten).

2.7.5

Dienaangaande overweegt het hof dat in het omzetoverzicht het gerealiseerde nettoresultaat in de periode 1999 tot en met 2004 niet bij benadering met een bedrag van € 500.000,- tot € 600.000,- is verminderd. Daar komt bij dat een afname van het nettoresultaat zonder een afname van omzet en marges zich moeilijk laat verklaren als gevolg van toenemende concurrentie. Een gevolg van toenemende concurrentie kan zijn dat minder zaken worden verkocht en/of dat zaken worden verkocht tegen een lagere prijs. In beide gevallen leidt dit tot een omzetvermindering en/of een vermindering van de marges (in de onder 2.7.4. genoemde zin). Een afname van de nettoresultaten bij gelijkblijvende omzetten en marges laat zich wel verklaren door een toename van de (indirecte) kosten. In het omzetoverzicht is zichtbaar dat de personeelskosten in de beschreven periode sterk zijn gestegen. [appellant 2] verklaart deze stijging doordat krachten met een vaste arbeidsovereenkomst werden vervangen door uitzendkrachten die duurder waren.

2.7.6

Getuige [getuige 1] verklaart allereerst dat hij zicht had op de gehele financiële administratie en dat hij gesprekken voerde met de bank en de fiscus, alsmede dat hij omtrent de financiën dagelijks contact had met [appellant 2]. De toenemende concurrentie vertaalde zich, aldus [getuige 1], in lagere verkoopprijzen (minder marge). Hij wijst op de herkomst van de omzet in de bovenste drie regels van het omzetoverzicht en op de omstandigheid dat de omzet gemaakt door [appellant 3] is verdisconteerd in de omzet gemaakt door [B.V.]. De verklaring voor de sterk gestegen personeelskosten is volgens [getuige 1] niet dat personeel met een vaste arbeidsovereenkomst werden vervangen door uitzendkrachten. Vanwege de eisen van vakmanschap boden uitzendkrachten volgens [getuige 1] geen oplossing voor [B.V.].

2.7.7

Het hof overweegt dienaangaande dat ook verklaring van [getuige 1] op gespannen voet staat met het door hemzelf vervaardigde omzetoverzicht. De omzet van [appellant 3] loopt in 2003 terug zonder substantiële afname van de totale omzet bij [B.V.]. Zoals de curator in zijn memorie na enquête terecht aanvoert, vertonen slechts de cijfers over 2004 een omzetdaling van € 250.000,-. De totale omzetten in het omzetoverzicht (dat volgens zowel [appellant 2] als [getuige 1] inhoudelijk juist is) zijn niet zodanig verminderd dat aannemelijk is dat dat daarin een belangrijke oorzaak voor het faillissement van [B.V.] is gelegen.

2.7.8

De verklaringen van [getuige 1] en [appellant 2] spreken elkaar voorts op essentiële punten tegen. Niet alleen voor wat betreft de gevolgen van de concurrentie uit Oost-Europa maar ook voor wat betreft de oorzaak van het afgenomen nettoresultaat. Daar komt bij dat [appellant 2] bij herhaling zijn verklaring aanpast als hij wordt geconfronteerd met daarin voorkomende onjuistheden. Dit terwijl zijn uiteindelijke verklaring (een afname van het nettoresultaat met € 500.000,- tot € 600.000,-) wordt weersproken door het omzetoverzicht dat volgens hem inhoudelijk juist is.

2.7.9

[getuige 2] werd pas in 2011 bij de zaak betrokken. Hij verklaart in algemene zin dat de markt waarop [B.V.] actief was, werd geconfronteerd met een toenemende concurrentie vanuit de lage lonen landen in Oost-Europa. [getuige 2] wijst erop dat hij de administratie van [B.V.] heeft bestudeerd. Voor het overige verwijst hij veelvuldig naar zijn reeds eerder in de procedure overgelegde rapport. Zoals het hof al heeft overwogen, vormt dat rapport onvoldoende reden om de door [appellant 2] en [appellant 1] gestelde alternatieve oorzaken voor het faillissement aannemelijk te maken.

2.7.10

De thans door [getuige 2] in algemene bewoordingen afgelegde verklaring is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de toegenomen concurrentie een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [B.V.]. Bovendien gaat [getuige 2] voor de periode waarin [B.V.] last zou hebben gehad van concurrentie vanuit Oost-Europa uit van de periode 2002 tot en met 2004, terwijl volgens [appellant 2] die periode al aanving in 1999/2000. Ook de verklaring van [getuige 2] dat [B.V.] last zou hebben gehad van concurrentie uit Oost-Europa verdraagt zich zonder toelichting, welke ontbreekt, niet met het genoemde omzetoverzicht. Dit wordt niet anders doordat [getuige 2] de financiële administratie van [B.V.] heeft bestudeerd.

2.7.11

[appellant 2] en [appellant 1] hebben niet aannemelijk gemaakt dat het wegvallen van omzet en/of krappere marges als gevolg van Oost-Europese concurrentie en het faillissement van [bedrijf] een belangrijke oorzaak is voor het faillissement van [B.V.].

2.8

Ad (c) De opdracht door [project]

2.8.1

Voor een in Libië door [B.V.] uit te voeren project vonden in februari 2004 de voorbereidingen plaats en is in maart 2004 met de productie begonnen. Partijen zijn het erover eens dat dit project verlies gaf. Getuige [appellant 2] verklaart daarover dat dit kwam doordat [project] haar betalingsverplichting terzake van meerwerk niet nakwam. Als gevolg van de naar aanleiding daarvan gevoerde procedure is, aldus [appellant 2], in oktober 2004 een minnelijke regeling getroffen voor 50% van het verschuldigde bedrag. Als gevolg van die regeling hoefde [project] een bedrag van € 153.160,- niet te betalen.

2.8.2

[getuige 1] verklaart dat hij niet rechtstreeks bij het project was betrokken en dat hij daarover slechts kan verklaren dat hij heeft gehoord dat “de klant” weigerde te betalen. Van wie hij dit heeft gehoord zegt [getuige 1] niet. Anders dan [appellant 2] verklaart [getuige 1] echter ook dat sprake was van een exploitatietekort omdat het project was onderschat en te krap was berekend.

2.8.3

[getuige 3] verklaart dat hij in opdracht van [B.V.] betrokken was bij het project om de boel op poten te zetten en leiding te geven. Er was onvoldoende duidelijk wat het project inhield, er was onvoldoende apparatuur, de aanwezige apparatuur werkte niet goed en het project was “te optimistisch” gecalculeerd. Omdat hij zijn taken niet goed kon uitvoeren en omdat zijn facturen niet werden betaald, is [getuige 3], nadat hij [appellant 2] en [getuige 1] herhaald heeft gewaarschuwd dat het mis ging, na enkele weken vertrokken.

2.8.4

[appellant 2] en [appellant 1] weerspreken niet dat [getuige 3] hen heeft gewaarschuwd en hoewel [getuige 1] niet bij het project was betrokken, verklaart hij dat er te krap was gecalculeerd hetgeen aansluit op de verklaring van [getuige 3].

2.8.5

De stukken betreffende het kort geding van [B.V.] tegen [project] zijn niet overgelegd. Dit in tegenstelling tot de (ook ter zitting) herhaalde toezegging daartoe zijdens [appellant 2] en [getuige 1]. De curator stelt dat een vaste aanneemsom was overeengekomen en dat dit de reden was waarom geen meerwerk werd betaald.

2.8.6

Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat het project in Libië een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Mede nu relatief kort voor het faillissement nog ruim € 150.000,- aan [B.V.] is voldaan (de regeling in verband met het kort geding) is zulks niet zonder meer aannemelijk.

2.8.7

Voor zover het mislukken van het project [project] wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn, heeft de curator aangaande deze (van buitenkomende) oorzaak gesteld dat [appellant 2] en [appellant 1] het intreden van die oorzaak niet hebben voorkomen. [appellant 2] en [appellant 1] hadden feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling opleverde. In het licht van de verklaring van [getuige 3] waarin aangaande het project een beeld van gebrekkige voorbereiding en uitvoering wordt geschetst, wat aansluit bij de (ook volgens [getuige 1]) te krap gecalculeerde begroting, is het hof van oordeel dat [appellant 2] en [appellant 1] niet zijn geslaagd in het door hen te leveren tegenbewijs.

2.9

Ad (d) Verdisconteren bedrijfskosten van [appellant 3] in de cijfers van [B.V.]

2.9.1

[appellant 2] en [getuige 1] verklaren daarover dat in 2003 is begonnen de bedrijfskosten van [appellant 3] te verwerken in de cijfers van [B.V.]. Hoewel aannemelijk is dat daardoor boekhoudkundig het nettoresultaat van [B.V.] verminderde, is door [appellant 2] en [appellant 1] niet mede aan de hand van cijfers duidelijk gemaakt dat en hoe deze wijziging in de boekhoudkundige benadering heeft geleid tot financiële problemen of zelf een belangrijke oorzaak voor het faillissement vormde. Ook in de getuigenverklaringen wordt daarop geen nader toelichting gegeven.

2.9.2

[appellant 2] en [appellant 1] hebben de hier bedoelde alternatieve oorzaak voor het faillissement vooral aangevoerd in het kader van de voorafgaand - onder (a) tot en met (c) - besproken alternatieve oorzaken voor het faillissement van [B.V.].

2.1

Slotsom met betrekking tot het door [appellant 2] en [appellant 1] te leveren tegenbewijs

2.10.1

Gezien het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat [appellant 2] en [appellant 1] er niet in zijn geslaagd tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant 2] en [appellant 1] een belangrijke oorzaak voor het faillissement van [B.V.] is geweest. Het enkele feit dat [appellant 2] en [appellant 1] bij vonnis van 5 februari 2013 zijn vrijgesproken in de tegen hen aanhangig gemaakte strafzaken leidt het hof ten aanzien van het vorenstaande niet tot een ander oordeel. De genoemde strafzaken hebben vooral betrekking op bedrieglijke bankbreuk en zien voor wat betreft het feitencomplex voornamelijk op het geschil ten aanzien van [appellant 3].

2.10.2

In zoverre faalt grief IV.

2.11

Beroep op matiging

2.11.1

De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, matigen als hem dit bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts dat bedrag voor een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (artikel 2:248 lid 4 BW).

2.11.2

[appellant 2] en [appellant 1] voeren aan dat de ernst van hun onbehoorlijke taakvervulling gering is (MvG onder 4.32). Zij wijzen erop dat de norm bedoeld in artikel 2:10 BW een “lichte” is en dat schending van die lichte norm niet tot de vergaande consequenties van artikel 2:248 BW behoort te leiden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

2.11.3

[appellant 2] en [appellant 1] miskennen met het vorenstaande de aard en omvang van de consequenties van een schending van de boekhoudplicht. Indien de boekhoudplicht wordt geschonden, staat daarmee het onbehoorlijk bestuur over de hele linie vast. Met andere woorden: daarmee staat niet slechts vast dat het bestuur de financiële administratie van de rechtspersoon onbehoorlijk heeft gevoerd maar dat zij de rechtspersoon over de gehele linie onbehoorlijk heeft bestuurd. Het is
ditonbehoorlijk bestuur dat wordt vermoed een belangrijke oorzaak voor het faillissement te zijn. Dat het met de ernst van het onbehoorlijk bestuur in
diezin wel meevalt is gesteld noch gebleken.

2.11.4

De gronden voor de matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, zijn niet limitatief in de wet genoemd maar moeten wel door [appellant 2] en [appellant 1] worden aangevoerd. Het betoog van [appellant 2] en [appellant 1] komt er vooral op neer dat het faillissement is veroorzaakt door andere (hiervoor besproken) oorzaken dan onbehoorlijk bestuur door [appellant 2] en [appellant 1]. Dat de door [appellant 2] en [appellant 1] aangevoerde alternatieve oorzaken belangrijke oorzaken voor het faillissement zijn heeft het hof in het vorenstaande echter verworpen. Voor het overige is naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om tot matiging over te gaan.

2.11.5

Voor matiging van het bedrag waarvoor [appellant 2] en [appellant 1] aansprakelijk zijn, bestaat dan ook onvoldoende grond. Ook in zoverre faalt grief IV

2.12

Samenspanning door [B.V.] en [appellant 3]: vermeerdering van eis

2.12.1

De curator heeft in hoger beroep zijn vordering voor zover gebaseerd op de gestelde samenspanning tussen [B.V.] en [appellant 3] vermeerderd in de hierna te omschrijven zin.

2.12.2

De volgende schuldenaren van [B.V.] hebben betaald aan [appellant 3]:
a. [bedrijf 2] B.V. € 82.563,08
b. [bedrijf 3]
€ 33.090,33€ 115.653,41
c. Metaaltechniek [bedrijf 4] € 19.245,89
d. [bedrijf 5] € 8.647,25
e. [bedrijf 6] € 32.237,10
f. [bedrijf 7]
€ 24.408,00€ 84.538,24

Totaal € 200.191,65

2.12.3

Betreffende [bedrijf 2] (sub a) heeft de curator in eerste aanleg een bedrag gevorderd van € 73.828,35 en betreffende [bedrijf 3] (sub b) een bedrag van € 33.090,33. Hoewel deze bedragen opgeteld een bedrag van € 106.918,68 geven, is ter zake van deze twee vorderingen in de dagvaarding gesproken over een totaal van € 107.552,19. Tegen dit totaal heeft [appellant 3] in eerste aanleg geen bezwaar gemaakt en ook de rechtbank is bij de vaststelling van de feiten en uiteindelijk bij de toewijzing van de vordering uitgegaan van € 107.552,19. Nu ook in hoger beroep tegen dit totaal bedrag geen bezwaar is gemaakt zal ook het hof daarvan uitgaan.

2.12.4

De curator heeft de vordering genoemd sub a. vermeerderd met een bedrag van € 8.734,73, waarmee die vordering uitkomt op het onder 2.12.2 sub a genoemde bedrag van € 82.563,08. Het totaal van de vorderingen sub a. en b. komt daarmee op een bedrag van € 115.653,41. In dat laatste bedrag is de kennelijk telfout die besloten lag in het bedrag van € 107.552,19 gecorrigeerd, terwijl daarin ook de eisvermeerdering van € 8.734,73 is verwerkt.

2.12.5

In hoger beroep heeft de curator de aldus weergegeven vordering voorts vermeerderd met de onder c. tot en met f. genoemde posten (totaal € 84.538,24). Daarmee wordt in hoge beroep in het totaal een bedrag van € 200.191,65 gevorderd.

2.12.6

Tegen deze wijziging van eis heeft [appellant 3] zich niet verzet, waarbij het hof van belang oordeelt dat [appellant 3] inhoudelijk op de vermeerderde eis heeft gereageerd in haar memorie na enquête. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen om de eiswijziging te weigeren zodat recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis.

2.13

Samenspanning door [B.V.] en [appellant 3]: grief V

2.13.1

Voor de zes schuldenaren genoemd onder 2.12.2 geldt dat afzonderlijk moet worden bezien of de betaling van de vermelde bedragen kan worden aangemerkt als het gevolg van samenspanning. De curator maakt aan [appellant 3] niet ten aanzien van ieder van die schuldenaren feitelijk dezelfde verwijten.

2.13.2

Het hof zal eerst ingaan op de verwijten die de curator aan [appellant 3] maakt met betrekking tot [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]), [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) en Metaaltechniek [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]). Hierna zullen deze schuldenaren ook gezamenlijk als [schuldenaren] worden aangeduid.

2.14

De vorderingen betreffende [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4]

2.14.1

Volgens de curator heeft [appellant 3] bewust bewerkstelligd dat vorderingen van
[B.V.] nog vóór het faillissement van [B.V.] door [schuldenaren] aan [appellant 3] werden betaald. De verplichting van [appellant 3] tot doorbetaling aan [B.V.] van de aldus ontvangen bedragen werd vervolgens verrekend met een (beweerdelijke) tegenvordering van [appellant 3] op [B.V.]. [appellant 3] stelt echter dat per abuis op haar rekening werd betaald, waarna zij haar verplichting tot doorbetaling aan [B.V.] kon en mocht verrekenen met haar (tegen)vordering op [B.V.].

2.14.2

Het hof heeft in zijn arrest van 3 april 2012 onder 5.14 voorshands aannemelijk geoordeeld dat [appellant 3] met [B.V.] heeft samengespannen (in de zin van artikel 47 Fw) door te bewerkstelligen dat [schuldenaren] betaalden aan [appellant 3] zodat deze kon verrekenen waarbij [appellant 3] werd begunstigd ten koste van de overige schuldeisers. [appellant 3] is toegelaten dit vermoeden te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs.

2.14.3

Getuige [appellant 2] heeft in dat verband verklaard dat in november 2004 uitvoering is gegeven aan het medio dat jaar gemaakte plan dat [B.V.] en [appellant 3] strikt gescheiden zouden factureren. In november 2004 is, aldus [appellant 2], aan enkele schuldenaren meegedeeld dat facturen van [B.V.] moesten worden betaald aan [B.V.] en facturen van [appellant 3] aan [appellant 3]. De schriftelijke verklaringen die door klanten zijn afgelegd tegenover de FIOD-ECD zijn daarmee, aldus [appellant 2], niet in strijd. [appellant 2] verklaart dat hij geen bemoeienis had met het factureren en dat hij er zich pas in januari 2005 van bewust was dat het faillissement van [B.V.] “in zicht” was.

2.14.4

[getuige 1] verklaart dat in november 2004 is begonnen met het factureren op naam van [appellant 3] en dat facturen op naam van [B.V.] zijn betaald aan [appellant 3]. Hij bevestigt dat hij in november 2004 debiteuren heeft gebeld aangaande de betalingen maar dat dat alleen debiteuren betrof die aan zowel [B.V.] als aan [appellant 3] moesten betalen. Dat waren er, aldus [getuige 1], slechts twee te weten [bedrijf 3] en [bedrijf 2].

2.14.5

[getuige 1] verklaart dat in een rapportage d.d. 29 juli 2004 afkomstig van de afdeling bijzonder [appellant 1] van SNS-bank was vermeld dat [B.V.] begin november (een jaartal ontbreekt) overwoog haar eigen faillissement aan te vragen. [getuige 1] heeft dit stuk pas gezien bij zijn verhoor door de FIOD-ECD. [getuige 1] verklaart voorts dat hij een e-mail van 24 november 2004 kende, afkomstig van accountant Santema, waaruit blijkt dat de bank het krediet aan [B.V.] had opgezegd. [getuige 1] verklaart dat hij op een vraag van Santema heeft geantwoord dat [appellant 2] bezig was goederen weg te brengen en dat dat genoeg zei. [getuige 1] verklaart dat in de periode november 2004 tot en met januari 2005 een faillissement kon worden afgewend omdat de bank toen nog steeds betalingen ten behoeve van [B.V.] uitvoerde.

2.14.6

[getuige 2] verklaart aangaande het factureren nog weer anders. Uit zijn onderzoek van de administratie van [B.V.] bleek hem dat door [appellant 3] (ten dele) werk werd gefactureerd dat verricht was door [B.V.]. De aldus ontvangen bedragen werden vervolgens intern verrekend in rekening-courant zodat “in bedrijfseconomisch en boekhoudkundig opzicht ieder datgene kreeg wat hem toekwam”.

2.14.7

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vaststaat dat vorderingen van [B.V.] door [schuldenaren] zijn voldaan aan [appellant 3]. Uit de onderling afwijkende verklaringen van [appellant 2], [getuige 1] en [getuige 2] ontstaat aangaande de wijze van factureren een beeld waarin het met de scheiding tussen [B.V.] en [appellant 3] niet zo nauw werd genomen. Daarbij gaat het om meerdere betalingen door diverse schuldenaren terwijl onweersproken is dat er facturen zijn “omgeboekt”.

2.14.8

De verklaring van [appellant 2] dat in de laatste maanden van 2004 aan de debiteuren van [B.V.] is gevraagd facturen van [B.V.] aan [B.V.] te betalen, is ongeloofwaardig in het licht van de verklaringen van meerdere door de FIOD-ECD gehoorde getuigen, alsmede de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. [getuige 2] verklaart dat hij heeft geconstateerd dat facturen van [B.V.] werden betaald aan [appellant 3] en [getuige 1] verklaart dat [appellant 2] in die periode bezig was goederen weg te halen en dat dat genoeg zei, daarmee suggererend, althans zo begrijpt het hof, dat [appellant 2] bewust vermogen aan
[B.V.] onttrok. Voorts is van belang dat [appellant 2] het eerste deel van zijn verklaring telkens na te zijn gewezen op onjuistheden in die verklaring meermaals heeft bijgesteld. Zulks doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring als geheel.

2.14.9

Ook de verklaring van [getuige 1] verdraagt zich niet goed met de overige verklaringen in het dossier. Zo verklaart [getuige 1] dat hij met slechts twee schuldeisers heeft gebeld aangaande te verrichten betalingen, te weten [bedrijf 3] en [bedrijf 2].

2.14.10

Mevrouw [X] van [bedrijf 4] verklaart echter tegenover de FIOD-ECD dat [getuige 1] telefonisch contact met haar heeft gehad over betaling aan [appellant 3] van facturen die op naam van [B.V.] stonden. [getuige 2] heeft bij zijn onderzoek van de administratie geconstateerd dat facturen waarvoor [B.V.] had gewerkt zijn gefactureerd aan [appellant 3]. Daaruit lijkt, naar het oordeel van het hof, te volgen dat [B.V.] het kennelijk niet te nauw nam met de wijze van factureren en het omleiden van betalingen.

2.14.11

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 3] voor wat betreft [schuldenaren] niet het voorshands geleverde bewijs kunnen ontkrachten dat geen sprake was van een vergissing maar van een doelbewuste actie van de bestuurder van [B.V.] en [appellant 3] om een tegenvordering te creëren, zodat [appellant 3] in staat zou zijn haar beweerdelijke vordering op [B.V.] deels betaald te krijgen.

2.14.12

Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat een en ander zich afspeelde in een periode dat voor [appellant 2] als (indirect) bestuurder van zowel [B.V.] als [appellant 3] duidelijk was dat het faillissement van eerstgenoemde onontkoombaar was. De hiervoor in 2.14.11 bedoelde doelbewuste aktie had dan ook - opnieuw naar het oordeel van het hof - de strekking de beweerdelijke vordering van [appellant 3] deels af te laten lossen met gelden afkomstig van debiteuren van [B.V.], met als doel [appellant 3] te begunstigen boven de overige schuldeisers van [B.V.] die daardoor benadeeld werden. Daarmee acht het hof de samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw gegeven.

2.14.13

Ook het, moeilijk te begrijpen, betoog door [appellant 3] aangaande de omstandigheid dat zowel [B.V.] als [appellant 3] een kredietrelatie met de SNS-bank hadden, treft geen doel (memorie na enquête randnummers 43 t/m 45). Volgens [appellant 3] waren zowel [B.V.] als zijzelf jegens de SNS-bank hoofdelijk aansprakelijk en waren aan die bank zekerheden verleend voor terugbetaling. De curator heeft de relevantie van dit betoog, wat daarvan ook zij, weersproken met de kanttekening dat betalingen aan [appellant 3] werden geleid via haar rekening bij de Rabobank.

2.15

De vordering betreffende [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5])

2.15.1

[bedrijf 5] moest aan [B.V.] per saldo een bedrag van € 8.647,25 betalen. De curator stelt dat de bestuurder(s) van [B.V.] in januari 2005 aan [bedrijf 5] hebben verzocht niet aan [B.V.] maar aan [appellant 3] te betalen. Volgens het rapport van de FIOD heeft [bedrijf 5] uiteindelijk in maart 2005 aan [appellant 3] het bedrag van € 8.647,25 betaald.

2.15.2

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Onweersproken staat vast dat de betaling door [bedrijf 5] heeft plaatsgevonden na datum faillissement. Zulks betekent dat in dit geval de vordering van de curator niet gebaseerd kan worden op artikel 47 Fw nu deze bepaling immers ziet op betalingen gedaan voorafgaand aan het faillissement. Anderzijds is het samenstel van verweten gedragingen, te weten het bewerkstelligen dat vorderingen van [B.V.] worden voldaan aan [appellant 3] en het vervolgens verrekenen door [appellant 3] van haar verplichting tot doorbetaling met een tegenvordering op [B.V.], gelijk aan het feitencomplex dat de curator aan [appellant 3] ten aanzien van de vorderingen op [schuldenaren] verwijt.

2.15.3

Nu het hof onder 5.15 van zijn tussenarrest van 3 april 2012 heeft overwogen dat behoudens door [appellant 3] te leveren tegenbewijs het "paulianeus en/of onrechtmatig handelen" van [appellant 3] vast staat, is ook het feitencomplex betreffende [bedrijf 5] (hoewel niet paulianeus in de zin van artikel 47 Fw) wel als onrechtmatig te beoordelen.

2.15.4

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 3] ook voor wat betreft [bedrijf 5] niet het voorshands geleverde bewijs kunnen ontkrachten dat geen sprake was van een vergissing maar van een doelbewuste actie van de bestuurder van [B.V.] en [appellant 3] om een tegenvordering te creëren, zodat [appellant 3] in staat zou zijn haar beweerdelijke vordering op [B.V.] deels betaald te krijgen.

2.16

De vorderingen betreffende [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6]) en [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7])

2.16.1

De vorderingen van de curator betreffende [bedrijf 6] en [bedrijf 7], zijn op een andere leest geschoeid dan de vier voorafgaande vorderingen. Bij deze vorderingen gaat het erom dat door [B.V.] werkzaamheden zijn verricht en/of kosten zijn gemaakt en dat desondanks de facturen aan [bedrijf 6] in het geheel en aan [bedrijf 7] ten dele ten onrechte door en op naam van [appellant 3] zijn verzonden. De curator heeft betoogd dat dit ten onrechte is, daar het
[B.V.] is die deze facturen had behoren te verzenden.

2.16.2

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu het hier niet gaat om het wijzigen van bestaande facturen op naam van [B.V.] in facturen op naam van [appellant 3] gevolgd door verrekening, had het op de weg van de curator gelegen om ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering gespecificeerd en gedocumenteerd duidelijk te maken dat en in welke mate niet [appellant 3] maar [B.V.] de factuur had behoren te verzenden.

2.16.3

Zonder specifieke en gedocumenteerde toelichting aangaande de omvang van een daarop gebaseerde vordering valt onvoldoende in te zien dat een zustervennootschap die bovendien nauw betrokken was bij de werkzaamheden waarop de factuur zag, niet gerechtigd zou zijn om te factureren aan de opdrachtgever.

2.17

Het vorenstaande betekent dat grief V faalt en dat het verweer tegen de vermeerderde eis slaagt voor wat betreft de vorderingen op [bedrijf 6] en [bedrijf 7] en dat zij faalt voor wat betreft de vorderingen op [bedrijf 5].

2.18

Overige verweren van [appellant 3]

2.18.1

heeft nog betoogd dat er in de verhouding tussen [B.V.] en [appellant 3] behalve verrekeningen ten gunste van [appellant 3] ook verrekeningen ten gunste van [B.V.] hebben plaatsvonden (memorie na enquête 56 t/m 58).

2.18.2

Volgens [appellant 3] zijn door [bedrijf 6] op 25 januari 2005 twee betalingen aan [B.V.] gedaan ad € 18.492,60 en € 9.758,24 (in het totaal € 28.250,84). Die betalingen waren, aldus [appellant 3], eigenlijk bestemd voor [appellant 3] maar zijn in rekening-courant "verrekend" door de schuld in rekening-courant van [B.V.] aan [appellant 3] met € 28.250,84 te laten toenemen. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [appellant 3] een cijfermatig overzicht overgelegd met mutaties en saldi betreffende de rekening-courant met [B.V.] (productie 19 bij memorie na enquête). Betreffende [bedrijf 5] heeft [appellant 3] een soortgelijk betoog gehouden, hier zou een bedrag van € 4.209,51 ten onrechte aan [B.V.] zijn betaald en vervolgens geboekt in rekening-courant.

2.18.3

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor zover [appellant 3] aanvoert dat er fouten zijn gemaakt bij het factureren volgt zulks niet (zonder meer) uit de overgelegde productie. Het in rekening-courant ten laste van [B.V.] boeken van betalingen door derden kan immers behalve een onjuiste ontvanger tal van andere redenen hebben. Voorts is hier geen sprake van verrekening maar van een verhoging van de vordering van [appellant 3] op [B.V.].

2.18.4

Het door [appellant 3] overgelegde overzicht van de rekening-courant vermeldt als aanhef: "[aanhef]", hetgeen lijkt te wijzen op een uit de financiële administratie van [B.V.] afkomstig stuk. Daarmee zegt het stuk niet veel anders dan dat [B.V.] een bedrag verschuldigd is aan [appellant 3]. Het verwijt dat de curator in deze zaak echter aan [appellant 3] maakt, is niet dat [appellant 3] vorderingen op [B.V.] heeft en dat deze niet vatbaar zouden zijn voor verrekening. Het verwijt in deze is dat [appellant 3] schulden jegens [B.V.] heeft gecreëerd teneinde deze te kunnen verrekenen. Juist in die verrekening schuilt de benadeling van de overige schuldeisers. Hetgeen [appellant 3] hier aanvoert maakt derhalve niet dat het te weerleggen vermoeden is ontzenuwd.

2.18.5

Voor zover [appellant 3] heeft gewezen op de strafvonnissen van 4 februari 2013 waarbij [appellant 2] en [getuige 1] zijn vrijgesproken, overweegt het hof dat die vonnissen zijn gewezen jegens de bestuurders en niet jegens [appellant 3] en dat aan die vonnissen (slechts) vrije bewijskracht toekomt. Daar komt bij dat ook in die zaak en ten aanzien van de bestuurders (pag. 5 onderaan) de rechtbank met de curator en de officier van justitie de nodige vraagtekens plaatst bij de gang van zaken rond de betalingen van de facturen van [B.V.] na half november 2004. Het hof ziet in deze vonnissen dan ook onvoldoende reden om anders te oordelen dan het hiervoor heeft gedaan.

2.18.6

De onderhavige vordering op [appellant 3] zal als volgt worden toegewezen:
a. [bedrijf 2] B.V. € 82.563,08
b. [bedrijf 3] € 33.090,33
c. Metaaltechniek [bedrijf 4] € 19.245,89
d. [bedrijf 5]
€ 8.647,25totaal € 143.546,55

3.Slotsom

3.1

De grieven I tot en met IV betreffen de vordering jegens [appellant 1] en [appellant 2]: uit het vorenstaande, in samenhang met hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van 3 april 2012, volgt dat deze grieven falen. Het bestreden vonnis van 11 november 2009 zal in zoverre worden bekrachtigd.

3.2

De grieven V en VI betreffen de vordering jegens [appellant 3]. Deze vordering omvat de volgende door de rechtbank toegewezen onderdelen:
a. een vordering van € 107.552,19 wegens samenspanning tussen [appellant 3] en [B.V.] (grief V);
b. een vordering van € 195.292,31 wegens betalingen die [B.V.] door dan wel ten behoeve van [appellant 3] heeft gedaan (grief VI);

3.3

De curator heeft in hoger beroep de vordering (betreffende onderdeel a) vermeerderd tot een bedrag van € 200.191,63.

3.4

Grief V faalt ten dele en de vermeerderde eis is deels toewijsbaar, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor wat betreft de omvang van het door de rechtbank toegewezen bedrag. Het hof zal opnieuw rechtdoen en ter zake van dit onderdeel van de vordering [appellant 3] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 143.546,55.

3.5

Grief VI slaagt, zoals overwogen onder 6.1 tot en met 6.11 van het tussenarrest van
3 april 2012. Het bestreden vonnis zal daarom ook voor wat betreft onderdeel b. van de vordering jegens [appellant 3] worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen en dit deel van de vordering afwijzen.

3.6

Nu in het geschil van de curator tegen [appellant 3] partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties tussen hen compenseren in die zin dat ieder der partijen haar eigen proceskosten draagt.

3.7

Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

3.8

In zijn tussenarrest van 28 december 2010 heeft het hof het door [appellanten] opgeworpen incident tot schorsing tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis toegewezen en de kosten aangaande dit incident aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak;

3.9

Nu het bestreden vonnis voor wat betreft de vordering jegens [appellant 1] en [appellant 2] zal worden bekrachtigd maar jegens [appellant 3] zal worden vernietigd waarbij het hof [appellant 3] in het totaal tot een lager bedrag zal veroordelen, geldt dat het incident slechts voor wat betreft de vordering van [appellant 3] terecht is opgeworpen en inzake [appellant 1] en King niet. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten van incident te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten daarvan zal dragen.

3.1

[appellant 1] en [appellant 2] zullen als de in de hoofdzaak in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van de curator (5 punt, tarief V)

4.De beslissing

Het gerechtshof:

voor wat betreft [appellant 3]

vernietigt het bestreden vonnis van 11 november 2009 zover daarin:

a. [appellant 3] onder 5.5 van het dictum wordt veroordeeld tot terugbetaling aan de boedel van een bedrag van € 107.552,19 zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
25 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. [appellant 3] onder 5.5 van het dictum wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel van € 195.292,31 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en

c. voor zover [appellant 3] onder 5.7 van het dictum is veroordeeld in de proceskosten;

in zoverre opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [appellant 3] tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 143.546,55 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de voldoening en compenseert de proceskosten tussen de curator en [appellant 3] in beide instanties in die zin dat ieder van hen de eigen proceskosten draagt;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige (5.4 en 5.8 van het dictum);

voor wat betreft [appellant 2] en [appellant 1]

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk in de proceskosten gemaakt in hoger beroep en voor zover gevallen aan de zijde van de curator begroot op € 13.160,- wegens geliquideerde kosten voor de advocaat en € 1.338,- voor verschotten;

voor wat betreft [appellant 2], [appellant 1] en [appellant 3] inzake het incident

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. L. Janse en mr. F.B. Falkena en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.