ECLI:NL:GHARL:2014:199

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.138.952

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/13/1354 F)

arrest van de eerste civiele kamer van 13 januari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

J.P. Holding B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.K.P. Ex.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 december 2013 is appellante (hierna te noemen: J.P. Holding B.V.) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. [de RC] en is tot curator aangesteld mr. [de curator] te Utrecht. Het hof verwijst naar dat vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 16 december 2013 ingekomen verzoekschrift is J.P. Holding B.V. in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht de faillietverklaring te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] tot haar faillietverklaring alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, waaronder die van de curator.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de faxberichten met bijlagen van 31 december 2013 en 3 januari 2014 van mr. R. Gerretsen, kantoorgenoot van mr. Schyns, het faxbericht met bijlagen van 6 januari 2014 van de curator en het faxbericht met bijlagen van 7 januari 2014 van mr. Schyns.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2014, waarbij namens J.P. Holding B.V. is verschenen [belanghebbende], bijzonder gevolmachtigde, bijgestaan door mr. Schyns. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Ex, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. De curator is eveneens verschenen.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van J.P. Holding B.V. zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventie-verordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

3.2

De rechtbank heeft haar beslissing tot faillietverklaring van J.P. Holding B.V. gegrond op de hierna volgende overwegingen.
Bij vonnis van 24 juli 2013 van de rechtbank Amsterdam is J.P. Holding B.V. in conventie veroordeeld tot (terug)betaling van de koopsom van € 2.600.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 18 juli 2005 tot aan de dag van voldoening, en is [geïntimeerde] in reconventie veroordeeld tot (terug)levering aan J.P. Holding B.V. van het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats]. Van dit vonnis heeft J.P. Holding B.V. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, waarbij zij van grieven heeft gediend; zij is niet ingegaan op een voorstel van [geïntimeerde] om de koopsom met rente en kosten in termijnen terug te betalen. Gelet hierop en het feit dat J.P. Holding B.V. de koopsom, vermeerderd met rente en kosten, nog niet aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald, is van de vordering van [geïntimeerde] voldoende summierlijk gebleken, aldus de rechtbank.
De rechtbank Amsterdam heeft haar veroordeling tot terugbetaling van de koopsom uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat het feit dat J.P. Holding B.V. van het vonnis van
24 juli 2013 in hoger beroep is gekomen, niet aan de opeisbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. Derhalve is na een summier onderzoek voldoende gebleken dat [geïntimeerde] een opeisbare, door de verschuldigde rente en kosten telkens oplopende, vordering op J.P. Holding B.V. heeft, aldus de rechtbank.

J.P. Holding B.V. heeft - nog steeds volgens de rechtbank - de met haar jaarcijfers 2010-2012 onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat J.P. Holding B.V. al jaren geen (vastgoed-) activiteiten meer ontplooit niet, althans onvoldoende, weersproken. De jaarcijfers van J.P. Holding B.V. laten sinds 2010 een toenemend negatief eigen vermogen zien van € 62.564,- tegen een negatief eigen vermogen van € 32.957,- in 2011 en € 10.100,- in 2010. De kortlopende schulden van J.P. Holding B.V. zijn volgens de overgelegde jaarrekeningen toegenomen van € 36.767,- in 2011 tot € 67.434,- in 2012. Voor zover de advocaat van J.P. Holding B.V. met zijn stelling, dat uit het feit dat J.P. Holding B.V. de declaraties voor rechtskundige hulp betaalt, moet worden afgeleid dat zij niet in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, heeft de rechtbank deze stelling op grond van de bekende gegevens over het negatieve eigen vermogen, de kortlopende schulden over 2011-2012, en enig bekend actief (vorderingen en liquide middelen) van € 9.870,- in 2012, verworpen. Kortlopende schulden ten aanzien waarvan de advocaat van J.P. Holding B.V. niet kon meedelen of deze inmiddels door J.P. Holding B.V. zijn voldaan, hetgeen op grond van haar slechte financiële positie, het staken van haar activiteiten en zeer beperkte liquide middelen overigens niet waarschijnlijk is, aldus de rechtbank.
Derhalve is - zo oordeelde de rechtbank tot slot - na een summier onderzoek voldoende komen vast te staan dat J.P. Holding B.V. naast de vordering van [geïntimeerde] nog andere schulden onbetaald laat en verkeert J.P. Holding B.V. eveneens in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.3

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandig-heden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

3.4 Het hof is van oordeel dat met het hiervoor onder 3.2 genoemde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 juli 2013 summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde]. Het feit dat J.P. Holding B.V. hoger beroep heeft ingesteld van dat vonnis, doet aan dit oordeel niet af.

3.5

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of sprake is van pluraliteit van schuldeisers. J.P. Holding B.V. heeft aangevoerd dat de enige schuldeiser naast [geïntimeerde], de bestuurder van J.P. Holding B.V. is, de heer [de bestuurder], die een rekening-courantvordering op J.P. Holding B.V. heeft in verband met door [de bestuurder] betaalde proceskosten in de procedure tussen [geïntimeerde] en J.P. Holding B.V.

De curator heeft laten weten dat er naast het vorderingsrecht van [geïntimeerde] en de rekening-courantschuld ad € 76.122,98 geen schulden bekend zijn.

[geïntimeerde] heeft daarop niet (gemotiveerd) gesteld dat J.P. Holding B.V. daarnaast nog andere schuldeisers heeft. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [geïntimeerde] en [de bestuurder] de enige schuldeisers zijn.

3.6

J.P. Holding B.V. heeft een verklaring van [de bestuurder] d.d. 24 december 2013 overgelegd, inhoudende dat hij bedoeld heeft zijn vordering tot terugbetaling onder alle omstandigheden achter te stellen op eventuele andere vorderingen van schuldeisers van J.P. Holding B.V. en dat hij zijn vordering alleen in het geval van liquidatie in zoverre te gelde wil maken dat hij die altijd zou willen aanmelden om daarop zoveel als mogelijk een terugbetaling te ontvangen; hij stelt zijn vordering tot terugbetaling niet opeisbaar, noch zal hij dat op enig moment doen.

J.P. Holding B.V. betoogt, met een beroep op jurisprudentie van de Hoge Raad, dat nu de enige steunvordering een achtergestelde vordering betreft die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan - en geen sprake is van bijzondere omstandigheden -, geen sprake is van een faillissementstoestand.

3.7

Het hof volgt dit betoog. Indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. De omstandigheid dat sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft, noch beschikt over activa, in samenhang met het niet betalen van de achtergestelde schuld, is niet voldoende voor het summierlijk blijken dat de vennootschap is opgehouden te betalen, aangezien de vennootschap, zolang liquidatie niet aan de orde is, niet over voldoende activa behoeft te beschikken om de achtergestelde schuld te voldoen. (Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1380). Het feit dat J.P. Holding B.V. eerst na de faillietverklaring heeft gesteld dat het om een achtergestelde lening gaat, doet aan het (achtergestelde) karakter van die vordering niet af, en maakt het voorgaande niet anders. Ook overigens is in casu niet gebleken van bijzondere omstandigheden. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, kan het feit dat hij een natuurlijk persoon is en dat zijn vordering oploopt niet worden beschouwd als een bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigt. Datzelfde geldt voor het feit dat de vordering van [de bestuurder] oploopt (doordat J.P. Holding B.V. de proceskosten niet kan dragen en [de bestuurder] die telkens voorschiet). Ook de omvang van de vordering van [geïntimeerde] in verhouding tot het negatieve eigen vermogen van J.P. Holding en het feit dat J.P. Holding B.V. niet bereid is gebleken om inzicht te verschaffen in voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, kunnen niet als bijzondere omstandigheden worden bestempeld. Ook in onderlinge samenhang bezien kunnen de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een toestand dat J.P. Holding B.V. is opgehouden te betalen. Feit blijft dat er, naast [geïntimeerde], slechts een andere schuldeiser is, die een achtergestelde vordering heeft die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan.

3.8

Het voorgaande leidt ertoe dat het hoger beroep slaagt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Overeenkomstig het daartoe strekkende verzoek van J.P. Holding B.V. zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties en de faillissementskosten. Het voorafgaand aan de zitting door de curator toegezonden salaris-voorstel, sluitend op € 5.708,10 inclusief verschotten en BTW, (waarbij de kosten voor de zitting, reistijd en afwikkeling zijn meegenomen) is niet weersproken door [geïntimeerde].
De faillissementskosten zullen overeenkomstig worden vastgesteld. De curator heeft ter zitting verzocht in het arrest een bevelschrift van tenuitvoerlegging uit te geven. Ook daar is geen bezwaar tegen gemaakt, zodat dit verzoek zal worden toegewezen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
10 december 2013 en, opnieuw recht doende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van J.P. Holding B.V. alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van J.P. Holding B.V. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 274,- voor griffierecht en op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 683,- voor griffierecht en op
€ 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

stelt de faillissementskosten vast op € 5.708,10 inclusief verschotten en BTW en beveelt [geïntimeerde] om deze kosten, eventueel te vermeerderen met de publicatiekosten (in twee instanties), op de voet van artikel 15 lid 3 Fw aan de curator te voldoen.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M.B. Beekhoven van den Boezem en A.S. Gratama, en is op 13 januari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.