ECLI:NL:GHARL:2014:2340

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.690/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2460454 VV EXPL 13-141)

arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 25 maart 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. M.L. Bron, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

1.Het Stamineke B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna:
Het Stamineke,

2. Uitzendbureau Mutua Fides B.V.,

gevestigd te Hoogezand,

hierna:
Mutua Fides,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Het Stamineke c.s.,

advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 november 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 december 2013, met grieven en producties;

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met een productie,

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"bij arrest het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen tussen partijen gewezen op 27 november 2013 gewezen onder zaak-/rolnummer: 2460454 VV EXPL 13-141 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, bij arrest, de primaire, althans de subsidiaire vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen, alles met veroordeling van De Pintelier en MF in de kosten van de procedure in beide instanties."

2.4

In incidenteel appel heeft Het Stamineke gevorderd:

"verzoeken bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen van 27 november 2013 tussen partijen onder rolnummer 2460454 VV EXPL 13-141 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

3.
Met betrekking tot de bij memorie van antwoord in het incident overgelegde productie:

Het hof stelt vast dat de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde productie (een verklaring van [appellante] zelf) inhoudelijk zijn weerslag heeft gevonden in de desbetreffende memorie. Nu Het Stamineke c.s. niet in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren, zal het hof op de inhoud van de bedoelde productie niet apart acht slaan. Uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken dat [appellante] daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

4.Met betrekking tot de feiten:

Als gesteld en erkend, dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende genoegzaam vast:

4.1

[appellante] is vanaf april 2006 feitelijk werkzaamheden gaan verrichten in cafe De Pintelier in Groningen. De Pintelier is de handelsnaam waaronder Het Stamineke B.V. het café exploiteert. Bestuurder van Het Stamineke B.V. is [Beheer B.V.], feitelijk vertegenwoordigd door [A].

4.2

[appellante] had in ieder geval vanaf 1 januari 2007 een dienstverband met Het Stamineke.

4.3

Het personeel van cafe De Pintelier, waaronder [appellante], is eind 2010/begin 2011 ondergebracht bij een payrollbedrijf genaamd Servorg Payroll B.V. (verder: Servorg). Vanaf 1 januari 2011 heeft het personeel, waaronder [appellante], gedurende enkele maanden het salaris betaald gekregen via dat payrollbedrijf. [appellante] heeft nimmer een (arbeids)overeenkomst met dat bedrijf getekend. Nadat op een bepaald moment betaling uitbleef, heeft [appellante], die inmiddels bedrijfsleider was in De Pintelier, mede namens een collega werknemer in De Pintelier, contact opgenomen met Servorg. In een reactie bij e-mailbericht van 29 april 2011 laat Servorg aan [appellante] het volgende weten”
Wij zijn als bedrijf gewoon ontzettend belazerd en ondervinden hier financieel enorm veel nadeel van. Wij maken het salaris van [collega] en jou vandaag over.”

4.4

Vervolgens is Het Stamineke medio mei 2011 met een ander Payroll bedrijf in zee gegaan, te weten Mutua Fides. Aan [appellante] is een detacheringsovereenkomst ter tekening voorgelegd, waarin staat dat zij per 1 mei 2011 in dienst is bij Mutua Fides.

4.5

Op 16 juli 2011 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Op 17 juli 2011 ontvangt zij van [A] een e-mailbericht met – onder meer – de volgende inhoud:

“
Beste [appellante],

(…)

Servorg was bedoeld om een verbetering te verkrijgen, secundaire arbeidsvoorwaarden enzo. Niet gelukt, daarom weer MF, met bovenstaande uren en verloning geen probleem lijkt ons, [A] en [B].

In deze tijden van crisis denk ik dat we een prima aanbod hebben gedaan met dito verloning. We houden het even hierbij voorlopig en kijken eerst even naar de resultaten van de werkzaamheden.

Secundair heb ik voor jou wel wat in petto, hangt ook af van de komende tijd en hoe het verder gaat.

…

Je bent nog steeds voor mij een drijvende kracht in de Pintelier (…)"

…”.

4.6

Na een reactie van [appellante] op dit mailbericht en een reactie daarop van [A], stuurt [appellante] op 18 juli 2011 aan [A] een e-mail bericht met – onder meer – de volgende inhoud.

“Hallo [A],

Het gaat in de eerste instantie niet om het geld, al is het de normaalste zaak dat ik boos ben op MF en jou. Zowel [collega] en ik hebben namelijk duidelijk aangegeven dat we maandelijks uitbetaald willen krijgen. De manier waarop wij de afgelopen maanden zijn behandeld, is onrechtvaardig en ik heb sterk het gevoel dat ik niet serieus genomen word en ondergewaardeerd. Nogmaals, ziekmelden doe ik om een reden (…)"

4.7

Begin februari 2013 is het personeel van De Pintelier in een bijeenkomst met [A] en [C] van Mutua Fides het voorstel gedaan om loon in te leveren omdat De Pintelier de loonkosten niet zou kunnen dragen. Een verzoek van het personeel om een financiële onderbouwing is door [A] van de hand gewezen. Het personeel is niet akkoord gegaan.

4.8

Op 2 september 2013 is [appellante] door [A] mondeling uitgenodigd voor een gesprek, welk gesprek op 5 september 2013 heeft plaatsgevonden in het bijzijn van [C] van Mutua Fides. In bedoeld gesprek is aan [appellante] meegedeeld “
dat de koek op was.”[appellante] heeft geweigerd een haar voorgelegde beëindigingsovereenkomst te tekenen.

4.9

Op 11 september 2013 heeft Bijlsma aan [appellante], die vergezeld werd van haar gemachtigde, meegedeeld dat zij in verband met de door Harder beëindigde opdracht niet meer bij de Pintelier te werk zou worden gesteld en vervangende opdrachten zou krijgen. [appellante] heeft zich die avond ziekgemeld. Mutua Fides betaalt haar sindsdien 91 % van haar loon op basis van de ABU-CAO, in plaats van 95 % van het loon zoals de Horeca-CAO voorschrijft.

5.De procedure in eerste aanleg en de grieven:

5.1

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellante] geen spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering, maar wel bij haar vordering tot weder tewerkstelling. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de gevorderde voorzieningen geweigerd en [appellante] veroordeeld in de kosten.

5.2

[appellante] komt met de grieven I en II op tegen de feiten zoals die door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld onder 1.3 en 1.6 van het vonnis waarvan beroep. Het Stamineke c.s. komen met grief I in het incidenteel appel op tegen het onder 1.2 door de voorzieningenrechter vastgestelde feit. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, hebben partijen geen belang meer bij verdere behandeling van deze grieven. Daarbij merkt het hof nog op dat het aan de rechter is om die vaststaande feiten weer te geven die hij voor zijn beslissing relevant acht.

5.3

Met grief IV in het principaal appel komt [appellante] op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat zij geen spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering. Met de grieven III en V tot en met X in het principaal appel komt [appellante] op tegen de weigering van de gevorderde voorzieningen en de daaraan door de voorzieningenrechter ten grondslag gelegde motivering. Daarbij heeft [appellante] haar stellingen in die zin uitgebreid dat zij zich in hoger beroep subsidiair erop beroept dat, zo het hof met de voorzieningenrechter zou oordelen dat [appellante] door het sluiten van een overeenkomst met Mutua Fides haar dienstverband met Het Stamineke heeft prijsgegeven, er daarbij sprake is geweest van een wilsgebrek (bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4

Grief II in het incidenteel appel komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat [appellante] spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot weder tewerkstelling. Het hof zal deze grief, samen met grief IV in het principaal appel als eerste behandelen.

5.5

Anders dan de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat [appellante] wel degelijk spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering. Bij een loonsom van de omvang zoals [appellante] deze laatstelijk genoot ( € 1.606,40 bruto per vier weken) is ook een kleine vermindering (91 % in plaats van 95 % bij arbeidsongeschiktheid) voelbaar. Daarenboven zou [appellante] bij weder tewerkstelling weer aanspraak kunnen maken op 100% van het salaris. Een vordering tot weder tewerkstelling heeft uit haar aard een spoedeisend belang.

5.6

Overigens geldt dat bij een loonvordering (zijnde een geldvordering) in kort geding door de rechter niet alleen moet worden onderzocht of de loonvordering voldoende aannemelijk is, maar dient ook een belangenafweging tussen partijen plaats te vinden, waarbij het restitutierisico dient te worden meegewogen (HR 28 mei 2004, NJ 2004,602).

5.7

Grief IV in het principaal appel slaagt derhalve in zoverre. Grief II in het incidenteel appel faalt.

5.8

Bij de behandeling van de overige grieven stelt het hof voorop dat de gewraakte beslissing van de voorzieningenrechter (te weten: het moet er voorshands voor worden gehouden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Mutua Fides) in dit geval met zich meebrengt dat aan de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Het Stamineke met wederzijds goedvinden een einde is gekomen. Gelet op de verstrekkende gevolgen die het beëindigen van het dienstverband voor de werknemer kan hebben, is het vaste rechtspraak dat een werknemer slechts dan aan zijn ontslagneming kan worden gehouden wanneer er sprake is van een ondubbelzinnige, op beëindiging gerichte wilsverklaring. Dat impliceert dat ook als de werknemer de overeenkomst heeft getekend, welke ten doel heeft de bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever zich met een redelijke mate van zorgvuldigheid ervan dient te vergewissen of de werknemer de diverse consequenties van de ondertekening heeft ingezien (zie onder meer het arrest van het toenmalige Hof Leeuwarden d.d. 12 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY9401). Het hiervoor overwogene geldt evenzeer in de zich in casu voordoende situatie, waarin de werknemer een overeenkomst tekent welke inhoudt dat zij de voorheen rechtstreeks in dienst van de werkgever verrichte werkzaamheden voortaan zal gaan verrichten als uitzendkracht in dienst van een payrollbedrijf. Een en ander klemt temeer nu [appellante] door de ondertekening van het nieuwe arbeidscontract essentiële rechten, welke voortvloeiden uit haar oude arbeidsovereenkomst, heeft prijsgegeven. Zo blijkt bijvoorbeeld uit artikel 4 van de met Mutua Fides gesloten overeenkomst dat [appellante] alle opgebouwde rechten bij de oude werkgever door ondertekening van de nieuwe overeenkomst verloor (dus ook haar anciënniteit) en liep zij voortaan het (zich thans gerealiseerd hebbende) risico dat zij andere dan de gebruikelijke werkzaamheden in café Het Stamineke zou moeten gaan verrichten.

5.9

Het Stamineke c.s en Mutua Fides stellen weliswaar dat in een gesprek met [appellante] alle ins en outs van de nieuwe arbeidsovereenkomst aan de orde zijn gekomen, maar dat wordt gemotiveerd door [appellante] betwist en komt voorshands ook weinig aannemelijk voor. Waarom zou [appellante] immers zonder meer met een aanzienlijke verslechtering van haar arbeidsvoorwaarden hebben ingestemd? Het hof stelt in dat verband vast dat hetgeen Het Stamineke en Mutua Fides in dat verband hebben aangevoerd veeleer betrekking heeft op de veronderstelde ondubbelzinnige verklaring van de zijde van [appellante] dan op het voldoen aan de onderzoeksplicht welke op de werkgever rust, te weten of de veronderstelde, op zichzelf duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer ook een uitdrukking van de werkelijke wil van de werknemer is.

5.1

Het lijkt er veeleer op dat [appellante], zoals zij ook zelf stelt, tot ondertekening van de overeenkomst met Mutua Fides is overgegaan om de maandelijkse betaling van haar loon veilig te stellen, nu zich dienaangaande al eerder problemen hadden voorgedaan.

5.11

Omdat de kort geding procedure zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering, zullen de voorliggende vragen (of er sprake was van een ondubbelzinnige verklaring van de zijde van [appellante] en/of er sprake was van een wilsgebrek en/of de werkgever heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht) in een eventuele bodemprocedure dienen te worden beantwoord.

5.12

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof – anders dan de kantonrechter – van oordeel dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter uiteindelijk tot het oordeel zal komen dat er nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Het Stamineke, zodat de daarop gebaseerde vordering tot weder tewerkstelling voor toewijzing gereed ligt. Omdat [appellante] sedert 11 september 2013 ziek is en niet is gesteld of gebleken dat zij inmiddels is hersteld, zal haar vordering echter worden toegewezen zoals hieronder aan te geven. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom en het daaraan te stellen maximum te matigen als na te melden.

5.13

Als de arbeidsovereenkomst tussen Het Stamineke en [appellante] nimmer is geëindigd, ontbeert de vordering van [appellante] op Mutua Fides elke rechtsgrond. De door [appellante] getekende overeenkomst met Mutua Fides heeft dan immers geen rechtskracht. Het hof zal derhalve de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Mutua Fides tot doorbetaling van het loon afwijzen.

5.14

Nu omtrent enig restitutierisico door Het Stamineke niets is gesteld, brengt afweging van de wederzijds in het geding zijnde belangen, het hof tot het oordeel dat ook de loonvordering in dit kort geding voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat daarop vanzelfsprekend het loon dat [appellante] tijdens haar ziekte reeds heeft ontvangen in mindering dient te worden gebracht. Het hof begrijpt de loonvordering aldus dat [appellante] aanspraak maakt op loonbetaling vanaf 13 september 2013 (de derde dag van haar ziekte) een en ander conform de loondoorbetalingsverplichtingen van de CAO Horeca en aanverwante bedrijven bij arbeidsongeschiktheid.

6.Slotsom

De grieven III en V tot en met X treffen derhalve doel. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en het primair onder I en het onder II door [appellante] gevorderde, zal alsnog worden toegewezen, voor zover het Het Stamineke betreft, zulks onder matiging van de dwangsom. Het primair onder I van Mutua Fides gevorderde wordt afgewezen. Nu Mutua Fides in deze procedure zij aan zij met Het Stamineke is opgetrokken en Mutua Fides tot op het laatst het standpunt heeft ingenomen dat zij de nieuwe werkgever van [appellante] is geworden, zal het hof Het Stamineke c.s. veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis d.d. 27 november 2013, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Het Stamineke tot doorbetaling van het aan [appellante] toekomende brutoloon van € 1.606,40 per vier weken vanaf 13 september 2013, zulks met inachtneming van de verplichtingen van de CAO Horeca en aanverwante bedrijven bij arbeidsongeschiktheid;

veroordeelt Het Stamineke om [appellante] binnen twee dagen na de datum waarop de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat zij haar werkzaamheden weer kan verrichten toe te laten tot het bedrijf van Het Stamineke (café De Pintelier) en haar daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat Het Stamineke na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 25.000,--

veroordeelt Het Stamineke c.s. in de kosten van deze procedure in beide instanties, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 300,82 aan verschotten en op € 200,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 391,82 aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.