Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.120.781/01
(zaaknummer rechtbank Assen 96464/KG ZA 12-245)
arrest van de tweede kamer van 19 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.J. van Steensel, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.T.N. Whiterod, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 december 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 januari 2013 met grieven,
- het faxbericht van 14 februari 2013 van mr. Whiterod;
- het faxbericht van 15 februari 2013 van mr. Van Steensel;
- de op 20 februari 2013 van de zijde van [geïntimeerde] binnengekomen producties 4-7;
- de op 1 maart 2013 van de zijde van [geïntimeerde] binnengekomen producties 8-10;
- de op 4 maart 2013 van de zijde van [appellant] binnengekomen producties 1-4;
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"het vonnis van beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende
primair de vorderingen van appellant, eiser in eerste aanleg, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding, alsnog toe te wijzen,
subsidiair (…)in goede justitie een passende omgangsregeling op te leggen, waarbij hem ook wordt toegestaan middels skype en telefoon contact te houden met zijn kinderen en met dien verstande dat indien uw hof bepaalt dat de omgang tussen appellant en zijn kinderen voorlopig alleen in Nederland zal plaatsvinden, geïntimeerde alsdan wordt veroordeeld tot betaling van de helft van alle reis- en verblijfkosten, voor wat betreft die laatstgenoemde kosten met een maximum van € 100,- per dag die appellant in verband daarmee moet maken, met de veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
3. De vaststaande feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 van genoemd vonnis van 17 december 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1 Partijen zijn [in 1999] in New Brunswick, New Jersey, in de Verenigde Staten van Amerika, hierna: de Verenigde Staten, met elkaar gehuwd.
3.2 Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
- [kind 1], geboren [in 2004], Verenigde Staten, en;
- [kind 2], geboren [in 2007], Verenigde Staten.
3.3 Op 5 november 2009 heeft het District Court van Hays County in Texas in de Verenigde Staten, hierna: het District Court, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
3.4 Na de echtscheiding heeft [geïntimeerde] tot 2011 in Nederland gewoond. De kinderen woonden in die periode bij [appellant] in de Verenigde Staten.
3.5 [geïntimeerde] is een procedure gestart teneinde het gezag over de kinderen te krijgen. Blijkens de "Charge of the Court" van het District Court van 29 februari 2012 heeft de jury beslist dat het gezag in die zin moet worden gewijzigd dat [geïntimeerde] het gezag krijgt en dat zij het hoofdverblijf van de kinderen mag bepalen, zij het binnen Nederland of de Verenigde Staten van Amerika.
3.6 De vrouw is begin maart 2012 met de kinderen naar Nederland vertrokken.
3.7 Op 29 juni 2012 is in de "final order on petition tot modify in suit affecting the parent child relationship" door het District Court bepaald dat [geïntimeerde] het gezag (als "sole managing conservator") over de kinderen van partijen zal hebben. Tevens is daarin een uitgebreide omgangsregeling tussen [appellant] en de kinderen vastgelegd. Die omgangsregeling houdt onder meer in dat [appellant], zolang hij in de Verenigde Staten woont en de kinderen in Nederland wonen, recht op omgang met de kinderen heeft vanaf 27 juli 2012 tot 30 juli 2012 en gedurende één week tijdens het schooljaar tot de kerstvakantie van 2012. Voor de periode vanaf de kerstvakantie van 2012 heeft [appellant] recht op omgang gedurende vijf periodes van één week tijdens het schooljaar, gedurende de kerstvakantie in de even jaren en gedurende een onafgebroken periode van 30 dagen tijdens de zomervakantie. Daarin is tevens een regeling voor elektronisch contact opgenomen.
3.8 [appellant] is in juli 2012 naar Nederland gekomen om omgang met zijn kinderen te hebben. Deze omgang heeft niet plaatsgevonden. In oktober 2012 is [appellant] nogmaals in Nederland geweest. Ook toen heeft hij geen omgang met de kinderen gehad.
3.9 Bij uitspraak van 18 oktober 2012 heeft het District Court een "order modifying parent-child relationship" uitgesproken, waarin is bepaald:
"The Court finds that despite the Order of the Court Respondent [geïntimeerde] has denied [appellant] possession and access to the children on at two or more occassions since 07/24/2012 and that credible evidence was presented that [geïn[geïntimeerde] told [appe[appellant] that he would never see his children again.
Due to her actions the Conservatorship of, and Conditions for Possession, Access and Support of the children are modified tot provide as follows:
[appe[appellant] is appointed sole managing conservator of the minor children with the right tot designate the residence of the children without regard to geographical jurisdiction within the United States. [geïn[geïntimeerde] is appointed Possessory Conservator."
3.10 [appellant] heeft op 28 februari 2013 bij de rechtbank Den Haag een verzoekschrift ingediend dat primair ertoe strekt de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te bevelen en subsidiair tot de vaststelling van een internationale omgangsregeling conform de regeling die partijen zijn overeengekomen en die is vastgelegd in voormeld vonnis van het District Court van 29 juni 2012, dan wel tot vaststelling van een andere regeling.
3.11 [appellant] heeft de kinderen op grond van het bestreden vonnis drie maal gezien in de kerstvakantie van 2012. [appellant] heeft geen aanspraak gemaakt op mogelijk krachtens dat vonnis verbeurde dwangsommen.
4. De procedure in eerste aanleg
4.1 [appellant] heeft [geïntimeerde] voor de voorzieningenrechter gedagvaard en - samengevat weergegeven - gevorderd:
I. dat hij de kinderen bij zich mag hebben vanaf 21 december 2012 tot en met 4 januari 2013, primair in de Verenigde Staten, subsidiair in Nederland;
II [geïntimeerde] te gebieden aan hem de paspoorten van de kinderen af te geven;
III te bepalen dat hij indien [geïntimeerde] de kinderen niet op 22 december 2012 aan hem afgeeft hij dit vonnis ten uitvoer mag laten leggen met behulp van politie en justitie en daarnaast het recht heeft [geïntimeerde] te laten gijzelen, subsidiair dat zij een dwangsom verbeurt;
IV bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de in Nederland aanhangige bodemprocedure tot teruggeleiding en het treffen van een internationale omgangsregeling "de door de Amerikaanse rechter bij uitspraak van 29 juni 2012 vastgestelde contractregeling te bekrachtigen" op straffe van een dwangsom van € 500,- met een maximum van € 100.000,-;
V [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2 [geïntimeerde] heeft in reconventie - samengevat weergegeven - gevorderd dat voor zover er omgang wordt bepaald tussen de kinderen en [appellant] deze omgang uitsluitend in Nederland zal plaatsvinden onder voortdurende begeleiding en voortdurend toezicht van een door haar aan te wijzen derde bij wie [appellant] gedurende de omgang zijn paspoort dient in te leveren. Zij heeft daarnaast gevorderd dat [appellant] een straatverbod wordt opgelegd, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank Assen heeft bij het bestreden vonnis bepaald dat als omgangsregeling tussen de kinderen en [appellant] het volgende geldt:
- de contacten zullen plaatsvinden op dinsdag 18 december 2012 na school tot 17.00 uur, op woensdagmiddag 19 december 2012 na school tot 17.00 uur en op vrijdag 21 december 2012 na school tot 17.00 uur;
- de omgang dient plaats te vinden bij [plaats 1], of [plaats 2];
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat - voor de duur van de bodemprocedure - zowel in de voorjaarsvakantie 2013 als in de meivakantie 2013 eveneens drie contacten zullen plaatsvinden, vergelijkbaar met de contacten in december 2012, alles op straffe van een dwangsom van € 500,- per keer dat [geïntimeerde] die regeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000,-.
5. De beoordeling
5.1 De vordering van [appellant] strekt tot het hebben van omgang met zijn kinderen. Omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben is het hof bevoegd hiervan kennis te nemen. Het hof zal de conflictregels van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996 hier naar analogie toepassen, wat met zich brengt dat het Nederlands recht van toepassing is.
5.2 [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep vernietiging gevorderd van de bij het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen. Nu dit een grief behelst, die in een memorie van antwoord naar voren had behoren te worden gebracht, zal het hof hierop geen acht slaan.
5.3 Het hof constateert dat de in eerste aanleg onder I, II en III ingestelde vorderingen inmiddels zijn achterhaald en dat [appellant] de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsom niet heeft geëffectueerd. Daarmee heeft [appellant] geen belang meer bij die vorderingen. De overgebleven in eerste aanleg onder IV ingestelde vordering en de in hoger beroep subsidiair ingestelde vordering zal het hof in het onderstaande gezamenlijk bespreken.
5.4 In dit kort geding is geen plaats voor de gevorderde bekrachtiging van het vonnis van het District Court van 29 juni 2012, nu dat een declaratoire uitspraak betreft.
5.5 Niet in geschil is dat de in dat vonnis vastgelegde omgangsregeling door partijen is overeengekomen. Een door partijen overeengekomen omgangsregeling, die is vastgelegd in een rechterlijke beschikking dient in beginsel zonder mankeren te worden nageleefd. Dit kan pas anders zijn, indien sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarigen dat nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd.
5.6 Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] wijziging van die omgangsregeling heeft gevorderd.
5.7 Het door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde psychologisch rapport dateert van 7 februari 2012 en was daarmee reeds bekend op het moment dat partijen deze omgangsregeling afspraken en levert aldus geen zwaarwegende omstandigheid in bovengenoemde zin op.
5.8 Het hof is voorshands van oordeel dat de door partijen afgesproken omgangsregeling dient te worden nagekomen, echter met inachtneming van het navolgende.
5.9 Wat betreft de skypecontacten is in het vonnis van het District Court van 29 juni 2012 bepaald dat deze drie keer per week zullen plaatsvinden op een voor de kinderen geschikt tijdstip, door partijen in goed overleg af te spreken. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi aangevoerd dat zij geen bezwaar heeft tegen dit skypecontact, maar dat het voor de kinderen beter is dat dit op vaste momenten in de week plaatsvindt. De advocaat van [appellant] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat [appellant] moeilijk onder zijn werktijden kan skypen.
5.10 Het hof constateert dat in de door partijen afgesproken omgangsregeling is opgenomen dat de kinderen op bepaalde vrije dagen, zoals Kerst en Pasen, om 18.00 uur skype- of telefonisch contact zullen hebben met [appellant]. Het hof zal daarom op diezelfde voet bepalen dat de kinderen op zaterdagen en zondagen om 18.00 uur Nederlandse tijd skype- en/of telefonisch contact hebben met [appellant], op straffe van een dwangsom van € 100,- per keer met een maximum van € 5.000,-.
5.11 Het hof zal bepalen dat de kinderen daarnaast in het midden van elke werkweek op een door partijen in onderling overleg vast te stellen dag en tijd skype- en/of telefonisch contact met [appellant] zullen hebben. Gezien het tijdsverschil tussen Nederland en de Verenigde Staten en de door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat hij op dit moment drie banen heeft, is het voor het hof het niet mogelijk een vast moment voor dit derde contactmoment te bepalen en is het aan partijen om dit in onderling overleg te doen. Vanwege de onbepaaldheid van dit derde contactmoment zal het hof daaraan geen dwangsom verbinden.
5.12 Wat betreft het overige contact tussen de kinderen en [appellant] oordeelt het hof dat de omgangsregeling voor de periode waarvoor deze voorlopige voorziening wordt gegeven dient te worden uitgevoerd in Nederland. In het vonnis van het District Court van 18 oktober 2012 is bepaald dat [appellant] met uitsluiting van [geïntimeerde] het gezag heeft over de kinderen. Ter zitting heeft [geïntimeerde] gemotiveerd naar voren gebracht dat zij dit vonnis heeft aangevochten. [appellant] heeft daarnaast bij de rechtbank Den Haag om teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten verzocht alsmede om een internationale omgangsregeling te bepalen. Het hof wil niet op de uitkomst van deze procedures vooruitlopen door reeds nu te bepalen dat [appellant] de kinderen in het kader van de omgangsregeling mag meenemen naar de Verenigde Staten wat - gezien het vorenstaande - het risico met zich brengt dat de kinderen niet naar Nederland zullen terugkeren.
5.13 Het hof acht onvoldoende zwaarwegende bezwaren aannemelijk geworden die maken dat de omgang tussen de kinderen en [appellant] op dit moment onder begeleiding dient plaats te vinden. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [appellant] zich tegenover de kinderen voortaan zal onthouden van uitlatingen over een eventueel vertrek van de kinderen naar de Verenigde Staten, nu het niet in het belang van de kinderen wordt geacht dat [appellant] hen aldus belast met het conflict tussen partijen. Tevens dient [appellant] zich te onthouden van het aan de kinderen vertonen van Youtube-filmpjes die tot onderwerp hebben de bestaande problemen inzake gezag en omgang. Indien [appellant] zich daaraan schuldig maakt, dan roept hij het gevaar over zich af dat de omgangsregeling zal worden geschorst.
5.14 Tijdens het pleidooi in hoger beroep is naar voren gebracht dat [appellant] vanaf 21 maart tot 26 maart 2013 in Nederland is voor de behandeling van zijn verzoek om teruggeleiding en vaststelling van een internationale omgangsregeling. Het hof zal bepalen dat de kinderen tijdens dit verblijf in Nederland omgang met [appellant] zullen hebben vanaf zaterdag 23 maart 2013 om 11.00 uur tot zondag 24 maart om 18.00 uur.
5.15 Vervolgens zullen de kinderen in de meivakantie van 2013 vier aaneengesloten dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de vierde dag, bij [appellant] verblijven, welke dagen partijen in onderling overleg zullen bepalen.
5.16 Gedurende de zomervakantie van 2013 zullen de kinderen gedurende veertien aaneengesloten dagen omgang hebben met [appellant], vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de veertiende dag, welke dagen partijen in onderling overleg dienen te bepalen.
5.17 [appellant] zal de kinderen op de hiervoor bepaalde tijden bij [geïntimeerde] thuis ophalen en terug brengen.
5.18 De door [appellant] gevorderde bijdrage in de kosten van zijn reis naar en verblijf in Nederland is in dit kort geding niet toewijsbaar is, omdat dit een geldvordering is, waarbij terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden, hetgeen [appellant] onvoldoende heeft gedaan. De reiskosten van [appellant] zijn daarnaast volgens de omgangsregeling die is opgenomen in het vonnis van het District Court van 29 juni 2012 voor zijn eigen rekening.
5.19 Het hof overweegt nog dat het niet aan [geïntimeerde] is om naar eigen goeddunken invulling te geven aan de overeengekomen omgangsregeling. Vanwege de door [geïntimeerde] eerder aangenomen houding ten aanzien van de nakoming van de omgangsregeling zal het hof aan de niet-nakoming van de hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.14-5.16 bedoelde omgangsregeling een dwangsom verbinden van € 1.500,- per dag(deel) dat de kinderen geen omgang hebben met [appellant], met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 20.000,-. Het toepassen van de door [appellant] verzochte lijfsdwang acht het hof thans disproportioneel.
Slotsom
5.20 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de nakoming van de omgangsregeling als hiervoor beschreven gelasten. Voor zover de grieven hiermee corresponderen slagen ze, voor het overige falen ze.
5.21 Omdat partijen gewezen echtelieden zijn en deze procedure hieruit voortvloeit, zal het hof de kosten van de procedure compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van het geding in beide instanties draagt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen van 17 december 2012 en doet opnieuw recht;
gelast dat zolang het verzoek om teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten niet is toegewezen en de bodemrechter te Assen niet nader over de omgang heeft beslist, de in het vonnis van het District Court van Hays County, Texas, Verenigde Staten, vastgelegde omgangsregeling dient te worden nagekomen als hierna is bepaald:
bepaalt dat de minderjarige kinderen [k[appellant], geboren [in 2004], Verenigde Staten van Amerika, en [k[appellant], geboren [in 2007], Verenigde Staten van Amerika, omgang zullen hebben met [appellant] in Nederland:
1. vanaf zaterdag 23 maart 2013 om 11.00 uur tot zondag 24 maart 2013 om 18.00 uur;
2. in de meivakantie van 2013 gedurende vier aaneengesloten - door partijen in onderling overleg te bepalen - dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de vierde dag;
3. in de zomervakantie van 2013 gedurende veertien aaneengesloten - door partijen in onderling overleg te bepalen - dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de veertiende dag,
waarbij [appellant] de kinderen op de hiervoor bepaalde tijden bij [geïntimeerde] thuis zal ophalen en terugbrengen.
bepaalt dat [geïntimeerde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de voormelde omgangsregeling meewerkt, aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 1.500,- tot een maximum van € 20.000,-;
bepaalt dat de kinderen elke week op zaterdag en zondag om 18.00 uur Nederlandse tijd skype- en/of telefonisch contact hebben met [appellant], waarbij [geïntimeerde] voor iedere keer dat zij hieraan niet meewerkt aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 100,- tot een maximum van € 5.000,-;
bepaalt dat de kinderen in het midden van elke werkweek op een door partijen in onderling overleg vast te stellen dag en tijd een derde skype- en/of telefonisch contact per week met [appellant] hebben;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in beide instanties draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en R.Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.