Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 16/5871
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2017 in de zaak tussen
[eiser] , [bedrijf] , te [plaats] , eiser,
gemachtigde: mr. A. Ester,
en
de raad van bestuur van de kansspelautoriteit, te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. Alspeer.
Procesverloop
Bij besluit van 22 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) aan eiser te verlenen.
Bij besluit van 22 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Op grond van een vergunning van 8 maart 2012 mogen in het horecabedrijf van eiser, [bedrijf] , maximaal twee kansspelautomaten aanwezig zijn.
1.2.
Op 19 augustus 2014 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een op zijn naam gestelde exploitatievergunning op grond van artikel 30h van de Wok.
1.3.
Op 10 maart 2015 heeft verweerder een controle in het horecabedrijf van eiser uitgevoerd. Bij deze controle zijn twee (reguliere) speelautomaten en twee internetzuilen aangetroffen. Deze twee speelautomaten en internetzuilen zijn eigendom van [persoon] . Nadien heeft nog een digitaal onderzoek plaatsgevonden. Van deze controle en dit onderzoek zijn verslagen opgemaakt van respectievelijk 11 maart 2015 en 20 juli 2015.
1.4.
Op 16 april 2015 heeft een gesprek tussen eiser en twee medewerkers van verweerder plaatsgevonden. Hiervan is op 17 april 2015 een gespreksverslag gemaakt.
1.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder geweigerd de gevraagde exploitatievergunning aan eiser te verstrekken. De weigering is gebaseerd op artikel 30k, tweede en derde lid, van de Wok, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
2. Op grond van artikel 30b, eerste lid, onder b, van de Wok is het verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben.
In artikel 30h van de Wok is bepaald:
“1. Het is verboden zonder vergunning van de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, een of meer speelautomaten te exploiteren.
2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.”
Op grond van artikel 30i, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wok worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag, waaraan de aanvrager van de vergunning, en de bedrijfsleiders en beheerders van de exploitatie dienen te voldoen.
Op grond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok kan de vergunning voorts worden geweigerd, indien de aanvrager of de andere in artikel 30i, tweede lid, onder b, bedoelde personen, de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen hebben overtreden in de drie jaren voorafgaande aan het moment van aanvraag van de vergunning.
Op grond van artikel 30k, derde lid, van de Wok kan de vergunning ook worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Op grond van artikel 3, achtste lid, van de Wet Bibob wordt in dit artikel mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
Op grond van artikel 35c, vierde lid, van de Wok kan de burgemeester een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht opleggen wegens overtreding van de aan de verleende vergunning verbonden voorschriften, bedoeld in de artikelen 30b, eerste lid, en 30d, eerste lid, en wegens overtreding van het voorschrift, vastgesteld bij artikel 30g, eerste lid.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013: BZ2273), op het standpunt gesteld dat de internetzuilen in het eetcafé van eiser een specifieke bestemming hebben, namelijk gericht op het faciliteren van kansspelen en dat daarom sprake is van kansspelautomaten. Uit het onderzoek naar de webgeschiedenis van de onderzochte internetzuilen, opgenomen in het verslag van ambtshandeling (Onderzoek gegevens forensische kopie) van 20 juli 2015 blijkt dat de desbetreffende website waarop kansspelen worden aangeboden veelvuldig wordt bezocht. Uit het verslag van ambtshandeling dient te worden afgeleid dat de internetzuilen zodanig zijn geprogrammeerd dat alleen de website www.euromillionaires.com op het volledige scherm wordt weergegeven. Het lex certa-beginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn niet in het geding door de weigering van de door eiser aangevraagde vergunning. Van een verontschuldigbare rechtsdwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging is evenmin sprake. De sepotbeslissing van het Openbaar Ministerie van 7 augustus 2012 kan niet worden aangemerkt als een in redelijkheid vertrouwenwekkend advies over de straffeloosheid van het gedrag van eiser waar hij op had mogen afgaan, aldus verweerder.
4. Eiser stelt in beroep dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat de internetzuilen als kansspelautomaten moeten worden aangemerkt. De feitelijke casus in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013 wijkt op belangrijke punten af van de casus van eiser. In dat arrest wordt geen algemene regel gegeven, die van toepassing is op de feiten en omstandigheden bij eiser. Het is niet te begrijpen waarom verweerder van belang acht dat een kaart, die overigens niet door eiser wordt verkocht, nodig is voor het gebruik van de internetzuil. Ook het feit dat klanten soms een vergoeding moeten betalen voor het gebruik van de internetzuilen heeft niets van doen met de vraag waarvoor de zuilen worden gebruikt. De omstandigheid dat de zuilen er al jaren stonden en eiser heeft aangegeven het voornemen te hebben die ook niet te verwijderen als hij de exploitatievergunning zou verkrijgen, maakt niet dat de internetzuilen daarmee kansspelautomaten waren of werden. De omstandigheid dat op 9 en 10 maart 2015 veelvuldig de website euromiljonairs.com is bezocht, betekent niet dat daarmee voldoende is vastgesteld dat de internetzuilen zijn ingericht om mee te gokken. In het bestreden besluit wordt niet uitgelegd hoe feitelijk is vastgesteld dat het terugkeren uit de zogenaamde full screen modus moeilijk is voor consumenten. De door verweerder gehanteerde functionele uitleg is onvoldoende omlijnd om vast te stellen wanneer sprake is van overtreding van de Wok. Er wordt in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld doordat kenbaar gelijke situaties, zoals bijvoorbeeld bij het Van der Valk Hotel bij Schiphol, onverkort in stand worden gelaten. Er is sprake van verontschuldigbare rechtsdwaling vanwege het sepot dat eiser van het Openbaar Ministerie heeft gekregen. Ten slotte impliceert ook het positieve advies van het Bureau BIBOB van na maart 2015 dat er geen strafbare feiten zijn geweest, aldus eiser.
5. De rechtbank oordeelt als volgt.
5.1.
Hoewel verweerder artikel 30k, tweede lid, van de Wok in het bestreden besluit niet meer expliciet noemt als wettelijke grondslag voor de in bezwaar gehandhaafde weigering van de exploitatievergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wok, gaat de rechtbank er met partijen van uit dat verweerder bedoeld heeft ook dit artikellid ten grondslag te leggen aan het bestreden besluit.
5.2.
Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013 een algemene regel kan worden afgeleid voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een kansspelautomaat. Voor de vraag of sprake is van een kansspelautomaat is maatgevend de bestemming die aan een apparaat op de plaats waar het staat wordt gegeven. Als die bestemming gericht is op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, dan is volgens het arrest sprake van een kansspelautomaat.
5.3.1.
Naar het oordeel van de rechtbank was de bestemming van de internetzuilen in het horecabedrijf van eiser in dit geval gericht op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen. De rechtbank verwijst hiertoe naar het verslag van ambtshandeling, waaruit onder meer blijkt dat uit de geschiedenis van de internetbrowser is gebleken dat er vrijwel uitsluitend een specifieke website bezocht is, te weten www.euromillionairscom, een website waar kansspelen worden aangeboden. Deze website is expliciet opgenomen in de configuratie van de computer en de internetzuil is zodanig geprogrammeerd dat de website www.euromillionairs.com door middel van een ‘hotkey’ gemakkelijk te benaderen is.
5.3.2.
Bovendien is deze website als enige geprogrammeerd om op ‘volledig scherm’ (fullscreen) getoond te worden, terwijl het voor de consument moeilijk is om weer in een ‘normale’ internetomgeving te komen. De diensten die via www.euromillionairs.com worden aangeboden zijn toegankelijk door middel van een inlog via een aan te schaffen (klanten-)kaart. Uit het gespreksverslag van 17 april 2015 blijkt dat de klanten die de internetzuilen gebruiken daarvoor aan eiser een vergoeding betalen. De hoogte van de vergoeding hangt af van de klant. Goede klanten betalen weinig tot niets, klanten die voornamelijk komen om van de internetzuilen gebruik te maken betalen € 5,- tot € 7,- per uur. Eiser heeft verklaard dat veel klanten op de internetzuilen kansspelen spelen. Zo is er een klant die heel vaak balletje-balletje speelt via een website. Eiser heeft verder verklaard dat veel klanten de site www.euromillionairs.com bezoeken en de op die site aangeboden kansspelen beoefenen. Dat met de internetzuilen ook andere (gratis) websites zoals Skype kunnen worden bezocht, doet aan het voorgaande onvoldoende af. De rechtbank wijst er in dit verband op dat eiser op zijn jaarrekening de post “Opbrengsten kansspelen internet” heeft vermeld.
5.3.3.
Van strijdigheid met het lex certa-beginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Artikel 30k, tweede lid, van de Wok gold reeds geruime tijd op het moment dat eiser gebruik maakte van de internetzuilen in zijn horecabedrijf. Bovendien kon ook destijds uit de jurisprudentie worden afgeleid dat de bestemming die aan het apparaat wordt gegeven, maatgevend is voor de vraag of sprake is van een kansspelautomaat.
5.4.
Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat eiser vier kansspelautomaten in zijn horecabedrijf had, terwijl hij een aanwezigheidsvergunning heeft voor maximaal twee kansspelautomaten. Eiser heeft derhalve twee kansspelautomaten in strijd met artikel 30b van de Wok onvergund geëxploiteerd. Omdat de internetzuilen al een aantal jaren in het horecabedrijf van eiser stonden, is het aannemelijk dat hij reeds enkele jaren voorafgaand aan de controle op 10 maart 2015 in strijd met artikel 30b van de Wok heeft gehandeld. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid op grond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok tot weigering van de gevraagde exploitatievergunning kunnen besluiten.
5.5.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 30k, derde lid, van de Wok in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan het bestreden besluit. Uit artikel 30k, derde lid, van de Wok volgt immers dat deze weigeringsgrond slechts van toepassing is indien ernstig gevaar bestaat dat de te verlenen beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien op welke wijze de gevraagde vergunning - indien die zou zijn verleend - mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
5.5.2.
Omdat verweerder ook artikel 30k, tweede lid, van de Wok ten grondslag heeft gelegd aan de weigering de exploitatievergunning te verlenen en de rechtbank onder punt 5.4. heeft geoordeeld dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen de exploitatievergunning op grond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok te weigeren, brengt dit niet met zich dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Hetgeen eiser heeft aangevoerd omtrent een eventueel positief uitgebracht Bibob-advies behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
6. Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel faalt. Eiser heeft zijn stelling dat bijvoorbeeld in het Van der Valk Hotel bij Schiphol soortgelijke internetzuilen aan klanten beschikbaar worden gesteld, in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is gebleken dat eiser in dit kader concreet onderzoek heeft verricht. De enkele stelling van eiser dat sprake is van gelijke gevallen, is onvoldoende.
7. Met betrekking tot het beroep van eiser op rechtsdwaling vanwege het besluit van het Openbaar Ministerie van 7 augustus 2012 om eiser ter zake van het hebben van kansspelautomaten zonder vergunning gepleegd op 6 april 2011 te [plaats] niet verder te vervolgen omdat hiervoor onvoldoende wettig bewijs is, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat uit een dergelijke sepotbeslissing geen in redelijkheid vertrouwenwekkend advies kan worden afgeleid over de straffeloosheid van de eiser thans verweten gedraging. Bovendien heeft eiser geen proces-verbaal overgelegd waaruit blijkt dat de internetzuilen destijds op dezelfde wijze waren ingericht als de internetzuilen waarvan de rechtbank thans oordeelt dat deze moeten worden beschouwd als kansspelautomaten.
8. De conclusie is dat het beroep ongegrond is. Het bestreden besluit kan dan ook in stand blijven.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, en
mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar en mr. C.M. van Hoorn, in aanwezigheid van
mr. J.V. Baan-de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
12 juli 2017.
de griffier is buiten staat deze
uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.