Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.676/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 643127 LV 13-9)
arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 11 juni 2013
in de zaak van
Colortrade B.V., handelend onder de naam Sunpoint Next Generation,
gevestigd te Dronten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Sunpoint,
advocaat: mr. N. Sprengers, kantoorhoudend te Woerden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.C. Rook, kantoorhoudend te Utrecht.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 6 maart 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in spoed hoger beroep d.d. 27 maart 2013, met grieven en 11 producties,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord met 4 (deels separaat toegezonden) producties d.d. 23 april 2013.
2.2 Vervolgens hebben partijen op 7 mei 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Op 14 mei 2013 heeft Sunpoint het hof verzocht alsnog pleidooi te bepalen. Dit verzoek is door het hof afgewezen omdat het te laat is gedaan.
2.4 De vordering van Sunpoint luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van de reeds door Sunpoint op basis van voornoemd vonnis betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling althans vanaf enig door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, geïntimeerde te veroordelen tot het overhandigen aan Sunpoint van de onderhavige eigendommen van Sunpoint;
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
3. De feiten
3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.7 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2 [geïntimeerde], geboren op 20 juli 1952, is op 1 april 2001 als productiemedewerker in dienst getreden bij de in Woerden gevestigde rechtsvoorganger van Sunpoint, van welk bedrijf [B] directeur was. Dit bedrijf is in december 2009 failliet verklaard.
3.3 Er heeft omstreeks februari 2010 een doorstart plaatsgevonden waarbij Sunpoint, bestuurd door [B]s dochter, [de dochter van B], personeel en activa heeft overgenomen.
In de nieuwe arbeidsovereenkomst werd de standplaats van [geïntimeerde] Biddinghuizen. De overeenkomst bevat in artikel 5 een Pro beding waarmee de werknemer zich verbindt niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever direct of indirect voor een andere werkgever werkzaam te zijn, of zaken te doen voor eigen rekening.
Artikel 6 bepaalt Pro dat, voor zover in het voorgaande niet anders is bepaald, de CAO voor de Rolluiken- Markiezen- en Zonweringsbedrijven van toepassing is. Deze CAO is thans opgenomen in de CAO Metaal en Techniek.
3.4 Sinds 14 juni 2011 is [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt als gevolg van alvleesklierkanker. Zijn levensverwachting was ten tijde van het vonnis in eerste aanleg ongeveer een jaar.
Vanaf 1 januari 2012 heeft Sunpoint hem 90% betaald van het salaris dat zij hem daarvoor betaalde.
3.5 Bij brief van 3 december 2012 heeft Sunpoint aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij redenen heeft voor onmiddellijke beëindiging van het dienstverband, maar dat zij de feiten vanwege [geïntimeerde]'s zeer bijzondere persoonlijke situatie nog niet met hem kunnen bespreken en daarom op dit moment (nog) niet overgaat tot ontslag op staande voet. [geïntimeerde] wordt opgeroepen om, zodra hij daartoe in staat is, maar uiterlijk binnen 7 dagen, contact met Sunpoint op te nemen om de inhoud van de brief te bespreken.
Sunpoint schrijft:
"Op 27 november jl. werden wij gebeld door één van onze klanten, de heer [klant 1] van de firma [Q]. Hij vertelde dat hij telefonisch was benaderd door een persoon uit Utrecht met het aanbod zonweringen en toebehoren over te nemen. De reden dat dit aanbod werd gedaan was dat deze persoon nu ernstig ziek was en dus zijn activiteiten wilde gaan beëindigen. Wat betreft de herkomst van de aangeboden spullen gaf deze persoon aan bij Sunpoint te hebben gewerkt en daardoor over de aangeboden producten te beschikken.
Direct aansluitend op dit telefoongesprek heeft onze klant contact met ons opgenomen aangezien dit aanbod hem bevreemde. Wij hebben aan onze klant bevestigd dat wij géén verkooppunt te Utrecht hebben en ook niet op de hoogte waren van dit aanbod tot verkoop van Sunpoint-spullen. Vervolgens hebben wij een onderzoek ingesteld.
Hedenmorgen ontvingen wij diverse foto's (afgelopen weekeinde gemaakt) waarop duidelijk te zien is dat u aan het sjouwen bent met verschillende (zware) spullen die van Sunpoint afkomstig zijn, op een aantal producten zijn zelfs de stickers van Sunpoint nog zichtbaar. Ook verschillende serienummers van de door u aangeboden spullen hebben wij inmiddels in ons systeem kunnen achterhalen en de door u aangeboden spullen blijken zonder twijfel eigendom van Sunpoint. Van deze spullen hebben wij geen verkoop bon aangetroffen waaruit blijkt dat u deze op legale wijze heeft verkregen.
De getuige die afgelopen week bij u op bezoek is geweest verklaarde dat u onder andere screens, markiezen, motoren, losse knikarmen en allerlei onderdelen aanbood. Nu had u besloten uw activiteiten te beëindigen in verband met uw ziekte.
Op basis van onze bevindingen moeten wij vaststellen dat u zonder onze toestemming en/of zonder uw omzet aan ons af te dragen eigendommen van Sunpoint te koop aanbiedt. Uit uw eigen verklaring ten overstaan van de getuige blijkt dat u dit al langere tijd doet en dat u pas sinds kort voornemens bent hiermee te gaan stoppen. Hoewel u bij ons nog 100% arbeidsongeschikt staat gemeld heeft u derhalve kennelijk de afgelopen tijd wel uw eigen verkoopactiviteiten voortgezet, wederom zonder ons op de hoogte te stellen van uw belastbaarheid waarvan wij op basis van de foto's vaststellen dat deze er wel is. Tot slot hebben wij moeten constateren dat u (reeds zeer lange tijd) handelt in strijd met het voor u geldende non-concurrentie (exclusiviteit) beding zoals opgenomen in uw arbeidsovereenkomst die op 1 februari 2010 door u is ondertekend.
Het moet voor u duidelijk zijn dat vorenstaande feiten en uw handelswijze voor ons onacceptabel zijn. Al deze vorenstaande feiten tezamen en ieder feit op zich zijn voldoende gronden om uw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen. (…)"
3.6 Bij brief van 11 december 2012 heeft Sunpoint [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Teneinde u in de gelegenheid te stellen uw reactie op onze constateringen te geven hebben wij u opgeroepen uiterlijk 10 december 2012 contact met ons op te nemen. Ook hebben wij u gesommeerd alle nog in uw bezit zijnde eigendommen van Sunpoint uiterlijk per deze datum bij ons in te leveren. Tot op heden hebben wij niets van u vernomen, noch hebben wij spullen van u retour ontvangen. Wij zijn van oordeel dat wij u, ook gelet op uw medische situatie, voldoende in de gelegenheid hebben gesteld op onze brief te reageren en aan onze verzoeken te voldoen.
Zoals in de brief d.d. 3 december 2012 reeds is aangegeven zijn de daarin opgesomde feiten reeds ieder voor zich en allen tezamen voldoende reden(en) voor uw ontslag op staande voet. Hier komen thans bij het feit dat u niet op onze oproep tot het opnemen van contact heeft gereageerd, het feit dat wij überhaupt geen inhoudelijke reactie op onze constateringen hebben ontvangen en het feit dat wij geen spullen van u retour hebben ontvangen en het feit dat wij heden van de getuigen hebben vernomen dat de marktwaarde van de spullen die u heeft ontvreemd en die door hem bij u werden aangetroffen aanzienlijk is, tenminste € 9.000,00.
Het moet voor u duidelijk zijn dat de geconstateerde feiten en uw handelswijze voor ons onacceptabel zijn. Wij hebben geen enkel vertrouwen meer in u.
Alle geconstateerde feiten zoals genoemd in deze brief en de brief van 3 december jl. tezamen en ieder feit op zich zijn voor ons voldoende grond om uw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen. Met deze brief bevestigen wij u derhalve dat u per heden, 11 december 2012, op staande voet bent ontslagen."
3.7 [geïntimeerde] heeft op 4 januari 2013 schriftelijk de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
3.8 In een mail van 5 februari 2013 aan Sunpoint heeft de onder 3.5 genoemde [klant 1] geschreven, voor zover hier van belang:
"Aantal weken geleden kreeg ik een telefoon'tje van een meneer. Hij komt uit Utrecht. Wat hij mij had vertelt was dat hij gestopt was met zonwering verkopen (het was mij niet duidelijk wat hij hiermee bedoelde) Hij kwam via kennissen aan mijn telefoon nummer en vroeg of ik interesse had. Na een afspraak was ik bij hem geweest (thuis adres) om te kijken bij hem In de schuur. Sorry ik was gewoon geschrokken wat hij voor deze zonwering en onderdelen had gevraagd 2000euro voor, naar mij ervaring zeg anders Ik schat daar gewoon handel van circa 15000 euro. Inmiddels begonnen wij een gesprek te voeren met deze meneer. hij vertelde dat hij bij firma Sunpoint had gewerkt en nu erg ziek was van daar wilde hij snel mogelijk schuur opruimen."
4. De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, doorbetaling gevorderd van het hem krachtens de CAO Metaal en Techniek toekomende volledige loon vanaf 1 januari 2013, met 50% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, alsmede betaling van € 3.220,64 wegens achterstallig loon, nog te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en € 959,10 buitengerechtelijke incassokosten.
4.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen behoudens de wettelijke verhoging en de incassokosten.
Daartoe heeft zij, onder verwerping van de stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, geoordeeld dat weliswaar aannemelijk is dat [geïntimeerde] goederen te koop heeft aangeboden, maar dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat hij deze heeft ontvreemd. Van ontvreemding is volgens de kantonrechter geen sprake indien het goederen betreft die anders zouden worden weggegooid. Het enkele te koop aanbieden levert volgens de kantonrechter in de omstandigheden van dit geval geen dringende reden voor ontslag op. De overige aangevoerde redenen kunnen dat ontslag evenmin dragen, ook niet in combinatie met het te koop aanbieden van goederen die ooit eigendom van Sunpoint waren.
Nu in oktober 2013 is gebleken dat [geïntimeerde] niet meer zal herstellen, dient Sunpoint ingevolge art. 67 lid 1 onder Pro c van de CAO Metaal en Techniek het loon gedurende de eerste 24 maanden van arbeidsongeschiktheid voor 100% door te betalen, aldus de kantonrechter.
5. Bespreking van de grieven
5.1 Met grief 1 betoogt Sunpoint dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft toegekend aan wisselende, niet onderbouwde standpunten van [geïntimeerde] die door Sunpoint uitdrukkelijk en gemotiveerd zijn weersproken. Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het meenemen van goederen die anders zouden worden weggegooid geen ontvreemding oplevert. In grief 3 voert Sunpoint aan dat de kantonrechter ten onrechte belang heeft gehecht aan het feit dat de goederen niet zijn verkocht, waardoor Sunpoint geen schade zou hebben geleden. Ten onrechte ook, aldus grief 4, is overwogen dat een vertrouwensbreuk onvoldoende is komen vast te staan. Met grief 5 ten slotte komt Sunpoint op tegen de toewijzing van 100% van het loon over de hele ziekteperiode.
Bij de beoordeling van de grieven zal het hof geen acht slaan op de producties bij memorie van antwoord, nu Sunpoint daarop niet heeft kunnen reageren.
Zoals hierna zal blijken, wordt [geïntimeerde] daarmee niet in zijn belangen geschaad.
5.2 Volgens [geïntimeerde] dient het hoger beroep reeds te worden afgewezen omdat de grieven niet duidelijk zijn, met name grief 1. Het hof verwerpt deze stelling van [geïntimeerde]. De grieven zijn voldoende helder verwoord en maken duidelijk op welke gronden de uitspraak van de kantonrechter volgens Sunpoint onjuist is. [geïntimeerde] heeft op die aangevoerde gronden, gelet op zijn memorie van antwoord, ook inhoudelijk gereageerd, waaruit blijkt dat hij de grieven heeft begrepen.
5.3 Het hof stelt voorop dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust van de dringende reden of redenen die hij aan het ontslag op staande voet ten grondslag legt. Of die redenen het ontslag rechtvaardigen is een tweede vraag. Bij de beantwoording daarvan dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, LJN: AA4436 en HR 20 april 2012, LJN: BV9532).
In dit geval gaat het om een kort geding, waarin [geïntimeerde], na het inroepen van de nietigheid van het ontslag, aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon. Het hof zal daarom moeten toetsen of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het ontslag rechtsgeldig is verleend.
Het hof zal daartoe de grieven 1 tot en met 4 gezamenlijk behandelen, na eerst opnieuw, met het oog op de devolutieve werking van het appel, het in eerste instantie verworpen beroep op ontbrekende onverwijldheid van het ontslag te bespreken.
5.4 Bespreking van de grieven zou nodeloos zijn indien het ontslag op staande voet al niet geldig zou zijn omdat het, zoals [geïntimeerde] stelt, te laat is gegeven.
Hert hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Sunpoint heeft aangegeven dat zij op 27 november 2012 (een dinsdag) vragen kreeg van [klant 1]. [klant 1] is op 1 december 2012 bij [geïntimeerde] gaan kijken en heeft foto's gemaakt. Deze heeft zij op (maandag) 3 december 2012 van [klant 1] ontvangen. Diezelfde dag heeft zij haar onder 3.5 geciteerde brief aan [geïntimeerde] geschreven, waarin deze een termijn van 7 dagen kreeg voor een reactie. Uit de stukken blijkt dat Sunpoint die reactietermijn aanhield omdat [geïntimeerde] in de bewuste week chemotherapie onderging. Volgens [geïntimeerde] was dat ook zo: op 28 november 2012 moest hij daarvoor naar het ziekenhuis.
Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Sunpoint sneller had kunnen en moeten handelen met het meedelen van haar verdenkingen aan het adres van [geïntimeerde], of dat zij de reactietermijn voor [geïntimeerde] had moeten bekorten.
5.5 Hoewel sprake is van een reeks verwijten die volgens Sunpoint ieder voor zich een dringende reden opleveren, is de kern daarvan het feitencomplex waarvan [klant 1] melding maakte: het te koop aanbieden van een partij goederen.
Het hof kan thans niet vaststellen hoe groot die partij was. Het hof kan in het midden laten of het de ontkenning van [geïntimeerde] gelooft dat de foto's die [klant 1] zou hebben gemaakt, foto's van zijn opslag zijn, met uitzondering van de foto's 6, 8 en 11 tot en met 13. De foto's in de procesdossiers zijn slechts immers slechts wazige en vlekkerige zwart-wit kopieën, waaruit het hof niets kan opmaken. [klant 1] verklaart in zijn latere mail van 5 februari 2013 (zie onder 3.8) ook niet welke specifieke goederen hij in de opslag van [geïntimeerde] heeft gezien.
Met betrekking tot via ordernummers op gefotografeerde goederen herleide goederen is Sunpoint niet verder gekomen dan het ene hierna genoemde zonnescherm uit 2005. Zij heeft voorts op geen enkele manier toegelicht waarop zij haar stelling in de brief van 11 december 2012 baseert, die inhoudt dat er getuigen (meervoud) zijn die kunnen verklaren over de waarde van bij [geïntimeerde] aangetroffen, ontvreemde goederen.
Het hof moet het er daarom in deze procedure in kort geding voor houden dat in de opslag zijn aangetroffen: een in 2005 door klant [klant 2] geretourneerd zonnescherm, een markies uit de showroom en 4 beschadigde motoren, zoals [geïntimeerde] zelf stelt.
5.6 Het hof heeft geen reden om geloof te hechten aan het verweer van [geïntimeerde] dat hij deze goederen niet aan [klant 1] te koop heeft aangeboden. Sunpoint heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerde] wisselende standpunten heeft ingenomen over de totstandkoming van het bezoek van [klant 1], die kennelijk niet eerder bij hem thuis was geweest. Aanvankelijk was dat volgens [geïntimeerde] een spontaan bezoek van iemand die hij eerder alleen op het terrein van Sunpoint had ontmoet. Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg gaf [geïntimeerde] echter aan dat hijzelf als eerste [klant 1] had gebeld. De daarvoor door [geïntimeerde] opgegeven reden (te weten dat hij [klant 1] had willen spreken over het feit dat [klant 1] bij een kennis in de [straat] de markiezen niet goed gemonteerd had) verklaart niet waarom [geïntimeerde] hem dan thuis ontvangt en de opgeslagen goederen laat zien.
De bij dagvaarding in eerste aanleg door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat een en ander een vooropgezet, geënsceneerd plan van Sunpoint zou zijn om zijn arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen, welke stelling in de memorie van antwoord is herhaald, snijdt dan ook geen hout.
5.7 Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] wel degelijk de in de laatste zin van overweging 5.4 genoemde goederen te koop heeft aangeboden aan [klant 1].
[geïntimeerde] heeft echter van meet af aan betwist dat hij die goederen heeft ontvreemd. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft hij verklaard dat hij de goederen heeft verkregen bij het leeghalen van het pand in Woerden na de doorstart in februari 2010. Volgens zijn advocaat was dat door of met instemming van [B], de voormalig directeur.
Sunpoint heeft dat laatste betwist. Voor zover zij dat doet door te wijzen op de onbevoegdheid van [B] hecht het hof daaraan niet de door Sunpoint gewenste betekenis. Indien het zo was dat [B] supervisie hield over het leeghalen van het pand en Sunpoint geen andere instructies aan [geïntimeerde] had gegeven, mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat [B] namens zijn dochter en Sunpoint handelde. Sunpoint heeft niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat deze feitelijke gang van zaken anders is geweest, ook niet met de als productie 9 bij memorie van grieven gevoegde verklaring van de huidige directeur, de dochter van [B].
Sunpoint heeft voorts in haar memorie van grieven nog aangevoerd dat in de showroom geen defecte motoren waren opgeslagen, doch die stelling niet onderbouwd. Voorts heeft zij aangevoerd dat defecte motoren wellicht nog gerepareerd konden worden of onder een garantie van de leverancier vielen. Dat mag zo zijn, maar dat staat naar het oordeel van het hof er niet aan in de weg dat -uitgaande van de lezing van [geïntimeerde]- [B] hem die goederen wel meegegeven kan hebben.
Dat [geïntimeerde] ook hier (bij memorie van antwoord) een draai maakt -hij stelt dan dat hij voor de zonwering uit 2005 aan voormalig directeur [B] € 100,- heeft betaald zonder daarvan bewijs te leveren- maakt het standpunt van [geïntimeerde] niet geloofwaardiger, maar dit laat het voorgaande onverlet.
De in de brief van 3 december 2012 genoemde ontslaggrond dat eigendommen van Sunpoint te koop zijn aangeboden, is daarmee niet aannemelijk gemaakt.
5.8 In diezelfde brief doet Sunpoint een beroep op schending van het exclusiviteitsbeding in de arbeidsovereenkomst als grond voor ontslag. Indien echter juist is dat [geïntimeerde], met het oog op zijn beperkte levensverwachting, zijn goederen aan het ordenen is en in het kader daarvan opruiming houdt, kan het te koop aanbieden van dergelijke goederen in die context bezwaarlijk onder het contractuele verbod van zaken doen voor eigen rekening begrepen worden.
Los daarvan heeft Sunpoint niet onderbouwd dat [geïntimeerde] vaker en/of gedurende langere tijd voor zichzelf handelt, zoals zij hem ook verwijt. Daarmee is tevens het verwijt dat geen omzet aan haar is afgedragen ongegrond. De enige bekende (poging tot een) transactie heeft immers niet tot betaling van een koopprijs geleid.
5.9 Een andere door Sunpoint aangevoerde reden voor ontslag is dat [geïntimeerde] in aanwezigheid van [klant 1] met zware goederen heeft gesjouwd. Daaruit leidt zij af dat [geïntimeerde] wel belastbaar is en dus ten onrechte geen werkzaamheden voor haar verricht.
Of een werknemer, die zich ziek heeft gemeld en onder controle van de bedrijfsarts staat, in staat is (vervangende) werkzaamheden tijdens ziekte te verrichten, is evenwel een vraag voor de bedrijfsarts. Sunpoint noch het hof heeft het recht een dergelijk medisch oordeel te vellen.
5.10 Het hof ziet voorshands geen grond voor ontslag gelegen in het niet retourneren van de beweerdelijk ontvreemde goederen, reeds nu niet voldoende aannemelijk is dat de goederen ontvreemd zijn. Het nalaten tijdig te reageren op de brief van 3 december 2012 en het bij Sunpoint verloren gegane vertrouwen vormen evenmin voldoende reden voor dat ontslag. Dat laatste is overigens slechts het resultaat van de verwijten aan [geïntimeerde], en geen daad, eigenschap of gedraging van [geïntimeerde] zelf, die een dringende reden oplevert (vgl. art. 7:678 lid 1 BW Pro).
Ook het samenstel van de voor ontslag opgegeven redenen, voor zover aannemelijk gemaakt, levert naar voorlopig oordeel van het hof geen grond op voor ontslag op staande voet.
5.11 De grieven 1 tot en met 4 brengen het hof dan ook niet tot het oordeel dat het vonnis in kort geding moet worden vernietigd.
5.12 Sunpoint onderbouwt haar grief tegen het oordeel dat 100% van het loon moet worden doorbetaald als volgt. Het is haar nu gebleken dat de bedrijfsarts pas op 17 oktober 2012 reden had om aan te nemen dat [geïntimeerde] niet meer zou herstellen en re-integreren. Daarom is er tot die datum geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 67 lid 1 sub c van Pro de CAO, aldus Sunpoint. Na die datum had [geïntimeerde] een vervroegde IVA-uitkeringsaanvraag moeten doen. Zolang daarop niet is beslist behoeft Sunpoint niet 100% te betalen, zo meent zij.
5.13 Het hof verwerpt deze interpretatie van de bewuste CAO-bepaling. Sunpoint heeft niet betwist dat de bedrijfsarts al vanaf de eerste ziektedag van [geïntimeerde] op de hoogte was van de diagnose. De bedrijfsarts heeft kennelijk ook geen reden gezien om [geïntimeerde], al dan niet in het kader van een Plan van Aanpak of bij latere (spreekuur-)contacten, te onderzoeken op re-integratiemogelijkheden. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] valt onder de situatie die in art. 67 lid 1 sub c van Pro de CAO is beschreven, te weten dat ten aanzien van hem is vastgesteld dat hij geen kans op hestel heeft en niet beschikt over een resterende verdiencapaciteit gedurende arbeidsongeschiktheid van maximaal 24 maanden.
Ook deze grief is ongegrond.
5.14 [geïntimeerde] heeft naast een veroordeling van Sunpoint in de proceskosten ook aanspraak gemaakt op nakosten. Welke dat zijn is niet toegelicht, zodat het hof volstaat met toekenning van nasalaris voor de advocaat volgens liquidatietarief.
6. De slotsom
6.1 De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal Sunpoint als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 299,- verschotten (griffierecht) en € 894,- salaris overeenkomstig 1 punt van het liquidatietarief, als gevorderd te vermeerderen met wettelijke rente daarover en met nasalaris.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 6 maart 2013;
veroordeelt Sunpoint in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van[geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris en € 131,- voor nasalaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,- voor verschotten;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en met € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 juni 2013.