ECLI:NL:GHARL:2014:2874

• Datum uitspraak: 8 april 2014
• Publicatiedatum: 8 april 2014
• Zaaknummer: 200.109.077-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.A. van der Pol; G. van Rijssen; I. Tubben
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap in het kader van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, ging het om de aansprakelijkheid van een bestuurder van F&V Shipping B.V. De vennootschap was opgericht in 2008 voor de exploitatie van een binnenvaartschip. Na problemen tussen de aandeelhouders/bestuurders, waarbij een van hen ontslag nam, werd deze bestuurder aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW voor schade die de vennootschap zou hebben geleden. De rechtbank had in eerste aanleg de vorderingen van F&V afgewezen, omdat niet was komen vast te staan dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk had vervuld.

In hoger beroep heeft het hof de procedure en de feiten opnieuw beoordeeld. Het hof concludeerde dat de bestuurder niet aansprakelijk kon worden gehouden voor de gestelde schade. De grieven van F&V, die onder andere betrekking hadden op onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad, werden verworpen. Het hof oordeelde dat de bestuurder zijn taken niet onbehoorlijk had vervuld en dat de verwijten van F&V onvoldoende onderbouwd waren. De omstandigheden van de zaak, waaronder de taakverdeling binnen het bestuur en de communicatie tussen de bestuurders, speelden een belangrijke rol in de beoordeling.

Uiteindelijk bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank en veroordeelde F&V in de kosten van het hoger beroep. Dit arrest benadrukt de vereisten voor aansprakelijkheid van bestuurders en de noodzaak voor een zorgvuldige onderbouwing van claims in het kader van onbehoorlijk bestuur.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.109.077/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113432/ HA ZA 11-508)

arrest van de tweede kamer van 8 april 2014

in de zaak van

F&V Shipping B.V. ,

gevestigd te Hurdegaryp,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
F&V ,

advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Y.K. van Dijk, kantoorhoudend te Heerenveen.

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

21 maart 2012 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juni 2012,

- de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met productie),

- een akte van F&V,

- een antwoordakte.

2.2

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van F&V luidt:

"het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 21 maart 2012 met zaaknummer 113432/HA ZA 11-508 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te oordelen dat:

I. Te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de hem opgedragen taak in zijn functie als

bestuurder c.q. aandeelhouder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van art 2:9

BW dan wel dat hij door zijn handelen onrechtmatig heeft gehandeld c.q. wanprestatie heeft gepleegd jegens F&V.

II. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan F&V de door F&V geleden en nog te lijden

schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de kosten van de

procedure in eerste aanleg. Alsmede de kosten van de beslaglegging zoals in eerste

aanleg gevorderd."

3. De beoordeling

3.1.

De feiten

3.1.1.

De grieven I tot en met V betreffen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Voor zover in de grieven wordt geklaagd over onvolledigheid van die vaststelling overweegt het hof het volgende. Het staat de rechter vrij uit tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grieven I, II en V falen om die reden.

Grief III richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat scheepswerf "[X]" als bewaarder was benoemd na een in opdracht van de Frieslandbank gelegd conservatoir beslag. F&V heeft gesteld dat scheepswerf "[X]" niet tot bewaarder was aangewezen en dat er geen rechtsgeldig beslag lag. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Scheepswerf "[X]" was niet tot bewaarder aangewezen in zoverre is de grief terecht voorgedragen. Dit kan echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden, maar tot aanpassing van de feitenvaststelling. Uit de overgelegde productie bij memorie van antwoord blijkt verder dat Frieslandbank een bodemprocedure heeft gevoerd en dat haar vorderingen bij verstek zijn toegewezen. Het terzake gelegde beslag treft dan ook doel.

Grief IV heeft betrekking op de door de rechtbank gekozen bewoordingen in r.o. 2.14. Waar de rechtbank overweegt dat de advocaat van [geïntimeerde] en de Frieslandbank bezwaar maakten tegen het herstelplan, stelt F&V dat zij het herstelplan niet in ontvangst wilden nemen. Het hof acht het voor zijn beoordeling niet relevant hoe een en ander heeft plaatsgehad en zal bij de feitenvaststelling hieraan voorbijgaan. De grief faalt dan ook bij gebrek aan belang.

Met inachtneming van hetgeen door partijen naar voren is gebracht staan tussen partijen de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

3.1.2.

Bij notariële akte van 11 januari 2008 is door [A] - in zijn hoedanigheid van directeur van Swisch Holding - en [geïntimeerde], F&V Shipping B.V. opgericht. Swisch Holding en [geïntimeerde] houden ieder 50% van de aandelen in F&V en zijn tevens bestuurders van deze vennootschap. Het statutaire doel van F&V is: zakelijk weergegeven, de exploitatie en bevrachting van binnenvaartschepen. De taakverdeling binnen het bestuur van de vennootschap was aldus dat [geïntimeerde] zich meer met de technische zaken en [A] zich meer met de financiële/administratieve zaken zou bezighouden.

3.1.3.

Bij notariële akte van 20 januari 2008 is voor een bedrag van € 172.550,- (inclusief BTW) aan F&V als koper geleverd het stalen motorschip [schip] (hierna: het schip) dat door F&V zou worden gebruikt voor de binnenvaart.

3.1.4.

Friesland Bank heeft bij overeenkomsten van 29 februari 2008 en 12 februari 2009 leningen verstrekt aan F&V ten bedrage van € 100.000,- (lening) en

€ 60.000,- (rekening-courant faciliteit). Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze leningen heeft F&V aan Friesland Bank een recht van eerste hypotheek op het schip verstrekt. Dit recht is gevestigd bij notariële akte van 29 februari 2008.

3.1.5

Het schip is wegens averij meermalen gerepareerd en heeft daarbij langdurig stil gelegen.

3.1.6.

In april 2009 raakte de motor defect. Sindsdien (tot aan de nader te noemen

executoriale verkoop) heeft het schip niet meer gevaren. Het schip lag destijds in Urk. Scheepswerf "[B]" (hierna: [B]) heeft conservatoir beslag op het schip doen leggen.

3.1.7.

Bij brief van 1 juli 2009 heeft de gemachtigde van Swisch Holding - [gemachtigde] - aan [geïntimeerde] - onder meer - geschreven
: "(…)Voor het voortbestaan van de BV [toevoeging hof: F&V]
is het absoluut noodzakelijk dat er op korte termijn een bestuursvergadering komt waarin beslissingen moeten worden genomen. U kunt dit niet langer voor u uitschuiven. Doet u dat wel, dan loopt u het risico dat u door een curator of schuldeiser persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de schulden van de BV. Net als mijn cliënt bent u bestuurder van de BV en dient u zich ook actief met het beleid te bemoeien in plaats van zulks alleen aan cliënt over te laten. (…)"

3.1.8.

[geïntimeerde] reageert per e-mail van 1 juli 2009 waarin hij onder meer het volgende schrijft:

"(…) Om het voortbestaan te kunnen bespreken moet men weten wat de cijfers per eind mei 2009 zijn. Zolang dat niet duidelijk is heeft een gesprek niet veel zin.

Ook word ik niet door hr [A] geïnformeerd over afspraken die hij maakt.

Heb geen schriftelijke informatie over de rechtszaak die loopt.

Weet nog niet waar die plaats vindt en wanneer hij aanvangt,

Vlieg morgen naar Mexico voor minimaal een week

Als u alle e-mail verkeer van [A] heeft gevolgd dan weet u dat ik geen schriftelijke informatie krijg alleen toezeggingen. (…)"

3.1.9.

De sommatie in de brief van 1 juli 2009 (r.o. 3.1.6.) is bij brief van 9 juli 2009 herhaald. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 9 juli 2009 aan genoemde gemachtigde gereageerd.

3.1.10.

Bij brief van 10 juli 2009 heeft de gemachtigde van Swisch Holding, namens zijn cliënte, [geïntimeerde] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering en bestuursvergadering van F&V op 28 juli 2009. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] zich bij brief van 27 juli 2009 afgemeld voor genoemde vergadering in verband met een verblijf in het buitenland.

3.1.11.

Het schip is in december 2009 naar de scheepswerf "[X]" (hierna: [X]) in Harlingen gesleept voor het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. [X] heeft F&V nadien nota's gestuurd in verband met die reparatiewerkzaamheden en liggelden. Tussen [A] en [X] is discussie ontstaan over deze facturen.

3.1.12.

Hierna heeft de gemachtigde van Swisch Holding [geïntimeerde] bij brief van 26 januari 2010 onder meer medegedeeld:

"(…) Middels deze brief wil cliënt, in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder/bestuurder van F&V Shipping, u duidelijk maken dat er op korte termijn spijkers met koppen geslagen dienen te worden. U dient er voor te zorgen dat er op de kortst mogelijke termijn (doch in ieder geval binnen 10 dagen) duidelijk is wat een reparatie zal moeten kosten. Daarbij dient u de ten onrechte opgenomen gelden terug te storten in de kas van de vennootschap. Bovendien dient u financiële middelen ter beschikking te stellen en/of zekerheden af te geven zodat daardoor een financieringsaanvraag kans van slagen zal hebben. Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer ik u, om binnen 10 dagen na heden schriftelijk aan te geven hoe en hoeveel geld u ter beschikking zult stellen. Met die ter beschikking te stellen middelen zullen crediteuren betaald dienen te worden zodat de bank vertrouwen in het project krijgt en de reparatie mogelijk zal willen financieren.

Wellicht ten overvloede wijs ik u er op dat indien en voorzover u uw verplichtingen niet nakomt u in de situatie van bijvoorbeeld een faillissement, maar ook door andere schuldeisers van F&V (waaronder ook Swisch) persoonlijk aansprakelijk gesteld kunt worden voor de schulden van F&V. In die situatie komt zelfs uw persoonlijke faillissement in zicht. (…)"

3.1.13.

Bij e-mail van 3 februari 2010 schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [A] onder meer
: "(…) Van wezenlijk belang is namelijk dat de heer [geïntimeerde], gelet op de regelmatige voorvallen en gebeurtenissen uit het verleden, van mening is dat een verdere samenwerking tussen hem en de heer [A] binnen F&V Shipping BV zinloos is. Dit is dan ook de reden dat hij bereid is zijn aandelen aan te bieden aan de mede-aandeelhouder van F&V Shipping BV,

Een ander optie is, dat Swisch Holding BV haar aandelen in F&V Shipping ter verkoop aanbiedt aan de heer [geïntimeerde], waarbij als voorwaarde geldt dat de achtergestelde leningen op F&V Shipping BV worden kwijtgescholden."

3.1.14.

Bij brief van 16 maart 2010 heeft de gemachtigde van Swisch Holding aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] een financieel voorstel gedaan voor de oplossing van de tussen Swisch Holding en [geïntimeerde] als aandeelhouders/bestuurders van F&V ontstane problemen.

3.1.15.

Bij brief van 18 maart 2010 is dit voorstel namens [geïntimeerde] afgewezen.

3.1.16

Vanwege het onbetaald blijven van de onder 3.1.11. genoemde facturen heeft [X] zich op een retentierecht beroepen op het schip.

3.1.17.

Op 13 april 2010 heeft [A] een poging ondernomen om het schip van [X] te verslepen naar [B].

3.1.18.

Bij brief van 20 april 2010 heeft Friesland Bank de beide financierings-overeenkomsten met F&V opgezegd. In deze brief meldt Friesland Bank onder meer:

"(…) Binnen uw directie zijn diepgaande meningsverschillen ontstaan over de te volgen strategie ten aanzien van de exploitatie van het motorschip [schip]. Dat resulteert in het feit dat het schip gedurende geruime tijd niet meer actief in de vaart is waardoor geen omzet wordt gegenereerd en de terugbetaling van de door Bank verstrekte lening en krediet niet meer plaatsvindt.

Omdat de waarborgen voor terugbetaling zijn weggevallen zien wij ons thans genoodzaakt over te gaan tot opzegging van de overeenkomsten onder opeising van de totale schuldpositie per 29 april a.s.

(…)

Mocht u in gebreke blijven dan zullen wij overgaan tot executoriale verkoop van het hypothecair verbonden onroerend goed waartoe wij ons alle rechten voorbehouden.(…)"

3.1.19.

Friesland Bank heeft na verkregen verlof op 20 april 2010 ten laste van F&V conservatoir beslag laten leggen op het schip. In het verzoekschrift daartoe heeft Friesland Bank aangegeven dat de rekening-courant faciliteit van € 60.000,- een overstand van
€ 12.469,79 kent en dat de pro resto hoofdsom van de lening € 77.948,78 bedraagt, waarmee de totale vordering van de bank op F&V op

€ 150.418,57 komt.

3.1.20.

Bij brief van 20 mei 2010 schrijft de gemachtigde van [A] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer:
"(…)Via deze weg wordt uw cliënt gesommeerd om binnen 3 werkdagen om niet zijn aandelen in F&V Shipping BV in te leveren en ontslag te nemen als bestuurder van voornoemde BV. (…)"

3.1.21.

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 juni 2010 aan [A], ex artikel 2:349 BW de bezwaren van [geïntimeerde] tegen het beleid en de gang van zaken binnen F&V geuit.

3.1.22.

Bij brief van 9 juni 2010 heeft de door Friesland Bank ingeschakelde notaris aan F&V medegedeeld dat zij van Friesland Bank opdracht heeft gekregen over te gaan tot de executoriale verkoop van het motorschip.

3.1.23.

Swisch Holding heeft [geïntimeerde] in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank, in welke procedure Swisch Holding heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om - op straffe van een dwangsom - alle door hem gehouden aandelen in F&V over te dragen aan Swisch Holding, en daarbij te bepalen dat door Swisch Holding geen gelijktijdige tegenprestatie zal behoeven te worden voldaan wegens de overdracht van de aandelen. Voorts heeft Swisch Holding gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om ter gedeeltelijke delging van de schulden van F&V een bedrag aan Friesland Bank te betalen. Bij vonnis van 30 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Swisch Holding afgewezen.

3.1.24.

Op initiatief van (de advocaat van) Friesland Bank heeft op 29 september 2010 een tripartiet overleg tussen betrokkenen en hun raadslieden plaatsgevonden ten kantore van Trip Advocaten te Leeuwarden. [geïntimeerde] was zelf niet bij deze bespreking aanwezig in verband met een verblijf in het buitenland. Zijn advocaat was wel aanwezig. De bespreking zag op de aangekondigde executoriale verkoop van het schip. Tijdens de bespreking heeft Swisch Holding aangegeven dat zij een op schrift gesteld herstelplan had laten opstellen. Uitgangspunt van dit herstelplan was dat het gezamenlijk zou moeten worden uitgevoerd door Swisch Holding ([A]) en [geïntimeerde] als aandeelhouders/bestuurders.

In voornoemd herstelplan staat onder het kopje "voorgenomen maatregelen" onder meer vermeld:

"In deze paragraaf wordt een beschrijving gegeven van de maatregelen die voorgenomen worden om het ondernemingsplan voor MS [schip] verder uit te diepen.

Uitgangspunt daarbij is een hernieuwde wil-overeenstemming hierin met Friesland Bank, alsmede een effectief geworden bestuurbaarheid van F&V Shipping bv, en ten slotte een opheffing van de retentiesituatie zoals deze nu nog bestaat: onder verwijzing naar (overigens voor een groot deel betwiste) facturen houdt Scheepswerf [X] BV het MS [schip] het schip in retentie onder zich."

Dit herstelplan is tijdens deze bijeenkomst niet nader besproken.

3.1.25.

De advocaat van Swisch Holding/[A] heeft [geïntimeerde] op of omstreeks 4 oktober 2010 laten weten dat hij door de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam als bestuurder ontslagen dient te worden wegens wanbeleid en dat daartoe een enquêteprocedure zal worden gestart. Een dergelijke procedure is echter niet aangespannen.

3.1.26.

[geïntimeerde] heeft op 11 oktober 2010 ontslag genomen als bestuurder. Sindsdien is Swisch Holding enig bestuurder van F&V.

3.1.27.

Tot zekerheid van de verhaalbaarheid van haar vordering op [geïntimeerde] heeft F&V op of omstreeks 8 juni 2011 conservatoir beslag doen leggen op een aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorend sportvliegtuig en op 21 juni 2011 op de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende woning aan [adres].

3.1.28.

Friesland Bank heeft in het kader van haar hypotheekrecht op

7 juli 2011 het schip onderhands verkocht voor een bedrag van € 47.000,-.

3.2.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.2.1.

F&V heeft gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [geïntimeerde] de hem opgedragen taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en dat [geïntimeerde] in ernstige mate toerekenbaar tekort is geschoten jegens F&V door zijn taken als bestuurder en aandeelhouder onbehoorlijk te vervullen.

Verder wordt gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan F&V van de door F&V geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten. F&V legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] als (voormalig) bestuurder van F&V zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat [geïntimeerde] voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is jegens F&V.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hem onbehoorlijk bestuur te verwijten valt.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het gelegde beslag op het hem in eigendom behorende vliegtuig wordt opgeheven en dat het vliegtuig aan hem ter beschikking wordt gesteld, alles op verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat indien F&V opnieuw beslag wil leggen op enig vermogensbestanddeel van [geïntimeerde], het vonnis in deze procedure bij het verzoekschrift dient te worden gevoegd eveneens op verbeurte van een dwangsom, het gelegde beslag op de onverdeelde helft van de hem toebehorende onroerende zaak wordt opgeheven en F&V wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.2.3.

De rechtbank heeft - in conventie - geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van F&V onbehoorlijk heeft vervuld, zodat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit dien hoofde geen sprake kan zijn. Evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van F&V enige norm heeft geschonden, aldus de rechtbank. De vorderingen van F&V zijn afgewezen en F&V is in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie heeft de rechtbank de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen opgeheven. De vordering tot het ter vrije beschikking stellen van het vliegtuig op verbeurte van een dwangsom is toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. F&V is ook veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

4. De beoordeling

4.1.

Het hof stelt vast dat er geen grieven zijn gericht tegen toewijzing van vorderingen in reconventie, zodat die vorderingen in hoger beroep niet langer aan de orde zijn.

4.2.

F&V heeft onder meer in nr. 31 in haar MvG (verholen) gegriefd tegen de gang van zaken in eerste aanleg rond de comparitie en de nadien door haar genomen akte. Nu F&V in hoger beroep in de gelegenheid is alle feiten en omstandigheden en stellingen en weren naar voren te brengen heeft zij geen belang bij deze grief.

4.3.

In
grief VI komt F&V op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake was van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde]. F&V baseert haar vordering tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van F&V achtereenvolgens op onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) en op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) c.q. wanprestatie.

4.4.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In artikel 2:9 lid 1 BW is bepaald dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243) en wat betreft de taakvervulling:
"(…) de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen." Indien de bestuurder zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hem daarvan een "ernstig verwijt" kan worden gemaakt is hij jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de tekortkoming lijdt. Bij de beantwoording van die vraag dienen - aldus de Hoge Raad - alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder (i) de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, (ii) de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, (iii) de taakverdeling binnen het bestuur, (iv) de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, (v) de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen en gedragingen en (vi) het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit het onbehoorlijk bestuur en de ernstige verwijtbaarheid volgen, liggen in beginsel bij de rechtspersoon, in dit geval F&V. Gelet op de aard van de vordering zijn daarbij uitsluitend de feiten van belang die zich tijdens de bestuursperiode van [geïntimeerde] hebben afgespeeld, dat wil zeggen van 11 januari 2008 tot en met 11 oktober 2010. Het hof stelt voorop dat van beide bestuurders mocht worden verwacht dat zij hun bestuurstaak op gelijkwaardige wijze zouden vervullen. Dat zij intern een praktische verdeling hebben gemaakt als in r.o. 3.1.2. omschreven doet daaraan niet af.

Een bestuurder kan eveneens tegenover de door hem bestuurde rechtspersoon aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW. Daarvoor is dan wel vereist dat het aan de bestuurder verweten handelen of nalaten ook los van de rechtsbetrekking tussen de bestuurder en de vennootschap als een onrechtmatige daad gekwalificeerd kan worden. F&V heeft voorts wanprestatie als grondslag genoemd in haar vordering onder I. Het hof stelt vast dat F&V deze laatste grondslag niet nader heeft uitgewerkt in die zin dat zij aangeeft op welke verbintenis zij het oog heeft anders dan hetgeen door artikel 2:9 BW reeds wordt bestreken.

4.5.

F&V legt aan haar vorderingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag. F&V heeft in 30 pagina's een chronologisch overzicht gegeven van voorvallen, brieven en dergelijke die naar haar mening moeten leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] jegens haar zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof destilleert uit voornoemd feitencomplex de volgende verwijten van F&V aan [geïntimeerde], die naar het oordeel van F&V tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens haar leiden.

F&V verwijt [geïntimeerde], zakelijk weergeven, dat:

a. er meermalen schade aan het schip is geweest die werd veroorzaakt door [geïntimeerde] zelf dan wel door de bemanning die [geïntimeerde] had uitgezocht (onder meer MvG 37, 38, 39, 40, 42);

b. [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende adequaat heeft gehandeld ten aanzien van het doen uitvoeren van reparaties e.d. aan het schip (onder meer MvG 56, 64, 65, 66, 69, 70, 72, 97, 104, 105);

c. [geïntimeerde] niet reageert op verzoeken en dergelijke van haar medebestuurder/F&V (onder meer MvG 43, 44, 45,46, 48, 50, 63, 110, 151, 156 );

d. [geïntimeerde] niet heeft meegewerkt aan het vaststellen van de jaarrekeningen (onder meer MvG 49, 51, 54, 55, 94 en grief XI);

e. [geïntimeerde] heeft geweigerd financiële bijdrages te leveren en daarnaast ten onrechte bedragen heeft onttrokken aan F&V (onder meer MvG 34, 40, 41, 71, 73, 79, 91, 96, 125 en ook
grief XI );

f. [geïntimeerde] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het laten verplaatsten van het schip van [X] naar [B] in Delfzijl. (onder meer MvG 106, )
Grief VIII ziet eveneens op dit verwijt aan [geïntimeerde], nu die grief zich richt zich tegen r.o. 4.9.2 van het bestreden vonnis kort gezegd dat [geïntimeerde] terecht de verscheping van het schip heeft tegengehouden, omdat het niet verzekerd was;

g. [geïntimeerde] heeft aangestuurd op een faillissement/onder één hoedje gespeeld met de bank en scheepswerf [X] (onder meer MvG 99, 107, 108, 114, 115, 116, 117);

h. [geïntimeerde] niet heeft willen meewerken aan een herstelplan (onder meer 165 en

Grief IX . Deze grief richt zich tegen r.o. 3.9.3. van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overweegt dat het niet willen meewerken door [geïntimeerde] aan een door F&V opgesteld herstelplan mede in het licht van de verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders niet realistisch was en niet leidt tot een tekortschieten van [geïntimeerde] als bestuurder).

Deze gedragingen hebben volgens F&V ertoe geleid dat zij schade heeft geleden, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is, aldus F&V. F&V heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure verzocht.

4.6.

[geïntimeerde] heeft enerzijds betwist dat het gestelde feitencomplex juist is en anderzijds dat de gestelde feiten kunnen leiden tot aansprakelijkheid.

4.7.

Het hof zal de door F&V jegens [geïntimeerde] genoemde verwijten bespreken en bezien of ze afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang kunnen leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in het licht van artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW.

4.7.1.

ad a. Het verwijt dat [geïntimeerde] als stuurman schade aan het schip heeft veroorzaakt evenals het verwijt dat schade is veroorzaakt door de door hem uitgezochte bemanningen, wat daar ook van zij, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit hoofde van vervulling van zijn bestuurstaak.

4.7.2.

ad b. Het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij onvoldoende heeft gedaan om het schip gerepareerd te krijgen en in de vaart te houden is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft onder meer aangevoerd dat de reparatie bij [B] aan de brug langer heeft geduurd dan voorzien, waardoor het schip langer uit de vaart was en er geen inkomsten werden gegenereerd. Vervolgens bleken opnieuw reparaties noodzakelijk, waarvoor hij meerdere offertes heeft gevraagd. Het laten verrichten van de reparaties was problematisch, omdat F&V er niet in slaagde hiervoor geld beschikbaar te stellen. Dit alles heeft ertoe geleid dat er op het schip langdurig beslag werd gelegd en er geen inkomsten werden gegenereerd, waardoor er een vicieuze cirkel ontstond. In het licht van deze betwisting heeft F&V onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, bovendien had de medebestuurder [A] eveneens de taak het schip weer in de vaart te brengen. emaakt dat n er geen inkomsten werden gegenereerd. Vervolgens bleken opnieuw reparaties noodzak

4.7.3.

ad c. Het verwijt dat [geïntimeerde] - kort gezegd - onbereikbaar was voor F&V kan het hof in het licht van de overgelegde correspondentie niet volgen. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] veelal heeft gereageerd op de verzoeken van zijn medebestuurder. Ook blijkt uit de door F&V beschreven gang van zaken dat [geïntimeerde] in ieder geval tot medio april 2009 respectievelijk voor bemanningen op het schip heeft gezorgd, dan wel zelf op het schip heeft gevaren, reparaties heeft geregeld en geld heeft overgemaakt. Daarna kwam het schip stil te liggen. De overgelegde correspondentie laat ziet dat de verhoudingen tussen beide bestuurders stroef werd. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de verwachtingen en de mate van betrokkenheid van de beide bestuurders niet geheel parallel liepen, zonder dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak verwaarloosde.

Op 29 januari 2010 biedt [geïntimeerde] zijn aandelen ter overname aan. In juni 2010 wordt een kort geding gestart door Swisch Holding om [geïntimeerde] te dwingen zijn aandelen over te dragen. De eerste van meerdere procedures tussen de aandeelhouders/bestuurders/vennootschap. Het hof kan uit de houding van partijen, zoals die blijkt uit de overgelegde correspondentie en de gevoerde gedingen niet opmaken dat in het bijzonder [geïntimeerde] de oorzaak was dat er een onwerkbare situatie ontstond en hij taken als bestuurder zou hebben verzaakt.

4.7.4.

ad d. Het verwijt dat [geïntimeerde] niet heeft willen meewerken aan het vaststellen van de jaarrekeningen, betreft zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een verwijt aan [geïntimeerde] als aandeelhouder en dit wordt niet door artikel 2:9 BW bestreken. Dat hij als bestuurder ten onrechte niet heeft meegewerkt aan het opstellen van de jaarrekeningen over 2008 en 2009 kan uit de overgelegde correspondentie niet volgen. [geïntimeerde] vroeg om meer informatie (zie onder meer mail 18 maart 2010 MvG prod. 47) en de bestuurders verschilden van mening over de juistheid van de gepresenteerde cijfers. Gelet op de slechte relatie tussen de bestuurders en de sfeer van wantrouwen, niet in de laatste plaats ontstaan door de aanhangig gemaakte procedures, had [geïntimeerde] aanleiding om zich kritisch op te stellen.

4.7.5.

ad e. F&V doet een beroep op de afspraak dat beide bestuurders (en aandeelhouders) de helft van de lusten en de lasten van F&V zouden dragen en dat [geïntimeerde] deze afspraak heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft het bestaan van deze afspraak steeds ontkend. Het hof stelt voorop dat op een aandeelhouder naast de verplichting tot het volstorten van aandelen geen extra financiële verplichting rust. De door F&V met zoveel woorden gestelde afspraak dat de bestuurders (in gelijke mate) moesten bijstorten om de schulden van de onderneming te voldoen is in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd. De omschrijving "extra storting" op een overboeking waarbij beide bestuurders een verschillend bedrag op de rekening van de vennootschap storten lijkt in tegenspraak met eerstgenoemde afspraak. Dat [A] naar zijn zeggen meer geld aan F&V heeft bijgedragen dan [geïntimeerde] maakt niet dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak heeft verwaarloosd.

F&V verwijt [geïntimeerde] voorts dat hij in de periode maart 2009 een bedrag van € 5.600,- heeft onttrokken aan F&V. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hier betalingen betrof inzake havengelden en dergelijke en dat hiervan kwitanties aan F&V ter beschikking zijn gesteld. Het hof is van oordeel dat F&V in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] haar stellingen onvoldoende nader heeft onderbouwd.

4.7.6.

ad f. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij geen medewerking heeft verleend aan het verslepen van het schip naar [B], omdat hij niet wist dat F&V een ander ligplaats had geregeld en het schip niet was verzekerd. F&V heeft in hoger beroep betwist dat het schip niet was verzekerd, hetgeen door [geïntimeerde] gemotiveerd is weersproken. Het hof is van oordeel dat het feit dat het schip dreigt te worden versleept, zonder dat [geïntimeerde] op de hoogte was waar naar toe reeds voldoende aanleiding vormde om die verplaatsing tegen te houden.

4.7.7.

ad g. Deze stelling acht het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.7.8.

ad h. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geen verwijt treft dat hij, althans zijn advocaat, het herstelplan "De Vaart erin" niet heeft willen bespreken op een door de bank belegde bespreking over de executoriale verkoop van het schip. Het hof is van oordeel dat het aan F&V is te wijten dat dit plan niet is besproken. Het getuigt van weinig realiteitszin om een plan dat zonder overleg met [geïntimeerde] door de andere bestuurder in samenspraak met derden is opgesteld zonder vooraankondiging te willen bespreken op een dergelijk overleg, waarbij gezamenlijk bestuur de basis vormt van het plan en daarnaast een kapitaalinjectie van diezelfde bank wordt verlangd. Dit alles, terwijl de verhoudingen tussen de bestuursleden ernstig verstoord waren en de bank al eerder had aangegeven dat één van de bestuursleden diende te vertrekken. Ook al zou namens [geïntimeerde] geweigerd zijn het plan in ontvangst te nemen dan is dat gelet op de voren omschreven context niet verwijtbaar. Van overige herstelplannen is het hof niet gebleken.

4.8.

Het hof is van oordeel dat op grond van het vorenstaande onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, zodat [geïntimeerde] uit dien hoofde niet aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade die F&V heeft geleden.

4.9.

Naar het oordeel van het hof staat het onder 4.7 en 4.8. overwogene eraan in de weg dat er sprake zou zijn van een door [geïntimeerde] begane onrechtmatige daad.

4.1

Nu het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van F&V niet onbehoorlijk heeft vervuld behoeft grief XII geen behandeling meer.

4.11.

Aan het bewijsaanbod van F&V zal worden voorbij gegaan, omdat niets is aangevoerd dat aan het voorgaande kan afdoen.

Slotsom

4.12.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal F&V als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep worden begroot op € 291,- aan verschotten en op € 1.341,- (1,5 punt * tarief II: € 894,-) voor salaris advocaat.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 21 maart 2012;

veroordeelt F&V in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 april 2014.