Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.133.054
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 127323)
arrest van de eerste kamer van 23 december 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Houthandel [appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.M. Eringa,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
Partijen zullen hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd worden.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen [appellante] als als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 mei 2013.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 augustus 2013;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte na memorie van antwoord, met producties;
- de antwoordakte.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellante] is houtimporteur. [A. en B.] [appellante] zijn bestuurders van [appellante].
3.2
[appellante] leverde sinds jaren hout aan [C] B.V. en [D] B.V. (hierna gezamenlijk: [E]).
3.3
Per 1 april 2002 werd [geïntimeerde] één van de drie bestuurders van [E].
3.4
Vanaf 2009 zijn er bij [E] betalingsproblemen ontstaan. Tussen [appellante] en [E] was er frequent overleg over de openstaande facturen. [appellante] bleef hout aan [E] leveren.
3.5
Vanaf medio 2010 heeft [E] besprekingen gevoerd met de [I]-groep (hierna: [I]) teneinde tot een vorm van samenwerking te komen. Voor de boogde financiering van de samenwerking wenste ING Bank een rapport van een deskundige over de kans van slagen van een fusie tussen [E] en [I]. Medio 2011 heeft Berenschot Advies daartoe een rapport uitgebracht. De conclusies uit het rapport waren positief en ING Bank gaf aan de plannen in beginsel te willen financieren.
3.6
[F] was bestuurder van [I].
3.7
Begin 2011 is er tussen [E] en [appellante] over afbetaling gesproken van de openstaande facturen. Daaraan kon [E] al snel niet meer voldoen. [E] plaatste wel nieuwe bestellingen.
3.8
Een brief van [appellante] aan [E] d.d. 22 augustus 2011 luidt als volgt:
“(…)
Betreft: in gebreke stelling
Geachte heer [geïntimeerde], Beste [geïntimeerde],
Als u ziet hoe wij “vierkant” achter [C], de trappen niet te vergeten, ons hebben opgesteld in de gepasseerde 2 jaar, je koste wat kost door de zeer belabberde tijd heen te slepen, en nu nog steeds.
Komt er een moment van bezinning dat ook wij een beroep moeten doen op je integriteit, loyaliteit.
De door jouw gemaakte afspraken qua betalingsmoraal beantwoorden in zijn geheel niet.
Begin van dit jaar hebben we een afspraak gemaakt dat er iedere week € 7500,- zou worden overgemaakt, dit het je zeggen en schrijven slechts 1 maand volgehouden.
Daarna werd door [appellante] om de dag contact gehouden wat er aan ons betaalbaar gesteld zou worden, terug komende op de beloften die zijn gedaan, nl. het doen betalen openstaande positie bouwvakantie van 2011.
Het is niet meer te verantwoorden dat facturen nog steeds onbetaald zijn, terwijl We € 0,000 dekking hebben op beide B.V.,
We vragen u met klem om van de Kozijnen een bedrag groot € 150.000,- en van de Trappen een bedrag groot € 87.000,- aan ons te doen overmaken. U bespaard u zelf ’n hoop kosten, (die u ook kunt gebruiken om ons te betalen) ergernis, frustratie om hier gevolg aan te geven, daar wij het uit handen moeten geven eind week 34.
(…)”
3.9
Een door [F] en [geïntimeerde] ondertekende brief van [E] en [I] aan alle leveranciers van [E], waaronder [appellante], d.d. 30 augustus 2011 luidt als volgt:
“(…)
Al enige tijd is [I] Groep en [D] en Kozijnen aan het onderzoeken of de bestaande samenwerking op verkoopgebied verder kan worden versterkt door een samenvoeging van beide bedrijven middels aandelen overdracht.
Per heden kunnen we u melden dat een belangrijke stap is gezet om met vertrouwen naar de toekomst te kijken. Er is een principe akkoord met zowel de aandeelhouders als de huisbankier om deze belangrijke stap te kunnen zetten. De definitieve overdracht zal in de maand september plaatsvinden nadat alle hiervoor benodigde stukken gereed zijn.
De afgelopen perioden heeft de liquiditeitspositie van [E] onder druk gestaan. Betalingen en afspraken daarover heeft de directie daardoor niet altijd geheel kunnen nakomen c.q. moeten uitstellen.
Met de nieuwe financiering en de overname door [I] hebben wij het vertrouwen hier een gedegen fundament voor de toekomst neer te leggen. De omzet en marges blijven vooralsnog onder druk staan in onze markt, echter met de nieuwe combinatie [I] + [E] en haar aandeelhouders [G] en [H] willen wij onze marktpositie aanzienlijk verbeteren en bouwen aan een gezonde en succesvolle organisatie.
Wij vragen uw vertrouwen in de nieuwe combinatie en uw geduld in de huidige situatie. Het uitleveren van bestellingen is een absolute must om geen onnodig productieverlies te creëren. Vanwege de thans nog aanwezige liquiditeitskrapte vragen wij u begrip voor uitstel van betalingen. Deze situatie willen wij zo snel mogelijk verbeteren; echter het brengen en houden van de liquiditeitspositie op gewenst niveau vergt nog enige tijd. Vanuit uw en ons vertrouwen kunnen we dan samen werken aan een efficiënte en leverbetrouwbare organisatie met vaste leveranciers, wat de basis voor de toekomst zal zijn.
Wanneer de aandelenoverdracht een feit is, zullen wij u verder informeren over de nieuwe organisatie.
(…)”
3.1
Op 31 augustus 2011 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], [F] en [A. en B.] [appellante]. In deze bespreking is de beoogde samenvoeging van [I] en [E] besproken en is [appellante] gevraagd om te blijven leveren. Tijdens deze bespreking heeft [F] meegedeeld dat [appellante] zich geen zorgen hoefde te maken en dat met circa zes weken alles financieel geregeld was.
3.11
Na 1 september 2001 heeft [E] nieuwe bestellingen geplaatst bij [appellante]. [appellante] heeft de leveranties op de gebruikelijke wijze voortgezet.
3.12
Na 1 september 2001 heeft [E] nog drie betalingen gedaan aan [appellante] van respectievelijk € 35.574,-, € 22.000,- en € 36.222,21. Dit betrof betalingen op facturen die dateren van vóór 1 september 2011.
3.13
Op 22 september 2011 deelde [I] aan [E] mee dat zij zich met onmiddellijke ingang terugtrok uit de fusieplannen wegens een mislukte deal die [I] miljoenen euro’s zou gaan kosten.
3.14
Op 28 september 2011 is [E] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
3.15
Door [E] is op de facturen van [appellante] in totaal een bedrag van € 401.776,18 onbetaald gelaten. Op de facturen van [appellante] voor de leveringen na 1 september 2011 (dat betreft in totaal een bedrag van € 179.910,26) is door [E] niets betaald.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de onbetaalde facturen ten aanzien van de leveringen van [appellante] aan [E] na 1 september 2011. [appellante] stelt zich daartoe – kort samengevat – op het standpunt dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij als bestuurder van [E] nieuwe verplichtingen met [appellante] is aangegaan, waarvan hij wist of behoorde te weten dat [E] die niet binnen redelijke termijn kon nakomen en dat [E] geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Ook los daarvan valt [geïntimeerde] volgens [appellante] een persoonlijk ernstig verwijt te maken van het onbetaald blijven van de facturen voor de leveringen na 1 september 2011. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en daartoe – kort samengevat – geoordeeld dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tegen dat oordeel richten zich de grieven in het hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.3
Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol. In dit geval staat - als onvoldoende gemotiveerd betwist - vast dat [E] al sinds 2009 in liquiditeitsproblemen verkeerde en dat [appellante] op de hoogte was van de benarde financiële positie van [E]. [appellante] wist dat zij leverde aan een financieel wankele onderneming. Tussen [appellante] en [E] was het al langere tijd gebruikelijk dat facturen pas na lange tijd - en in termijnen - werden betaald. Over de openstaande facturen was frequent overleg. De wetenschap van de slechte liquiditeitspositie van [E] en de betalingsachterstanden die [E] jegens [appellante] had, hebben [appellante] er niet van weerhouden om aan [E] te blijven leveren. In de tussentijd was [E] bezig met plannen om de financiële positie van de onderneming te verbeteren door tot een samenwerking met [I] te komen. Daartoe voerde zij gesprekken met [I] en de bank en heeft zij Berenschot een adviesrapport laten uitbrengen. [appellante] heeft niet betwist dat zij van deze beoogde samenwerking op de hoogte was. Op 22 augustus 2011 heeft [appellante] [E] gesommeerd om de betalingsachterstanden met in ieder geval € 150.000 en € 87.000 in te lopen. Zonder dat is gebleken dat [E] daaraan heeft voldaan, is [appellante] doorgegaan met het op bestelling van [E] leveren van partijen hout. Deze leveringen vonden plaats nadat [appellante] de in rechtsoverweging 3.9 geciteerde brief d.d. 30 augustus 2011 had ontvangen en nadat op 31 augustus 2011 tussen partijen een bespreking had plaatsgevonden over de voorgenomen samenwerking tussen [E] en [I]. De onzekerheid of [E], ook na 1 september 2011, (binnen redelijke termijn) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, heeft [E] met [appellante] gedeeld. De brief van 30 augustus 2011, waarin uitdrukkelijk wordt gesproken over liquiditeitskrapte en waarin de leveranciers wordt gevraagd om geduld en begrip voor uitstel van betalingen, laat daarover geen misverstand bestaan. Dat in die brief door de beoogde samenwerkingspartners daarnaast ook in algemene termen het vertrouwen in een betere toekomst voor de nieuwe organisatie wordt uitgesproken en de leveranciers om vertrouwen wordt gevraagd, maakt dat niet anders.
4.4
Waar [appellante] met deze wetenschap vervolgens besluit om op bestellingen van [E] te blijven leveren, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [E] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door nog bestellingen bij [appellante] te plaatsen; daarvan kan hem onder deze omstandigheden geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Anders dan [appellante] veronderstelt, is het niet aan de bestuurder, ook niet in gevallen als deze waarin ondanks een krappe liquiditeitspositie om doorlevering wordt gevraagd, om in te staan voor betalingen door de vennootschap. Daarmee zou het uitzonderlijke karakter van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor verplichtingen die de vennootschap is aangegaan, worden miskend. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). Dat Wichman uitdrukkelijk zou hebben toegezegd dat alles binnen korte termijn (circa zes weken) financieel geregeld zou zijn, is - tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] - niet voldoende onderbouwd. Uit het door [appellante] overgelegde verslag van de bespreking van 31 augustus 2011 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) volgt dat [F] (van [I]) voornamelijk het woord heeft gevoerd en er bestaat geen indicatie dat [geïntimeerde] dat zou hebben gezegd. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom dit [geïntimeerde] valt aan te rekenen.
4.5
Daar komt bij dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op de in rechtsoverweging 4.2 onder (i) vermelde grond noodzakelijk is dat hij bij het plaatsen van de bestellingen na 1 september 2011 - op die bestellingen spitst het verwijt van [appellante] zich toe - wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [E] niet aan de nieuw aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Maar voor die conclusie is onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat een onderneming een zwakke financiële positie heeft, is daartoe onvoldoende. Dat behoeft op zichzelf niet aan het plaatsen van nieuwe bestellingen in de weg te staan. Vast staat bovendien dat [E] ook na 1 september 2011 nog aanzienlijke betalingen (in totaal € 93.796,21) aan [appellante] heeft gedaan. Ook staat vast dat de fusie met [I] zo goed als rond was, dat Berenschot daarover positief had geadviseerd en dat de bank had aangegeven in beginsel de samenwerking te willen financieren. Zonder nadere motivering en onderbouwing, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] dan toch wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [E] niet aan de nieuw aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen én geen verhaal zou bieden. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] ten tijde van het plaatsen van de bestellingen wist of behoorde te weten dat de fusieplannen alsnog zouden afketsen en dat [E] zich daardoor genoodzaakt zou zien het faillissement aan te vragen, is onvoldoende gesteld.
4.6
Ook overigens is door [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald blijven van de leveringen door [appellante] na 1 september 2011. Dat [geïntimeerde] [appellante] om voortzetting van de leveringen heeft gevraagd, dat [geïntimeerde] geruststellende mededelingen heeft gedaan en dat [geïntimeerde] aan [appellante] niet heeft meegedeeld dat het zo slecht ging met [E] dat het eventuele mislukken van de fusie het faillissement van [E] tot gevolg zou hebben, is daarvoor onder de gegeven omstandigheden onvoldoende.
4.7
Er is niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie aanleiding zouden kunnen geven. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt daarom gepasseerd.
4.8
De slotsom is dat de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, doel missen. Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking meer. Aangezien de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.553,-
- salaris advocaat € 3.948,- (1,5 punt x tarief V).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 mei 2013;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.553,- voor verschotten en op € 3.948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer