ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-000178-11

Uitspraak d.d.: 19 februari 2013

TEGENSPRAAK

Promis

Verkort arrest van de economische kamer

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Almelo van 4 juli 2006 in de strafzaak tegen

V O.F. [verdachte],

ten tijde van de telastegelegde feiten gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad –gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door haar raadsvrouw, mr M.M.A.J. Goris, advocate te Almelo, naar voren is gebracht.

Procesgang

De verdachte is in eerste aanleg, bij vonnis van de economische meervoudige kamer in de rechtbank te Almelo van 4 juli 2006, veroordeeld ter zake van primair tenlastegelegde tot een geldboete van € 15.000,-.

Het gerechtshof Arnhem, heeft in hoger beroep, bij arrest van 10 oktober 2007, de verdachte ter zake van het onder primair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-.

Bij arrest van 19 januari 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn arrest het bewezenverklaarde feit ten onrechte gekwalificeerd in de zin van artikel 1 van de Wet op de Kansspelen, terwijl gelet op de bewezenverklaring van het hof de lex specialis die in de Wet op de Kansspelen is opgenomen en ziet op kansspelautomaten, van toepassing is.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – tenlastegelegd dat:

Primair

zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] ("[naam cafetaria]"), althans in een aan de [adres] gelegen perceel,al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) -op een of meer internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.

Subsidiair

tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen,

(telkens) in perceel [adres] te [gemeente] ('[naam cafetaria]'), althans in een aan de [adres] te [gemeente] gelegen perceel, te weten een voor het publiek toegankelijke plaats, al dan niet opzettelijk zonder vergunning van de burgemeester, speelautoma(a)t(en) te weten kansspelautoma(a)t(en) heeft aanwezig gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De geldigheid van de dagvaarding

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is, namelijk voor zover het betreft het onder feit 1 meer subsidiair en uiterst subsidiair tenlastegelegde (het hof begrijpt: het onder subsidiair tenlastegelegde). De tenlastelegging zou, in strijd artikel 261 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, onvoldoende feitelijk omschreven zijn en te weinig bepaald.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat in de tenlastelegging de wettelijke termen zijn overgenomen en dat deze duidelijk zijn, zodat voor de verdediging duidelijk is waartegen men zich dient te verdedigen. De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat het verweer van de raadsvrouw verworpen dient te worden.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat aan de in de tenlastelegging vervatte termen, ook in de tenlastelegging zoals die luidt na wijziging daarvan in hoger beroep, voldoende feitelijke betekenis toekomt, zodat het voor de verdediging duidelijk is waartegen zij zich dient te verdedigen. Daarbij heeft het hof mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging, blijkens de haar opgestelde pleitnota, inhoudelijk op de verwijten die de verdachte worden gemaakt, is ingegaan. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat V.O.F. [verdachte] op 1 januari 2006 was ontbonden, derhalve vóór de vervolging aanving, door het uitbrengen van de dagvaarding op 17 mei 2006.

Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een dubbele vervolging, omdat zowel de niet meer bestaande V.O.F. als de natuurlijke persoon [naam vennoot] (zijnde één van de vennoten van de V.O.F.) wordt vervolgd.

Bovendien zou de vervolging van de verdachte in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. De vervolging zou in strijd met het verbod van willekeur zijn omdat slechts een handjevol personen is vervolgd voor de tenlastegelegde feiten. Daarnaast is ook het evenredigheidsbeginsel geschonden volgens de raadsvrouw omdat in Nederland op grote schaal online wordt gegokt terwijl daarmee geen rekening is gehouden in de regelgeving en er grote onduidelijkheid bestaat over de inhoud en uitleg van die regelgeving. Voorts is ook het vertrouwensbeginsel geschonden, aangezien de aanwezigheid van de internetzuilen gedoogd werd.

Ten slotte heeft de raadsvrouw betoogd dat, gelet op een redelijke en billijke belangenafweging, niet valt in te zien waarom is gekozen voor een strafrechtelijke vervolging in plaats van bestuursrechtelijke handhaving. Ook dit laatste zou volgens de advocaat-generaal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat voor derden niet kenbaar was dat de V.O.F. was ontbonden op het tijdstip waarop de vervolging van de verdachte een aanvang nam.

Voor wat betreft de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat het openbaar ministerie de discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen wie het wel en niet vervolgt. Die keuze hangt onder meer samen met het gevoerde beleid en de capaciteit die beschikbaar is.

Ook het evenredigheidsbeginsel is volgens de advocaat-generaal niet geschonden, omdat de internetzuil een kansspelautomaat is wanneer deze een fruitautomaat vertoont.

Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel is opgemerkt dat in 2005 een rapport van het WODC is verschenen en op 6 september 2005 een brief van het ministerie is verschenen over de bestrijding van de kansspelen via internet. De problematiek speelt dus al veel langer en er is beleid gemaakt, zodat de verdachte er niet op mocht vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden.

Ten slotte heeft de advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat ten tijde van de tenlastegelegde feiten de scheiding tussen het bestuursrecht en het strafrecht groter was dan op dit moment het geval is. Nu wordt, anders dan destijds, gewerkt met het barrièremodel, waardoor geprobeerd wordt op alle fronten te voorkomen dat strafbare feiten worden gepleegd.

De advocaat-generaal meent dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Oordeel hof

Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat V.O.F. [verdachte] was ontbonden op het moment dat de vervolging een aanvang nam geldt het volgende.

Als daad van vervolging in de zin van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht, die de verjaring stuit is aan te merken: een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechte te verkrijgen.

Uit het dossier blijkt dat op 8 oktober 2004 een aanvraag is ingediend voor het openen van een gerechtelijk vooronderzoek. Deze aanvraag is gevolgd door een doorzoeking op 16 november 2004.

Naar het oordeel van het hof is de vervolging, gelet op voorgaande, aangevangen op 8 oktober 2004. Deze datum ligt ruimschoot vóór de datum waarop de V.O.F. ontbonden was, te weten 1 januari 2006. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van schending van een regeling die of een beginsel dat dubbele vervolging of bestraffing betreft, reeds omdat er sprake is van twee verschillende personen. De wetgever heeft uitdrukkelijk vervolging mogelijk gemaakt van de (natuurlijke persoon als) feitelijk leidinggever naast vervolging van de rechtspersoon.

Voor wat betreft het betoog dat het verbod op willekeur geschonden zou zijn is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie op grond van het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel een zelfstandige bevoegdheid toekomt om een verdachte al dan niet te vervolgen. Slechts indien door die beslissing de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden, kan er reden bestaan om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen tussen de verdachte en anderen, die niet vervolgd zouden zijn. Het openbaar ministerie heeft in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen dat de verdachte vervolgd wordt, zodat het verweer van de raadsvrouw op dit punt evenmin opgaat.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat ook het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. De enkele omstandigheid dat de wetgeving betreffende kansspelen op onderdelen mogelijk onduidelijk is, levert geen strijd op met voornoemd beginsel. Het verweer wordt verworpen.

Voor zover is betoogd dat het vertrouwensbeginsel geschonden is door de verdachte te vervolgen terwijl het aanwezig hebben van de internetzuilen waarop kansspelen gespeeld konden worden werd gedoogd, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedoogbeleid werd gevoerd voor de situatie van de verdachte. Reeds om die reden faalt het verweer.

Het verweer dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte, omdat ook handhaving binnen het bestuursrecht had kunnen plaatsvinden, wordt eveneens verworpen. Ten tijde van de gepleegde strafbare feiten bestond in het bestuursrecht slechts de mogelijkheid tot het opleggen van reparatoire sancties; punitieve sancties konden niet worden opgelegd. Het openbaar ministerie kon om die reden wel degelijk tot de beslissing komen om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, welke beslissing overigens een zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie is, die haar begrenzing kent in een eventuele schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals hiervoor overwogen. De stelling dat van een dergelijke schending sprake is door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen in plaats van bestuursrechtelijk te handhaven gaat niet op, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Overweging met betrekking tot het bewijs van het onder primair tenlastegelegde

Het hof is tot een bewezenverklaring van het onder primair tenlastegelegde feit gekomen.

Aan de door de raadsvrouw ingenomen stelling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, dat de van belang zijnde internetzuilen geen kansspelautomaten vormden in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, komt het hof om die reden op deze plaats niet toe. Het hof zal op dit standpunt nader ingaan onder het kopje ‘strafbaarheid van het bewezenverklaarde’.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Primair
zij
op een of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004,
althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen
en/althans alleen, (telkens)in perceel [adres] ("[naam cafetaria]"),
althans in een aan de [adres] gelegen perceel,al dan nietopzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan
(personen uit
)het publiek om door middel van enig
(e
) (kans
)spel
(en
)-op
een of meerinternet
(gok)zuil
(en
)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar
(s
)geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor
(telkens)geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het onder primair bewezenverklaarde

Standpunt verdediging

De verdediging heeft betoogd dat de bedoelde internetzuilen niet kunnen worden aangemerkt als kansspelautomaten in de zin van artikel 30 van de Wet op de Kansspelen, omdat de internetgebruiker op geen enkele wijze werd gestuurd in zijn internetgebruik. Op het beeldscherm was een algemene startpagina te zien en er waren geen favoriete pagina’s ingesteld. De internetzuilen zagen er volstrekt neutraal uit en iedere internetgebruiker moest browsergeld betalen.

Standpunt openbaar ministerie

Volgens de advocaat-generaal zijn de in de tenlastelegging bedoelde internetzuilen aan te merken als kansspelautomaten in de zin van artikel 30 van de Wet op de Kansspelen gedurende de tijd dat met die internetzuil online kansspelen werden bedreven.

Oordeel hof

Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of de in de bewezenverklaring opgenomen internetzuilen al dan niet gekwalificeerd dienen te worden als kansspelautomaat in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, zodat op die bewezenverklaring deze bijzondere regeling van toepassing is. Het overweegt daaromtrent als volgt.

Tekstueel lijken de definities van speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat in artikel 30 van de wet op de Kansspelen te impliceren dat in geval van een kansspelautomaat sprake moet zijn van een apparaat dat zich in uiterlijk en technische inrichting en gebruik aandient als bestemd voor het spelen van kansspelen. In de definities wordt de kansspelautomaat immers afgezet tegen de behendigheidsautomaat, een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt. In deze benadering zou er ten aanzien van de internetzuilen waar het in deze strafzaak om gaat geen sprake zijn van een kansspelautomaat, omdat de internetzuilen onder meer de volgende kenmerken hebben:

uiterlijk dienen zij zich aan als een soort desktopcomputers;
er staan geen bijzondere vermeldingen op over de bestemming;
de startpagina bevat geen directe verwijzingen naar “goksites”.

Door de verdediging is aangevoerd dat als de betreffende internetzuilen, die in uiterlijke kenmerken niet van gewone computers verschillen, als kansspelautomaten zouden worden aangemerkt, ook computers in andere publieke ruimtes, (bijvoorbeeld in openbare bibliotheken) zouden moeten worden aangemerkt als kansspelautomaten, zodat daarvoor de vergunningsplicht ook zou gelden. Op dergelijke computers kunnen immers ook kansspelen via het beschikbare internet worden gespeeld.

Het is echter de vraag of voor de uitleg van de begrippen speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat uitsluitend de fysieke kenmerken van de apparatuur bepalend zijn. Bij een dergelijke benadering is het immers betrekkelijk eenvoudig om zich aan door de wetgever in het leven geroepen verplichtingen te onttrekken door een apparaat dat in feite de bestemming heeft om gebruikt te worden als kansspelautomaat zodanige fysieke kenmerken te geven dat er ogenschijnlijk geen sprake is van een kansspelautomaat. De onderhavige zaak levert daarvan een voorbeeld, nu de internetzuilen zijn opgesteld na een wijziging van de regelgeving die erop neerkwam dat in laagdrempelige horecagelegenheden het opstellen van kansspelautomaten werd verboden.

Een ruimere, meer functionele uitleg van de vermelde begrippen, waarbij mede gekeken wordt naar de functies die aan een apparaat in feite worden gegeven, ligt daarom meer voor de hand. Die benadering wordt ook ingegeven door het doel en de strekking van de WOK, de regeling van de kansspelen in Titel Va, in het bijzonder in verband met de gestelde vergunningsvereisten. In een dergelijke uitleg is de bestemming die aan een apparaat op de plaats waar het staat wordt gegeven maatgevend. Is die bestemming gericht op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, dan is sprake van een kansspelautomaat. Het hof is dan ook van oordeel dat deze benadering gevolgd dient te worden. Deze benadering leidt in de onderhavige zaak op grond van onder meer de volgende feiten en omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een kansspelautomaat:

van een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een geldbedrag geïncasseerd, waarna het door het personeelslid mogelijk werd gemaakt dat de klant op een van de internetzuilen inlogde en met de waarde van het bedrag op die internetzuil kansspelen kon spelen.
voor een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een bepaalde site geopend die toegang gaf tot een keuzemenu voor sites waarop gegokt kon worden.
bij winst van de klant werden de door de klant gewonnen punten door een personeelslid in euro’s omgerekend en dit bedrag werd vervolgens door het personeelslid uitbetaald.

Het hof verwijst verder naar de bewijsmiddelen.

Naar het oordeel van het hof is een computer in, bijvoorbeeld, een openbare bibliotheek geen kansspelautomaat omdat daaraan niet de bestemming is gegeven om daarop kansspelen te kunnen spelen.

Het hof merkt bij dit al nog op dat het steun vindt voor zijn opvatting in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, nu daarin gelezen kan worden dat de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardt dat sprake is van een kansspelautomaat tijdens het gebruik van de zuilen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de feiten moeten leiden tot de kwalificatie van overtreding artikel 30b van de Wet op de Kansspelen.

Wat betreft de procedurele afdoening kiest het hof ervoor de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging voor het onder primair bewezenverklaarde en vervolgens het onder subsidiair tenlastegelegde bewezen te verklaren en dit te kwalificeren als overtreding van de bijzondere regeling of de specialis.

Bewezenverklaring van het onder subsidiair tenlastegelegde

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Subsidiair

tezamen en in vereniging met een ander of anderen
en/althans alleen,

(telkens)in perceel [adres] te [gemeente] ('[naam cafetaria]'),
althans in een aan de [adres] te [gemeente] gelegen perceel,te weten een voor het publiek toegankelijke plaats,
al dan nietopzettelijk zonder vergunning van de burgemeester, speelautoma
(a
)t
(en
)te weten kansspelautoma
(a
)t
(en
)heeft aanwezig gehad.

het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30b van de Wet op de Kansspelen, opzettelijk begaan.

Strafbaarheid van de verdachte

Beroep op (rechts)dwaling

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. Hij zou in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd dat een vergunning niet benodigd was voor het plaatsen van een internetzuil in de cafetaria. Dit zou de verdachte duidelijk zijn geworden uit naar aanleiding van het feit dat medeverdachte [medeverdachte] te rade is gegaan bij verschillende instanties en de verdachte ook anderszins (bijvoorbeeld via de wijkagent of controleurs van de gemeente) geen signalen hebben bereikt dat het aanvragen van een vergunning vereist was.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat niet is voldaan aan de criteria zoals die door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het kader van de rechtsdwaling in het arrest Hoge Raad 26 februari 2008, LJN BC0813. Volgens de advocaat-generaal is geen sprake van een zodanig specifiek advies omtrent de complexe materie inzake de Wet op de Kansspelen dat duidelijk was geworden dat het plaatsen van apparatuur in de gegeven omstandigheden was toegestaan. Gelet op de complexe materie gold voor de verdachte een extra onderzoeksplicht aldus de advocaat-generaal.

Oordeel hof

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de volgende aspecten van belang zijn (zie onder meer HR 26 februari 2008, LJN BC0813):

de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;
de specifieke deskundigheid van de adviseur;
de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;
de precieze inhoud van de adviezen.

Gebleken is dat medeverdachte [medeverdachte] een brief van de burgemeester van de gemeente [gemeente] heeft ontvangen, gedateerd 10 februari 1999, alsook dat hij een brief heeft geschreven aan het ministerie van economische zaken, gedateerd 16 december 2003. Daarnaast is door [medeverdachte] een beroep gedaan op een brief van de staatssecretaris van justitie aan de Tweede Kamer^[1]en op het onderzoek dat op verzoek van het ministerie van economische zaken is verricht door [bedrijf] d.d. 1 augustus 2002.

Het hof is van oordeel dat de deze stukken onvoldoende grond vormen voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling door verdachte.

Uit die stukken blijkt immers niet dat de verdachte daadwerkelijk en expliciet door één van de geadresseerden is geadviseerd over de vergunningen die nodig zijn voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten, welke materie op zichzelf wel als complex is aan te merken. Bovendien volgt uit geen van de genoemde stukken zonder meer dat het aanwezig hebben van de internetzuilen in kwestie zonder vergunning, binnen de grenzen van de wet valt. Het handelen van de verdachte was derhalve wederrechtelijk terwijl geen sprake was van een advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Het beroep op rechtsdwaling faalt.

Beroep op feitelijke dwaling

Voor zover nog is betoogd dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de feiten, omdat hij niet wist of een vergunning was aangevraagd en/of aanwezig, is het hof van oordeel dat dit verweer eveneens faalt. Het had op de weg van de verdachte gelegen om na te gaan of er een vergunning was voor het aanwezig hebben van de internetzuilen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte voldoende zorg heeft betracht.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Verzoek tot het horen van getuigen

De raadsvrouw heeft verzocht om, indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen en het beroep op dwaling zou afwijzen, alsnog de volgende personen te horen als getuigen:

[getuige 1] (destijds werkzaam bij de gemeente [gemeente]).
De heer [getuige 2] (destijds werkzaam bij de politie [gemeente], afdeling bijzondere wetten).
De op pagina 3 van de brief van de gemeente [gemeente], gedateerd 10 februari 1999, genoemde medewerker, welke brief is overgelegd in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte].

De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat volgens hem geen noodzaak bestaat tot het horen van voornoemde getuigen.

Het hof is van oordeel dat het verzoek aan het noodzaakcriterium dient te worden getoetst nu dit eerst ter terechtzitting van het hof van 5 februari 2013 is gedaan. Naar het oordeel van het hof zijn de stukken die ten grondslag liggen aan dit verzoek op zichzelf duidelijk, zodat

– mede in het licht van de overige bewijsmiddelen – het hof geen noodzaak ziet om deze getuigen te horen.

Oplegging van straf en of maatregel

Het hof acht het raadzaam te bepalen dat in verband met omstandigheden waaronder het feit is begaan geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld tot een geldboete van

€ 5000,-.

De economische kamer van de rechtbank Almelo heeft de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 15.000,-.

De advocaat-generaal – na terugwijzing door de Hoge Raad – heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde wordt veroordeeld tot een geldboete van € 4.500,.

De verdachte heeft zonder vergunning internetzuilen aanwezig gehad. Die internetzuilen waren bestemd om online te gokken. Verdachte heeft daarmee de Wet op de Kansspelen geschonden. Zij heeft zich daarbij uitsluitend laten leiden door financieel voordeel voor zichzelf en haar mededaders.

Het hof heeft ten voordele van verdachte meegewogen dat verdachte, blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 januari 2013 niet eerder is veroordeeld ter zake van het plegen van soortgelijke strafbare feiten. Bovendien is tegen de verdachte en tegen één van de vennoten van de verdachte, de heer [naam vennoot] in persoon, een ontnemingsvordering ingesteld. Het hof heeft bij de strafoplegging eveneens rekening gehouden met deze omstandigheid.

Voorts is gebleken dat de V.O.F. sinds 1 januari 2006 is ontbonden.

Namens verdachte heeft de raadsvrouw betoogd dat de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in hoger beroep dient te leiden tot strafmatiging.

Na onderzoek van de zaak is het volgende gebleken:

op 20 juni 2006 vond de inhoudelijke behandeling van de zaak bij de economische meervoudige kamer in de rechtbank Almelo plaats;
op 4 juli 2006 is door de economische meervoudige kamer in de rechtbank Almelo vonnis gewezen;
op 11 juli 2006 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;
het dossier is op 21 november 2006 binnen gekomen bij het gerechtshof te Arnhem;
op 30 mei 2007 heeft de eerste behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden. De zaak werd voor onbepaalde tijd aangehouden omdat de raadsvrouw van verdachte verhinderd was;
op 26 september 2007 heeft de inhoudelijke behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden;
het arrest van het gerechtshof te Arnhem is gewezen op 10 oktober 2007;
op 17 oktober 2007 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld;
op 19 januari 2009 is namens de verdachte een schriftuur ingediend bij de Hoge Raad;
het arrest van de Hoge Raad is gewezen op 16 november 2010. De zaak is daarbij teruggewezen naar het gerechtshof te Arnhem;
op 5 februari 2013 heeft de inhoudelijke behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden;
het hof wijst arrest op 19 februari 2013.

Het hof is van oordeel dat er zowel gelet op het tijdsverloop van de procedure in cassatie als op het tijdsbestek van de gehele procedure tot aan de datum van het arrest van het hof van 19 februari 2013 sprake is van schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. Het hof neemt bovendien ten gunste van verdachte in aanmerking dat de feiten inmiddels lang geleden hebben plaatsgevonden.

Gelet op voornoemde omstandigheden zal het hof met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9a, 47 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 1 en 30b van de Wet op de kansspelen.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Wijst het verzoek tot het horen van getuigen af.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder primair bewezenverklaarde
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Aldus gewezen door

mr A. van Waarden, voorzitter,

mr J.A.W. Lensing en mr L.E.M. Hendriks, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,

en op 19 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr L.E.M. Hendriks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273

Verwijzing na Hoge Raad in economische strafzaak betreffende kansspelautomaten

Uitspraak

Verkort arrest van de economische kamer

V O.F. [verdachte],

Onderzoek van de zaak

Procesgang

Het vonnis waarvan beroep

De geldigheid van de dagvaarding

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Overweging met betrekking tot het bewijs

Overweging met betrekking tot het bewijs van het onder primair tenlastegelegde

Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het onder primair bewezenverklaarde

Bewezenverklaring van het onder subsidiair tenlastegelegde

Strafbaarheid van de verdachte

Beroep op (rechts)dwaling

Beroep op feitelijke dwaling

Verzoek tot het horen van getuigen

Oplegging van straf en of maatregel

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING

Voetnoten